臺灣高等法院民事判決 97年度上易字第785號上 訴 人 強榮超音波機械有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 翁顯杰律師被上訴人 維勳螺絲股份有限公司法定代理人 甲○○上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國97年7月7日臺灣板橋地方法院97年度訴字第95號第一審判決提起上訴，本院於97年11月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：㈠坐落臺北縣樹林市○○○段○○○○○○號土地（下稱系爭土地
）為其所有，與上訴人所有坐落同段147-1號土地相鄰，上訴人雖有門牌號碼臺北縣樹林市○○街○○巷○號建物（下稱系爭建物）坐落其所有之土地上，但其擅自向外搭建如附圖所示A部分面積21平方公尺之雨遮、B部分面積8平方公尺之樓梯間、C部分面積7平方公尺之雨遮（下稱系爭地上物），並占用被上訴人所有之系爭土地，嚴重妨礙被上訴人對系爭土地之利用。
㈡爰依民法第767條、第179條規定，訴請上訴人將占用系爭
土地之上開地上物拆除，將土地返還與被上訴人，以及給付被上訴人自民國（下同）96 年3月22日起至96年11月22日止，相當於租金之不當得利21,294元，並自96年11月23日起至返還土地日止，每月給付2,366元（原審判命上訴人將系爭地上物拆除，將土地返還被上訴人，並給付被上訴人5,453元，以及自96年11月23日起至拆除地上物返還土地之日止，按月給付被上訴人852元，而駁回被上訴人其餘之請求，被上訴人就其敗訴部分未聲明不服而確定。
上訴人對其敗訴部分聲明不服，提起上訴）。並答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：㈠系爭土地係於74年1月16日由同段147-1號土地分割出來，
而147-1號土地分割前之原所有權人吳富於73年5月20日曾出具土地使用權同意書供被上訴人之前手即訴外人和城企業有限公司（下稱和城公司）興建廠房使用，並有取得建造執照與使用執照，嗣渠於91年4月12日經由法院拍賣取得訴外人和城公司所蓋位於同段147-1號土地之廠房即系爭建物，而被上訴人係於96年3月22日向前所有權人吳富價購取得分割自147-1號土地之系爭土地，因原所有權人吳富既已出具土地使用權同意書供訴外人和城公司使用，渠係經拍賣取得系爭建物，即承繼上述使用權利，故非無權占用系爭土地。
㈡系爭建物坐落基地為一袋地，出入必須使用系爭土地，而
系爭土地自73年起即供公眾通行迄今已達10餘年以上，故有公用地役關係存在，依民法852條規定，上訴人亦因時效而取得地役權，自非無權占用，且依民法第789條第2項規定，亦無須支付償金。
㈢系爭土地之原土地所有權人早已知悉上訴人之系爭地上物
逾越疆界，但未提出異議，而被上訴人係繼受原土地所有權之人，依民法第796條規定，被上訴人不得訴請移去或變更系爭地上物。
㈣系爭地上物中之雨遮，均係附著於系爭建物上，並不影響
或妨害他人通行之權，依民法第773條後段，土地所有權人不得排除之，故被上訴人訴請拆除，為無理由。
㈤被上訴人早已知悉系爭土地供上訴人通行之用，其於買受
系爭土地後，提起本件訴訟，要求上訴人拆屋還地係權利濫用，故被上訴人不得訴請拆除，其請求不當得利，亦無理由云云，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄；㈡廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、被上訴人主張渠為系爭土地之所有人，上訴人在系爭土地搭建系爭地上物，占有使用系爭土地之事實，為上訴人所不爭執，並有土地登記謄本在卷可按（見原審96年度板調字第364號卷第8頁），且經原審勘驗現場及囑託臺北縣樹林地政事務所測量人員現場測量屬實，有勘驗筆錄、臺北縣樹林地政事務所檢送之土地複丈成果表及被上訴人所提出之現場照片13張在卷可參（見原審卷第47頁至50頁、第53頁、第75 至第81頁），故被上訴人此部分主張堪信為真。
四、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文；又以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年度台上字第1120號判決意旨參照）。本件上訴人雖抗辯渠係有權占用系爭土地云云，並以前揭情詞置辯，然為被上訴人所否認，故依上開說明，即應由上訴人就其占有系爭土地係有合法權源之有利於己之事實，負舉證之責任。茲就上訴人之上開抗辯有無理由，分述如下：
㈠上訴人抗辯系爭土地之所有權人吳富前已同意渠之前手和
城公司使用系爭土地，其因拍賣取得系爭建物，承繼上開之使用權利，並非無權占用部分：經原審依上訴人聲請向臺北縣政府調取73年度建字第1049 號建造執照卷宗查明結果，系爭土地分割前之同段147-1 號土地原所有權人吳富固曾出具土地使用權同意書與上訴人之前手即訴外人和城公司，然吳富同意和城公司使用之範圍面積僅有154.42平方公尺，並非分割前同段147-1號土地面積之全部；且經將上開卷內所附地籍圖謄本標示之同意使用位置，與原審囑託臺北縣樹林地政事務所測量製作之土地複丈成果表相互比對結果，明顯可見原土地所有權人吳富所出具之土地使用權同意書並未於分割後之147- 12號土地上（見原審卷第42頁、第43頁、第53頁）。故上訴人此部分抗辯，與事實不符，尚不足採信。
㈡上訴人抗辯系爭土地有公用地役關係存在，其亦依因時效
而取得地役權，以及其依民法第789條第2項規定，亦無須支付償金部分：
①被上訴人對上訴人主張系爭土地具備公用地役關係固不
爭執，但縱然系爭土地有公用地役關係存在，上訴人亦不得在其上搭建供其私用之系爭地上物。且被上訴人係本於所有權之權能訴請上訴人拆除占有系爭土地之上開地上物，以及依民法第179條規定，訴請上訴人給付相當於租金之不當得利，故上訴人援引民法第789條第2項規定，抗辯其無須支付償金云云，亦非可採。
②又上訴人並未舉證證明其就系爭土地已登記為地役權人
，且縱然因時效而取得地役權登記請求權者，在未為登記前，占有他人之土地，仍屬無正當權源，侵害他人之權利（最高法院84年度台上字第2550號判決意旨參照）。故上訴人此部分抗辯，自非可採。
㈢上訴人抗辯系爭土地之原土地所有權人早已知上訴人之系
爭地上物逾越疆界，但未提出異議，故依民法第796條規定，被上訴人不得訴請移去或變更上開地上物部分：
①民法第796條所定鄰地所有人之忍受義務，係為土地所
有人所建房屋之整體，有一部分逾越疆界，若予拆除，勢將損及全部建築物之經濟價值而設。倘土地所有人所建房屋整體之外，越界加建房屋，則鄰地所有人請求拆除，原無礙於所建房屋之整體，即無該條規定之適用。又民法第796條所謂越界建築，其建築物必為房屋，苟屬非房屋構成部分之牆垣、豬欄、狗舍或屋外之簡陋廚廁，尚不能謂有該條之適用（最高法院67年台上字第800號、59年台上字第1799號判例意旨參照）。
②本件上訴人占用被上訴人系爭土地之地上物，分別為雨
遮、樓梯，且均係原登記合法建物以外之範圍，有土地複丈成果表在卷可按，上訴人法定代理人於原審勘驗現場時，亦自承該樓梯間係上訴人拍賣取得系爭建物後，將系爭建物通往各層之室內梯予以拆除後，另於系爭建物之旁而搭建，以供通往各層之用（見原審卷第48頁、第49頁）。故上訴人前開占用系爭土地之地上物，均非屬系爭建物之構成部分，為上訴人於系爭建物整體之外，另越界搭建，是以被上訴人請求拆除，並無礙於系爭建物之整體，依上說明，上訴人此部分抗辯，亦非可採。
㈣上訴人抗辯系爭地上物，均係附著於系爭建物上，並不影
響或妨害他人通行之權，依民法第773條後段，被上訴人不得訴請拆除部分：按土地所有權除法令有限制外，於其行使有利益之範圍內，及於土地之上下。如他人之干涉，無礙其所有權之行使者，不得排除之，民法第773條定有明文。本件系爭地上物中僅有雨遮係附著於上訴人所有之建物上，樓梯間則占用被上訴人之土地，為兩造所不爭執，並有被上訴人提出之照片在卷可按（見原審卷第75至第
81 頁）。又系爭地上物之設置，均係供上訴人私人使用，且依其設置情事觀之，確已妨礙被上訴人所有權之行使，上訴人上開抗辯，與事實及常理不符，不足採信。
㈤上訴人抗辯被上訴人提起本件訴訟係權利濫用部分：
①按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主
要目的，民法第148條固定有明文，惟該條權利之行使，不得以損害他人為主要目的之規定，其真意係在限制權利人行使權利，專以損害他人為主要目的。因此，苟權利人行使權利非專以損害他人為主要目的，縱令足以使他人喪失利益，亦無該條之適用（最高法院45年台上字第105號判例參照）。
②系爭土地之地目雖登記為道，但被上訴人訴請上訴人拆
除占用系爭土地之雨遮、樓梯間等物，其目的本係在回復其所有物，俾便供為符合登記之地目而為使用，縱令足使上訴人因而蒙受不利，亦難謂被上訴人之請求係屬權利之濫用。
㈥綜上所述，上訴人上開抗辯均無理由。
五、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767 條前、中段分別定有明文。而上訴人在系爭土地有如附圖所示之系爭地上物無權占有被上訴人所有之系爭土地等情，已如前述，故揆諸前開法條規定，被上訴人自得請求上訴人將系爭地上物拆除，將土地返還與被上訴人。
六、上訴人得請求相當於租金之不當得利部分：㈠按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其
利益，民法第179條定有明文。本件上訴人無權占有被上訴人之系爭土地，依社會通常之觀念，可獲得免於支付租金之利益，致被上訴人受有損害，被上訴人自得依民法第179條規定，請求上訴人返還占用系爭土地相當於租金之不當得利。至該金額究以若干為適當，應依土地法第105條準用同法第97條、土地法施行法第25條之規定，並參酌基地之位置、工商繁榮之程度、占用人利用基地之經濟價值及所受利益等項，在申報地價年息百分之10限度內決定之，並非必達申報地價百分之10之最高額。又計算「土地申報總價額」之基準，依土地法施行法第25條、土地法第148條、平均地權條例第16條等規定，係以土地所有權人依法所申報之地價為其法定地價，如土地所有權人未於公告期間申報地價者，始以公告地價百分之80為其申報地價。
㈡本件被上訴人係於96年5月11日以買賣為原因，登記取得
系爭土地所有權，而系爭土地之地目為道，於96年1月時之申報地價為每平方公尺5,680元，有被上訴人提出之土地登記謄本在卷為憑（見原審96年度板調字第364號卷第8頁），且系爭土地係位於臺北縣樹林市，實際使用情形大部分係供作通行之用（除遭上訴人占用部分外）。而系爭土地之一端為死巷並無法與其他道路相通，另一端則臨接俊安街之雙向道路，並可經由俊安街連接三俊街通往中正路、俊英街，且其四周工廠林立，生活機能尚屬普通。至上訴人所有系爭建物則係面對並緊鄰系爭土地，且1、2 樓係供上訴人經營之用、3、4樓則是住家等情，業經兩造陳明，並有現場照片附卷可參，且經原審履勘現場時查明屬實，製有勘驗筆錄在卷足按（見原審卷第47頁）。是本院斟酌相關土地坐落之位置、附近繁榮程度等情，認相關土地租金應土地申報總價額年息百分之5計算為宜。
又因上訴人占有如附圖所示A、B、C部分，面積分別為21平方公尺、8平方公尺、7平方公尺，共計為36平方公尺，故上訴人應給付被上訴人之金額如下：
①自96年5月11日起至同年11月22日止，所應給付被上訴
人相當於不當得利之租金即應為5,453元（其計算式如下：5,680×36×5％÷12×6.4＝5,453，元以下四捨五入）。
②自96年11月23日起至拆除地上物返還土地日止，按月給
付被上訴人852元（其計算式如下：5,680×36×5％÷
12 ＝852，元以下四捨五入）。
七、綜上所述，被上訴人本於所有物返還請求權及不當得利之法律關係，請求上訴人應將如附圖A、B、C所示建物拆除，並將該等建物所坐落之土地返還予被上訴人，以及應給付被上訴人5,453元，及自96年11月23日起至拆除上開建物返還土地之日止，按月給付上訴人852元之不當得利，為有理由，應予准許，原審所為上訴人敗訴之判決，並無不當，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之舉證，經本院詳加審酌後，認與判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 11 月 19 日
民事第十四庭
審判長法 官 張 蘭
法 官 鄭純惠法 官 邱瑞祥正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 97 年 11 月 19 日
書記官 明祖星