臺灣高等法院民事判決 97年度上易字第945號上 訴 人 甲○○訴訟代理人 李嘉典律師
陳鴻興律師被上訴人 逸安大廈管理委員會法定代理人 乙○○訴訟代理人 紀復儀律師複代理人 王世宏律師上列當事人間排除侵害事件，上訴人對於中華民國97年9月26日臺灣臺北地方法院96年度訴字第8161號第一審判決提起上訴，本院於98年4月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：被上訴人之法定代理人由林子偉變更為乙○○，有臺北市政府97年11月27日府都建字第09764809400號函可憑，業據其具狀聲明承受訴訟（見本院卷57、64頁），並續行訴訟，核無不合。
貳、實體部分：
一、上訴人聲明：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請駁回。
被上訴人聲明：如主文所示。
二、被上訴人起訴主張：上訴人為門牌號碼台北市○○區○○路○○巷○號12樓及同址19號12樓房屋之所有權人（下稱系爭9號12樓、19號12樓房屋），係坐落台北市○○區○○段2小段476地號土地上建物逸安大廈之區分所有權人。逸安大廈頂樓係法定公共空間，依公寓大廈管理條例第7條規定屬逸安大廈全體區分所有權人之共用部分，應為逸安大廈全體區分所有權人共有。詎上訴人竟在系爭9號房屋頂樓搭建如原判決附圖所示甲部分之增建物及乙部分之雨棚，在系爭19號房屋頂樓搭建如原判決附圖所示丙部分之增建物及丁、戊部分之雨棚。上訴人與其他區分所有權人間並無分管契約之約定，所為已侵害全體區分所有權人之權益。伊於民國（下同）96年4月、6月間連續召開區分所有權人會議授權伊提起本件訴訟，再於96年8月20日、96年9月27日二次召開區分所有權人會議明確決議拆除系爭頂樓違建。爰依公寓大廈管理條例第9條第4項及逸安大廈規約第2條、第18條第1項第3款規定，求為命上訴人將坐落台北市○○區○○段2小段476地號土地上系爭9號12樓頂樓如原判決附圖所示甲部分增建物面積
38.85平方公尺、乙部分雨棚面積51.48平方公尺及系爭19號12樓頂樓如原判決附圖所示丙部分增建物面積32.94平方公尺、丁部分雨棚面積24.32平方公尺及戊部分雨棚面積13.11平方公尺拆除，回復原狀，返還伊及全體區分所有權人之判決。
上訴人則以：
（一）伊並未收受被上訴人所稱召開區分所有權人會議決議對伊提起本件訴訟之開會通知，被上訴人亦未將會議記錄送交伊及全體區分所有權人，致伊無法表示反對意見，依公寓大廈管理條例第30條、第31條、第32條規定，被上訴人提起本件訴訟欠缺區分所有權人會議合法之授權。又依上開會議記錄，區分所有權會議之出席人數顯然不符逸安大廈規約第3條第9項規定。被上訴人所憑據之區分所有權人會議決議應屬無效，無依公寓大廈管理條例第36條第1款規定執行上開決議事項之餘地。
（二）伊就系爭9號12樓及19號12樓頂樓平台，與其他區分所有權人間存有分管契約，屬有權使用。系爭房屋之原始出賣人大陸工程股份有限公司（下稱大陸工程公司）於65、67年間，將房屋以預售方式出售予訴外人丙○○及龔顯耀時，業與該2人分別約定由彼等分別取得系爭9號、19號屋頂平台之使用權，丙○○及龔顯耀之繼承人丁○○分別於74年、76年間就上開平台向台北市政府報備搭建面積為30平方公尺、29.98平方公尺之空中花園即本件之磚造構造物，依當時之房屋土地交易與使用習慣，上開平台向由頂樓房屋所有權人管理、使用。嗣伊分別於95年、77年間取得系爭房屋之所有權後，亦依原先使用方式利用屋頂平台，
20 餘年來其他區分所有權人亦無反對意見。上開平台共用部分之管理、使用，伊之前手既與逸安大廈全體區分所有權人間存有分管契約，其效力及於受讓系爭房屋之伊及其他全體住戶。
（三）伊之前手丙○○及丁○○在系爭房屋頂樓平台搭建構造物及設置花園造景，係因當時台北市政府鼓勵屋頂設置空中花園。依台北市政府72年10月1日72府工建字第33998號公告之台北市拆除違章建築認定基準第2條第4款規定，合法房屋平型屋頂上搭建之建造物，簷高未超過2.5公尺，面積小於每棟屋頂平台1／3，且未大於30平方公尺，並經建築師鑑定安全及無妨礙屋頂平台防火逃生避難者，不在依法拆除之列，伊之前手委託建築師鑑定上開平台上之構造物之結構安全及逃生避難設備符合規定，伊並無重大違法情事。況伊之前手丙○○、丁○○於74年、76年間曾分別向台北市政府報備所搭建之如原判決附圖所示之空中花園即本件增建物及雨棚，上開增建物及雨棚早於84年間公寓大廈管理條例公布施行及92年間逸安大廈規約訂定前已經存在，本於法律不溯及既往原則，丙○○、丁○○自無違法或違規之情事，伊繼受取得前手使用屋頂平台之權利，並無違法。
（四）系爭屋頂平台上之構造物已經存在20餘年，被上訴人遲至96年間方對伊提起本件訴訟，基於全體區分所有權人長期以來均未對此主張權利之事實，足以令伊產生正當信任，認為全體區分所有權人同意上開分管協議。上訴人及其前手長期以來，為維護上開構造物已投入相當資金與勞力，被上訴人提起本件訴訟，違反民法第148條誠信原則，其權利失效云云，資為抗辯。
三、兩造不爭執之事實：
（一）上訴人為系爭9號12樓、19號12樓房屋之所有權人，係坐落台北市○○區○○段2小段476地號土地上建物即逸安大廈之區分所有權人。
（二）系爭9號12樓屋頂平台上有如原判決附圖所示甲部分之增建物面積38.85平方公尺，乙部分之雨棚面積51.48平方公尺；系爭19號12樓屋頂平台上有如原判決附圖所示丙部分之增建物面積32.94平方公尺，丁部分之雨棚面積24.32平方公尺及戊部分之雨棚面積13.11平方公尺。上訴人為上開增建物及雨棚之處分權人。
（三）證據：照片、原審勘驗測量筆錄、臺北市松山地政事務所97年1月日北市松地二字第09730022400號函及土地複丈成果圖（見原審北調字卷5-6頁、訴字卷70、75-76頁）。
四、關於被上訴人是否有當事人能力部分：
（一）按公寓大廈之管理委員會有當事人能力，公寓大廈管理條例第38條第1項定有明文。
（二）經查被上訴人係依據公寓大廈管理條例成立並報備，有被上訴人所提出之公寓大廈管理組織報備證明及台北市政府92年7月11日府工建字第09214576700號函可稽（見原審卷127-129頁），依前開規定，被上訴人應有當事人能力。
（三）雖上訴人抗辯被上訴人所提出成立管理委員會之區分所有權人會議紀錄（見原審卷125頁），主持人郭崑圖並非區分所有權人，與公寓大廈管理條例第25條規定不合云云；惟查訴外人郭崑圖之配偶簡雪如係逸安大廈之區分所有權人（見原審卷209頁），為上訴人所不爭執，訴外人郭崑圖經其配偶簡雪如之授權，擔任被上訴人成立時之區分所有權人會議主持人，並無不合。又依92年12月31日修正前之公寓大廈管理條例第3條第8款規定，管理委員會係指住戶為執行區分所有權人會議決議事項暨公寓大廈管理維護工作，互選管理委員若干人設立之組織；第10款規定，該條例所稱之住戶，指公寓大廈之區分所有權人、承租人或其他經區分所有權人同意，而為專有部分之使用者。郭崑圖為逸安大廈之住戶，其經選任為逸安大廈管理委員會主任委員，並向台北市政府申請備查，經核並無不合。
（四）另上訴人雖又抗辯被上訴人提出之申請文件亦無前開會議之開會通知或公告等資料，前開會議之召集程序不合法云云。惟按公寓大廈管理條例關於區分所有權人會議召集程序或決議內容違法之法律效果，並無規定；應依同條例第1條第2項：「本條例未規定者，適用其他法令之規定」，適用相關法令之規定。經查公寓大廈區分所有權人會議，係由全體區分所有權人組成（參見公寓大廈管理條例第25條第1項規定），與民法總則編社團法人之總會性質近似，故公寓大廈區分所有權人會議之決議，應類推適用民法第56條：「總會之召集程序或決議方法，違反法令或章程時，社員得於決議後3個月內請求法院撤銷其決議。但出席社員對召集程序或決議方法，未當場表示異議者，不在此限。總會決議之內容違反法令或章程者，無效」之規定。亦即上訴人抗辯本件區分所有權人會議之召集程序或決議方法違法，應於決議後3個月內請求法院撤銷其決議，否則該決議仍屬合法有效，各區分所有權人應受拘束；而決議之內容違反法令或章程者，其決議為無效。上訴人抗辯本件區分所有權人會議未於15日前以書面通知或公告，應屬召集程序違法之爭執，上開區分所有權人會議既未於決議後3月內經訴請法院撤銷所為決議，揆諸前開說明，應認該區分所有權人會議所為訂定規約及成立管理委員會之決議均屬合法有效，應認被上訴人係合法成立，上訴人抗辯被上訴人無當事人能力云云，為不足取。
五、關於上訴人抗辯其有權使用系爭19號12樓、9號12樓房屋屋頂平台部分：
（一）上訴抗辯其就系爭9號、19號屋頂平台，與其他區分所有權人間有分管契約存在云云；經查上訴人為此抗辯，無非以系爭9號12樓、19號12樓房屋之原始出賣人大陸工程公司於65年、67年間，將系爭房屋以預售方式出售予伊之前手丙○○及戊○○時，與丙○○在預購合約註記：「本樓屋頂本公司同意歸甲方（即丙○○）使用種植花草」，與戊○○在預購合約第7條約定將屋頂讓與戊○○云云為據，並提出丙○○及戊○○與大陸工程公司簽訂之預購合約各1件為證（見原審卷47-50頁）；經復證人丙○○到場證稱伊購屋時，與大陸約定系爭9號屋頂平台歸伊使用等語（見原審卷211-212頁）。
（二）惟查縱大陸工程公司與丙○○間之上開約定屬實，然此僅為債之約定，其效力僅及於訂約之當事人間；況上開約定亦僅係大陸工程公司同意丙○○使用種植花草，並不及於搭蓋增建物等，未能認上訴人有在系爭9號12樓屋頂平台上搭蓋如原判決附圖所示甲部分增建物及乙部分雨棚之權利。另上訴人所提出戊○○與大陸工程公司之預購合約在第7條係約定：「甲方（即購屋人）承諾乙方（即大陸工程公司）所建大廈除甲方所承購住宅部分以外，如屋頂或地下室等，甲方不主張任何權利，均由乙方全權處理，並得由乙方讓與甲方（按合約印就之文字原為『第三者』，更改為『甲方』）使用，甲方絕無異議…」，姑不論該更改是否屬實，經查該約定為「屋頂或地下室等，…『得』由乙方讓與甲方」，則是否已為讓與文意不明，上訴人抗辯大陸工程公司已將屋頂使用權讓與戊○○云云，既為上訴人所否認，且依合約約定，亦未能認有此讓與，上訴人所為抗辯即不足取。上訴人抗辯伊自前手丙○○、戊○○取得系爭9號12樓、19號12樓屋頂平台之使用權利，既不足取，上訴人聲請向大陸工程公司函查該公司於65年間銷售逸安大廈之所有預售合約，是否均有上述第7條之約定云云，即無調查之必要，附此說明。
（三）按數人區分一建築物，而各有其一部者，該建築物及其附屬物之共同部份，推定為各所有人之共有，民法第799條定有明文。又依公寓大廈管理條例第9條第1項前段規定，各區分所有權人按其共有之應有部分比例，對建築物之共用部分及其基地有使用收益之權；同法條第2項前段規定，住戶對共用部分之使用應依其設置目的及通常使用方法為之。準此，上訴人僅得按其應有部分之比例，對於系爭屋頂平台，依其設置目的及通常使用方法而為使用收益。另被上訴人之社區規約第2條亦規定：「本公寓大廈法定空地、樓頂平台為共用部分，應供全體區分所有權人及住戶共同使用，非經規約或區分所有權人會議之決議，不得約定為約定專用部分」（見原審卷118頁），上訴人抗辯其就系爭9號、19號屋頂平台，與其他區分所有權人間有分管契約存在，為不足取，有如前述，系爭屋頂平台應屬共用部分，上訴人對之並無專用權限。
六、關於被上訴人請求上訴人拆除系爭19號12樓、9號12樓屋頂平台上之增建物及雨棚部分：
（一）經查被上訴人主張系爭9號12樓屋頂平台上有如原判決附圖所示甲部分之增建物面積38.85平方公尺，乙部分之雨棚面積51.48平方公尺；系爭19號12樓屋頂平台上有如原判決附圖所示丙部分之增建物面積32.94平方公尺，丁部分之雨棚面積24.32平方公尺，及戊部分之雨棚面積13.11平方公尺，上訴人為上開增建物及雨棚之處分權人等情，經原審赴現場勘驗明確，並有照片、原審勘驗測量筆錄、臺北市松山地政事務所土地複丈成果圖（見原審北調字卷5-6頁、訴字卷70、75-76頁），為上訴人所不爭執，堪信為真實。
（二）按依公寓大廈管理條例第9條第2項前段及第4項規定，住戶對共用部分之使用應依其設置目的及通常使用方法為之；住戶違反第2項規定，管理委員會應予制止，並得按其性質訴請法院為必要之處置。上訴人違反上述條例第9條第2項規定，有如前述（詳「五」所述），被上訴人自得依同法條第4項規定起訴，無庸再經由區分所有權人會議之決議為之。另縱上訴人在系爭屋頂平台上之增建物及雨棚依台北市政府72年10月1日72府工建字第33998號公告「台北市拆除違章建築認定基準」第2條第4款規定，不在依法拆除之列（見原審訴字卷51-54頁）；惟因系爭屋頂平台應屬共用部分，上訴人對之並無專用權限，其在系爭屋頂平台上之增建物與雨棚，違反公寓大廈管理條例第9條第2項規定，如不予拆除並回復原狀，其他區分所有權人將難以使用，從而被上訴人依同法條第4項規定，請求上訴人予以拆除，應屬有據。另民法第148條係規定行使權利，不得以損害他人為主要目的，若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而茍非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內（最高法院45年台上字第105號判例參照）。被上訴人本於逸安大廈管理委員會之地位行使職權，請求上訴人拆除其增建物與雨棚，以利其他區分所有權人就共用部分之使用，縱上訴人認為有損其經濟上之利益，惟難謂被上訴人起訴係以損害上訴人為主要目的，上訴人所辯為不足取。
七、綜上所述，被上訴人主張上訴人違反公寓大廈管理條例第9條第2項規定，依同法條第4項規定，請求上訴人拆除如原判決附圖所示甲部分之增建物面積38.85平方公尺、乙部分之雨棚面積51.48平方公尺、丙部分之增建物面積32.94平方公尺、丁部分之雨棚面積24.32平方公尺及戊部分之雨棚面積
13.11平方公尺，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合；上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由。
八、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，無逐一詳予論駁之必要。併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 5 月 12 日
民事第八庭
審判長法 官 劉勝吉
法 官 連正義法 官 鄭威莉正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 98 年 5 月 12 日
書記官 李垂福