臺灣高等法院民事判決 97年度上易字第877號上 訴 人 丁○○
272號丙○○共 同訴訟代理人 彭成青律師被上訴人 乙○○上列當事人間履行契約事件，上訴人對於中華民國97年 7月29日台灣桃園地方法院96年度訴字第1193號第一審判決提起上訴，經本院於98年6月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人之上訴狀雖記載上訴聲明為「原審判決不利於上訴人之部分廢棄。被上訴人應再給付上訴人新台幣453,657元」（本院卷第10頁），但上訴人訴訟代理人於本院首次行準備程序時已陳明係對於原判決主文之命對待給付有意見，對於給付之金額並無意見（本院卷第30頁反面），核與其提出之言詞辯論狀記載之上訴聲明（本院卷第64頁）及本院行言詞辯論之陳述相符（本院卷第62頁反面），足證上訴狀之聲明應屬誤載，上訴人係對原判決所命對待給付部分不服。
二、上訴人主張：㈠兩造於民國86年8月27日簽訂不動產買賣契約書（下稱系爭
買賣契約），被上訴人以新台幣（以下同）600萬元買受上訴人所有坐落新竹縣○○鎮○○段十股小段3、3-2、6-2、
15、16、18-3、18- 9等7筆土地，嗣因上開6-2 地號土地礙於當時法令無法辦理過戶，且面積較小，兩造合意解除6- 2地號土地之買賣合意，其餘條件則未變更。被上訴人依約應於辦妥土地過戶登記取得所有權狀後給付尾款200 萬元，上訴人已於90年3月20日將系爭買賣標的除6-2地號以外之6 筆土地（下稱系爭6 筆土地）移轉登記予被上訴人名下，被上訴人未給付尾款，經原判決命被上訴人應於上訴人將坐落新竹縣○○鎮○○段十股小段16地號、18-3地號如附圖所示點
1、2、3、4、5、6、7、8虛線連線至右側虛線面積3 平方公尺、68平公尺面積土地填土回復至如附圖說明⒈所示點1、2、3、4、5、6、7、8各高差點之高程同時，給付上訴人1,475,770 元，上訴人僅對於對待給付不服。依證人即將系爭土地挖除之相鄰土地所有權人葉國治97年4月9日於原審現場履勘時之證述：「原來的小路比較（窄），我把它拓寬，沿路的右邊有剷平部分的土地，我剷路右邊，填左邊的地，填成現狀。」、「剷除前右側土地依現在高度傾斜。」，足認葉國治係將如附圖所示點1、2、3、4、5、6、7、8虛線之右側土地挖除，並將該挖出之土地填置於如附圖所示點1、2、3、4、5、6、7、8虛線之左側；因此上訴人所須回復之原狀，即是將如附圖所示點1、2、3、4、5、6、7、8虛線連線填土傾斜至右側土地之高度。上訴人願將該挖除之部分填土回復原狀，以利案件之解決。
㈡上訴聲明：
⒈原判決不利於上訴人部分廢棄。
⒉上開廢棄部分，被上訴人應於上訴人將坐落新竹縣○○鎮
○○段十股小段16地號、18-3地號土地內，如附圖所示點
1、2、3、4、5、6、7、8虛線連線填土傾斜回復至右側虛線之高度同時，給付上訴人1,475,770元。
三、被上訴人則以：㈠兩造於系爭買賣契約其他約定事項第5條第3項約定：「地上
建築物、竹木、茶叢、果樹、其他農作物及水權、既成道路等隨同土地移交甲方，乙方自訂約後不得擅伐、移植或破壞原有天然景觀‧‧‧」。上訴人竟於訂約後在系爭15、16地號土地開設道路供眾人通行，系爭16地號土地面臨低約2 米之18-3地號土地，因該道路之開設使系爭16地號土地成為一傾斜之土地，本來地是平的，上訴人以怪手挖成高低落差極大，嚴重破壞土地之天然景觀，也使被上訴人原來計畫興建農舍之目的無法達成，上訴人雖將部分鋪設道路毀棄，但未回復原有之景觀，在上訴人將此部分回復原來景觀前，被上訴人主張同時履行抗辯權等語置辯。
㈡答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造爭執點之論述：經原審判決後，上訴人僅對於如何將系爭土地回復原狀有爭執，是兩造之爭執點為上訴人應如何回復原狀？㈠系爭買賣標的之6 筆土地上，除上訴人依系爭買賣契約另批
事項第1點約定於15地號土地所開設之4米道路外，於連接上開4米道路以下通過16、18-3地號至18-9 地號土地亦遭訴外人葉國治開設有約4 米道路之事實，為兩造所不爭執，並經原法院會同兩造至現場履勘屬實，有勘驗筆錄、現場道路附圖、現場照片在卷可稽（原審卷第89-91、133-134、83-85、101-108頁）。而系爭15、16、18-3、18-9 號土地依序為梯田狀下坡，現通過系爭16、18-3地號至18-9地號土地之 4米寬水泥路原為約1米寬的小路，是葉國治順著以前1米寬小路的路徑剷平右邊高階土地，墊填左邊低階土地加以拓寬並鋪設水泥等情，業據證人戊○○、葉國治、己○○於原法院會同兩造履勘現場時證述在卷可稽（原審卷第133、134頁），是系爭16、18-3地號土地之原狀已因拓寬道路而有變更。
證人葉國治雖證述於66年間經地主同意開設小路，當時開設的小路寬度與目前相同，83年間申請鋪設水泥，85年鋪設水泥完成云云，惟與證人戊○○及己○○證述原來之小路僅 1米寬之證詞不符，且依被上訴人之抗辯，係於系爭買賣契約成立後於90年4 月間與上訴人實勘系爭土地時始發現遭人興築道路，上訴人對此並不爭執，並陳述「經查該產業道路係相鄰土地所有權人葉國治所設置，原告於履勘當天查覺後即令葉國治剷除在該產業道路上鋪設之水泥並回復原狀」等語（原審卷第49頁），是該4 米路係買賣契約成立後始為葉國治所拓寬鋪設水泥，可堪認定。兩造於系爭買賣契約其他約定事項第5條第3項約定：「地上建築物、竹木、茶叢、果樹、其他農作物及水權、既成道路等隨同土地移交甲方，乙方自訂約後不得擅伐、移植或破壞原有天然景觀‧‧‧」，有系爭買賣契約可稽（原審卷第52頁），故依契約約定，上訴人不得改變系爭買賣標的土地之現狀，並負有依契約成立時之土地原狀交付被上訴人之義務。系爭買賣契約標的之6筆土地迄今未點交予被上訴人，仍為上訴人占有中，為兩造所不爭執，系爭買賣標的土地於上訴人占有中遭葉國治拓寬道路破壞土地原狀，依民法第373條規定，其危險及不利益應由上訴人負擔。葉國治雖已刨除土地上鋪設之水泥，惟並未回復土地拓寬前之原狀，被上訴人抗辯上訴人應回復土地原狀，堪認有據。
㈡上訴人執葉國治之證詞，主張回復原狀僅須將附圖所示點 1
至點8 虛線連線填土回復至右側虛線之高度即可云云。查，葉國治既將原僅1米之小路拓寬至4米，所須挖堀之土石數量顯然龐大，非如其證稱之「剷除右邊路填左邊的地」而已，其證詞洵無可採。鑑定證人即本件附圖之製作人新竹縣竹北地政事務所測量員甲○○於本院證稱：「要填成跟第1 點一樣高，點1 是最高的那是傾斜的，在還沒填之前落差不會很大，點1跟最後1點點8去比較，我覺得不會很大，總共差了5米多，落差不會很大，因為不是一下掉到5 公尺，是斜斜的下去，現場看不出來土是挖掉的‧‧‧，我認為判決主文的意思應該是回填到跟點1一樣高就好。點1不用填，點2與他差1 米多，就是以點1為基準，點1與點8我認為差了 5.33，所以大概填5.33就可以」（法官問：你剛才的意思表示點8比較低，依序填到與點1一樣高，但是上訴人訴訟代理人表示只要與旁邊填平就可以是否這樣？）應該不是這樣。」，（法官問：附圖點1高程是10，點8是4.67，證人意思是要將點8填高5.33公尺達到跟點1一樣高，對於證人所言有何意見？）上訴人訴訟代理人稱：「請參酌勘驗筆錄134 頁證人葉國志所言第5 行，沿路右邊有剷平部分土地，剷路右邊填左邊的地，我們要回復就是他將右邊挖掉回復回去，他挖掉多少，從本來的路右邊斜坡高差要回復，點1 是平的所以不需要回填，點2 有挖所以要看他與右邊土地有差多少回填，但是複丈成果圖沒有將高差多少表示出來，所以請去現場看高差點有多少，依據證人現在表示也不是要回填10公尺。」，（法官問：差距是否指高度的差距，你的意思是否說兩邊平行高度差距多少而非點1到點8的差距？原審法官意思為何？）證人稱：「原審法官叫我測不是這樣講，是叫我測第1 點到第8點的高度」等語（本院卷第52、53頁）。足證附圖第1點到第8點的高度相差5.33米（10-4.67＝5.33），因屬漸進式之傾斜，被上訴人抗辯「本來地是平的，上訴人以怪手挖成高低落差極大，嚴重破壞土地之天然景觀」等情應屬可採，則原判決諭知上訴人應將坐落新竹縣○○鎮○○段十股小段16地號、18-3地號如附圖所示點1、2、3、4、5、6、7、8虛線連線至右側虛線面積3平方公尺、68平公尺面積土地填土回復至如附圖說明⒈所示點1、2、3、4、5、6、7、8各高差點之高程，於法並無不合。上訴人主張第1點至第8點每1點之左右兩側等高即可云云，顯然無法回復系爭土地之原狀，其主張洵無可取。
五、綜上所述，上訴人之主張不可採，被上訴人抗辯第1 點與第8點落差極大等情，洵堪採信，被上訴人所為同時履行之抗辯為有理由。是則原審判命上訴人回復原狀之方式，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後，或與本件無涉，或與判決結果不生影響，毋庸一一論列。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 6 月 17 日
民事第二庭
審判長法 官 吳謙仁
法 官 李瓊蔭法 官 蘇瑞華正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 98 年 6 月 19 日
書記官 賴以真