臺灣高等法院民事判決 97年度上易字第774號上 訴 人 乙○○訴訟代理人 廖國訓 律師被 上訴人 甲○○訴訟代理人 邱奕澄 律師上列當事人間請求確認抵押債權不存在等事件，上訴人對於中華民國97年7月29日臺灣桃園地方法院97年度訴字第672號第一審判決，提起上訴，本院於97年12月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：㈠重測前坐落於桃園縣○○鎮○○○○段田子寮小段第125號
、第127號、第127之1號三筆土地應有部分16分之15為伊所有，嗣先後經於民國 (下同)91 年間重測及93年間判決移轉之故，上開三筆土地地號依序變○○○鎮○○段第339號、第340號及第342號，而伊就上開土地所有權權利為全部。而伊與訴外人羅國光前於86年7月17日為就上開土地應有部分16分之15辦理委託變更用途暨預約買賣之事宜達成協議，雙方約定：伊委託羅國光辦理將上開土地用途由農牧用地變更為丁種建築用地或住宅區、甲種建築用地；而羅國光應自取得變更所需證件後6個月內辦妥土地用途變更事項。若上開土地於前揭期間內完成用途變更，則伊願以每公頃新臺幣（下同）2630萬元之價格出售予羅國光，而羅國光並願於達成本協議之同時交付100萬元予伊，作為上開土地將來完成用途變更後，其向伊購買上開土地之預約定金；又如羅國光未於前揭期限完成用途變更，則上開協議即失效，伊應於失效後15日內返還前開100萬元之預約定金予羅國光；另伊同意以上開3筆土地為羅國光設定抵押權，以擔保將來協議失效時伊對羅國光所負返還預約定金之債權、違約時之違約金債權及損害賠償請求權。但協議失效時，羅國光應於伊返還預約定金之同時，塗銷該抵押權之設定登記等語，並共同書立協議書乙紙。又羅國光於書立上開協議書之同時，交付發票人名義為被上訴人、付款人為第一商業銀行大湳分行、面額100萬元、發票日為86年7月21日、票號為MB0000000號之支票乙紙予伊，而上開支票屆期經提示結果已獲付款。詎羅國光將上開土地設定抵押權予被上訴人，惟兩造間並無債權債務關係，且於設定抵押權存續期間內，伊亦未負欠被上訴人任何債務，故系爭抵押權並不存在，且無再發生任何債權之可能，被上訴人自應將系爭抵押權登記予以塗銷。再者，縱認被上訴人有權取得系爭抵押權，然伊於前開時間所受領之100萬元，亦已於87年7月30日返還予羅國光，是系爭抵押權所擔保之債權亦已不存在。
㈡依據系爭協議書、抵押權契約成立時點及其內容用語觀之，
伊與被上訴人間無由成立抵押權契約，蓋此二契約皆是86年
7 月17日作成，對照二契約之文字，顯然不合致，因在系爭協議書中均未提及被上訴人，足見伊於簽訂協議書時，主觀認知中完全無被上訴人存在。證人羅國光於原審97年6月17日言詞辯論時所為之證詞與事實不符，蓋羅國光與伊間有重大利益衝突，證詞之可信性極低，且其於本件事發前所成立可靠之書證已經證人承認確經其簽名，並顯示伊早於87年7月30日償還本件系爭之100萬元。
㈢伊從未與被上訴人間發生設定物權行為之法效意思，伊既不
知被上訴人與證人羅國光間有移轉債權之情形，則更不可能設定抵押予被上訴人，伊於抵押權契約書簽名後，即交予證人羅國光辦理依協議所應成立之抵押契約，而該契約之當事人應為證人羅國光而非被上訴人。並聲明：⒈確認兩造間就桃園縣○○鎮○○段○○○○號、340地號、342地號於86年7月17日設定抵押權所擔保之債權100萬元不存在；⒉被上訴人應將上開土地，以桃園縣楊梅地政事務所以楊地字第022786號收件，86年9月22日設定登記，設定權利範圍為應有部分16分之15，權利價值100萬元之抵押權登記塗銷等語。原審判決駁回上訴人之訴，上訴人不服提起上訴，並於本院聲明：⒈原判決廢棄。⒉確認兩造間就桃園縣○○鎮○○段○○○○號、340地號、342地號於86年7月17日設定擔保之100 萬元債權不存在。⒊被上訴人應將上開土地，以桃園縣楊梅地政事務所以楊地字第022786號收件，86年9月22日設定登記，設定權利範圍為應有部分16分之15，權利價值100萬元之抵押權登記塗銷。
二、被上訴人則以：㈠羅國光係受伊之委託出名與上訴人簽訂系爭契約，上訴人所
受領之100萬元支票，亦係伊交羅國光轉交上訴人持有，而依系爭抵押權設定契約書觀之，抵押權人為伊，顯見上訴人已同意系爭買賣契約所生之預約金返還請求權轉由伊享有。羅國光未於前揭契約約定期限內就上開土地完成用途變更，依該協議書第3條約定，該協議書即行失效，上訴人即有返還預約金100萬元予伊之義務，惟伊屢向上訴人催討結果，均未獲置理。伊乃於87年10月3日以存證信函通知上訴人返還，並向原法院申請核發支付命令確定，惟上訴人仍拒絕返還，故伊方向原法院聲請強制執行。
㈡羅國光與上訴人均同意就該100萬元之預約金係返還伊，則
上訴人縱將100萬元返還予羅國光，亦不得以此對伊主張已清償完畢。縱羅國光及上訴人未將預約金返還請求權讓與伊，然依抵押權設定契約書及羅國光所簽具之切結書，可知羅國光及上訴人均同意該100萬元之預約金應向伊為給付，依民法第341條規定，上訴人自不得以其應向伊返還之預約金債務與羅國光對於上訴人之借款債務主張抵銷。
㈢本件兩造約定由上訴人提供其所有之土地3筆，設定最高限
額100萬元之抵押權予伊，而由抵押權設定契約書上記載抵押權名義人為伊，並有上訴人親自簽名可知，上訴人對於預約定金返還請求權應由伊享有，並以最高限額抵押權擔保該100萬元預約定金一事，均為知情，伊自得以預約定金返還請求權人之身分請求上訴人返還該款項，甚至基此行使系爭抵押權。並於本院聲明：上訴駁回。
三、兩造所不爭執之事實：㈠重測前坐落於桃園縣○○鎮○○○○段田子寮小段第125號
、第127號、第127之1號3筆土地應有部分16分之15為上訴人所有，嗣先後經於91年間重測及93年間判決移轉之故，上開3筆土地地號依序變○○○鎮○○段第339號、第340號及第342號 (下稱系爭土地)，而上訴人就系爭土地所有權權利為全部。
㈡上訴人與羅國光前於86年7月17日為就系爭土地應有部分16
分之15辦理委託變更用途暨預約買賣之事宜達成協議，並簽訂協議書。羅國光於簽訂協議書之同時，交付發票人名義為被上訴人、付款人為第一商業銀行大湳分行、面額100萬元、發票日為86年7月21日、票號為MB0000000號之支票乙紙予上訴人，經上訴人提示已獲付款。嗣羅國光未於期限內就上開土地完成用途變更。
㈢上訴人依前開協議，於86年9月19日向桃園縣楊梅地政事務
所申請辦理以系爭土地應有部分16分之15，設定抵押權名義人為被上訴人甲○○、存續期間為自86年7月17日起至87年7月16日止，本金最高限額100萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）設定登記，經該所以86年楊地字第22786號收件後，於同年9月22日完成設定登記。
㈣被上訴人前以上訴人未依約於協議失效後，將預約定金100
萬元返還為由，先於96年12月間向原法院聲請核發支付命令，經原法院於同年月6日以96年度促字第58070號支付命令准許核發在案，復於97年2月間向原法院聲請拍賣上開土地應有部分，經原法院於97年3月26日以97年度司拍字第264號民事裁定准予拍賣許可。
四、上訴人主張其未與被上訴人有設定系爭抵押權之合意，其既不知被上訴人與證人羅國光間有移轉債權之情形，自不可能設定抵押予被上訴人，且兩造間並無債權債務關係，又其於系爭抵押權存續期間內，並未積欠被上訴人任何債務，故系爭抵押權不存在等語。惟為被上訴人所否認，並以前詞抗辯。經查，依卷附系爭抵押權設定契約書上清楚寫明抵押權人即債權人甲○○、義務人兼債務人乙○○，且在「聲請登記以外之約定事項」一欄，記載「本抵押權是為擔保抵押權人向義務人兼債務人購買本案件所記載土地之預約金及違約金等」等語，並經上訴人親自簽名及蓋章 (見原審卷第27頁)，核與系爭協議書第5條約定「為確保於協議書失效時，甲方(即上訴人)同意以系爭土地設定抵押權予乙方 (即羅國光) ，作為擔保預約金、違約金及損害賠償之債權。」相符，足徵系爭抵押權設定之目的並無違反上訴人之本意。再參諸上訴人於簽訂協議書時所取得上開100萬支票，為被上訴人所簽發，及系爭土地於抵押權設定後歷經地籍圖重測、判決移轉等情事，上訴人身為系爭土地之所有權人，應可知悉系爭抵押權之權利人為被上訴人，卻未曾表示異議。況被上訴人於87年10月3日即以存證信函通知上訴人返還前揭100 萬元，上訴人於同年月23日收受送達，此有存證信函及其回執附卷可稽 (見原審卷第54頁-第57頁)，亦可認羅國光已將系爭抵押權所擔保之100萬元債權移轉予被上訴人，被上訴人並將債權讓與一事通知上訴人。是上訴人主張其未與被上訴人有設定系爭抵押權之合意，不知被上訴人與證人羅國光間有移轉債權之情形，自不可能設定抵押予被上訴人一節，自不可採信。又被上訴人以上訴人未依約於協議失效後，將預約定金100萬元返還為由，先於96年12月間向原法院聲請核發支付命令，經原法院於同年月6日以96年度促字第58070號核發支付命令並確定，此有臺灣桃園地方法院96年度促字第58070號支付命令及其確定證明書在卷可按 (見原審卷第57頁、58頁)，準此，上訴人主張其於系爭抵押權存續期間內，並未積欠被上訴人任何債務，亦非實情，尚無可採。
五、上訴人另主張縱認被上訴人有權取得系爭抵押權，然其所受領之100萬元，已於87年7月30日返還予羅國光，是系爭抵押權所擔保之債權亦已不存在，固據提出羅國光於93年1月1日書立之證明書為證。惟依證人羅國光於原審到庭證稱：「…我是做土地買賣，我向原告購買土地，我們協議後，我付了100萬元預約金給原告，如土地將來沒有買賣成立，就必需將預約金返還，後因買賣標的物中共有人沒有辦法移轉持分，導致契約無法履行，…這個100萬元原告也還沒有給我。
」「（原審提示並質以有無簽立內容記載系爭預約定金業已清償之證明書給原告？）證明書上的署押是我簽的。（質以該證明書上記載一百萬元已經返還，有何意見？）實際上100萬元沒有還我，但是原告因本件土地買賣也損失了幾百萬元，我在道義上簽這張證明書，表明我願意承擔這100萬元債務，由我還給被告，但目前我已破產了，我沒有能力返還。」 (見原審卷第70頁)，「（質以既然證人已 (將預約金返還請求權)讓予被告甲○○，為什麼要簽原證五之證明書？）原告乙○○與我是多年朋友，因為他們夫妻來找我，我基於情義上不得不簽，我不知道這樣簽了之後會造成什麼法律效果。…證明書不是我寫的，是原告拿給我簽的，內容應該是他擬的。」等語，顯見系爭預約定金100萬元尚未清償，應可認定。縱令如羅國光所陳，其簽立前揭證明書表明願承擔系爭100萬元債務，但依民法第301條規定，免責之債務承擔，非經債權人承認，對於債權人，不生效力。上訴人既未舉證證明被上訴人已承認此一債務承擔，自難作有利於上訴人之認定。上訴人主張其所受領之100萬元，已於87年7月30日返還予羅國光，是系爭抵押權所擔保之債權已不存在一節，尚無可採。
六、綜上所述，上訴人主張兩造間並無債權債務關係，且於設定抵押權存續期間內，伊亦未積欠被上訴人任何債務，系爭抵押權並不存在，被上訴人自應將系爭抵押權登記予以塗銷，不可採信。從而，上訴人請求確認系爭抵押權所擔保之100萬元債權不存在，並請求被上訴人塗銷系爭抵押權，為無理由。原審為上訴人敗訴之判決，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張與舉證，無一一論列之必要，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 12 月 23 日
民事第十三庭
審判長法 官 黃騰耀
法 官 周舒雁法 官 陳姿岑正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 97 年 12 月 25 日
書記官 黃慶霽