臺灣高等法院民事判決 97年度上易字第992號
上 訴 人 甲○○訴訟代理人 洪士淵律師被上訴 人 長鑫不動產仲介經紀股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 李晉安律師上列當事人間請求給付違約金事件，上訴人對於中華民國97年10月14日臺灣桃園地方法院97年度訴字第1292號第一審判決提起上訴，本院於98年4月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人之給付，就其中超過新臺幣肆拾肆萬元計算之利息及其假執行之宣告，暨該訴訟費用部分均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
廢棄改判部分之第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。駁回部分之第二審訴訟費用，由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人係設立在案之法人，因與中信房屋仲介股份有限公司（下稱中信公司）簽訂加盟契約，而獲得授權使用「中信房屋南崁中山加盟店」之商標及名稱，此有中信公司函附加盟契約書可稽（本院卷第115-125 頁），則被上訴人僅係基於債之關係在特定契約期間內得以使用上開名稱，二者在法律上並不等同，原審判決記載「長鑫不動產仲介經紀股份有限公司即中信房屋南崁中山加盟店」，應係誤載，爰予更正，合先敘明。
二、被上訴人主張：被上訴人之員工陳政偉、蔡珠培於97年6 月
7 日與上訴人簽定專任委託銷售契約書，約定由上訴人委託被上訴人銷售上訴人所有坐落桃園縣○○鄉○○○○段山鼻子小段154-304、154-346等地號，銷售總價新臺幣（下同）1,100萬元，委託期間為97年6月7日至同年9月30日。被上訴人於上開委託期間覓得買方訴外人黃芳齡，同意以1,100 萬元買受上開土地，並於97年6月11 日簽立附停止條件定金委託書與購屋承諾書，被上訴人復於同年月15日與上訴人簽訂成交確認及暫停出售通知，則系爭土地買賣契約成立，上訴人亦同意授權被上訴人收受買方定金20萬元。詎被上訴人之員工陳政偉其後通知上訴人簽約，上訴人置之不理，被上訴人再以存證信函通知，上訴人仍拒絕履行。依兩造簽訂之專任委託銷售契約書貳、第5 條約定：「甲方（上訴人）同意出售並簽署附停止條件定金委託書後，或買方依第壹部分第4條第1項簽署購屋承諾書後，甲方拒絕與買方簽訂買賣契約書；或簽訂不動產買賣契約書後違約不賣；或因可歸責於甲方之事由致買方解除買賣契約者，甲方應支付乙方（被上訴人）委託銷售總價之6%（4%係服務報酬，2%係違約金）」，據以計算為66萬元。在原審聲明請求：上訴人應給付被上訴人66萬元及自97年6月15 日起算之法定遲延利息，並願供擔保請准宣告假執行等情。
原審判決：上訴人應給付被上訴人50萬元及自97年8月7日起算之法定遲延利息，被上訴人其餘之訴駁回。
被上訴人就原審駁回部分並未聲明不服，在本審補充意旨略以：㈠言信不動產仲介經紀股份有限公司（下稱言信公司）與被上訴人均為合法設立之不動產仲介經紀業，言信公司因信仰關係辦理歇業，另組被上訴人公司，業務由被上訴人概括承受。㈡兩造間簽立中信房屋成交及暫停出售通知，足見上訴人已同意將受任人由言信公司變更為被上訴人。㈢被上訴人為系爭委託銷售契約之受任人，並無詐欺行為，上訴人亦無任何錯誤意思表示，上訴人自無從撤銷。並聲明：上訴駁回。
三、上訴人則以：㈠專任委託銷售契約書上，乙方（受託人）欄位係言信公司，並非被上訴人，故被上訴人非系爭委託銷售契約書之當事人。附停止條件定金委託書亦係買方黃芳齡與言信公司間所簽訂，亦非被上訴人，被上訴人自不得依委託銷售契約書之約定請求上訴人給付服務報酬及違約金。㈡委託銷售契約書貳、第4條第1項約定，受託人之報酬請求權係在甲方（上訴人）簽認買方之附停止條件定金委託書，或買方簽認購屋承諾書時發生；惟系爭附停止條件定金委託書未經上訴人簽名確認，則被上訴人之報酬請求權尚未發生。㈢上訴人在簽署成交確認通知時，發現係被上訴人名義，而非言信公司，經上訴人查詢得知言信公司已於97年4月9日登記解散、同年月14日登記歇業，陳政偉、蔡珠培隱瞞上開情事而以言信公司名義詐欺上訴人簽訂專任委託銷售契約書，上訴人已委請律師於97年8月14日依民法第92條第1項前段發函通知言信公司撤銷專任委託銷售契約書之意思表示，則專任委託銷售契約書已因撤銷而失其效力。㈣不動產經紀業管理條例第1 條及第32條規定，乃立法者為規範我國不動產交易秩序及保障交易當事人，針對不動產經紀業、經紀人員等設有登記與資格限制。言信公司已於97 年6月撤銷不動產經紀業登記，則陳政偉、蔡珠培以言信公司之名義與上訴人簽訂專任委託銷售契約書，違反不動產經紀業管理條例第32條第1項規定，則委託銷售契約依民法第71 條及第72條規定，應屬無效。㈤委託銷售契約乃上訴人委託不動產經紀業者銷售土地，委賣期間上訴人不得自行或委託第三人銷售，則受託人為何人、是否具有合法不動產經紀業之資格等事項，攸關履約能力與發生糾紛時之賠償責任，在交易上相當重要。而陳政偉、蔡珠培未告知言信公司已解散及撤銷不動產經紀業登記，而自96年4月1日起至101年3月31日止與中信房屋仲介股份有限公司簽約獲得授權使用中信房屋南崁中山加盟店名義營業者係被上訴人，並非言信公司，則當此委託銷售契約發生履約糾紛，將無負責任之公司，上訴人亦無從依法向中華民國不動產仲介經紀業或代銷經紀業同業公會全國聯合會請求代為賠償等情，上訴人若知上開情事，當然不會簽訂專任委託銷售契約書，可見上訴人所為之專任委託銷售契約書及97年6月15 日在中信房屋成交確認及暫停出售通知上之意思表示，乃非基於自己過失所致之錯誤，皆以98年1月16 日以書狀之送達為撤銷之意思表示。㈥專任委託銷售契約書已經上訴人依法撤銷或屬無效，另被上訴人應依不動產經紀業管理條例第22條、第23條及第24條等規定製作不動產說明書，被上訴人並未製作不動產說明書，則依專任委託銷售契約書第貳部分第4條第3項約定，不得向上訴人請求給付按總價4%計算之服務報酬。㈦系爭委託銷售契約書貳、第5 條一律以委託銷售總價2%作為違約金，未考慮賠償事由發生時，被上訴人已支出之時間、人力、物力及因而減省之勞費，並非妥當。上訴人於97年6月7日簽訂委託銷售契約書，至訴外人黃芳齡於同年月11日簽署附停止條件定金委託書與購屋承諾書，期間僅4 天，則參考內政部公告之房地產專任委託銷售契約書範本第10條：「如尚未仲介成交前，因可歸責於委託人之事由而終止時，委託人應支付受託人必要之仲介銷售服務費用，本項費用視已進行之委託期間等實際情形，由受託人檢據向委託人請領之，但最高不得超過第5 條原約定服務報酬之半數」，可見在可歸責於委託人而終止委託契約時，受託人僅得檢據請領必要之仲介銷售費用，最高不得超過原約定服務報酬之半數，原審判決上訴人除支付服務報酬44萬元外尚應支付違約金6 萬元，顯與被上訴人支出之費用懸殊，應再酌減之等語抗辯。聲明：㈠原判決不利上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在原審之訴及假執行之聲請均駁回。
四、兩造不爭執之事實：㈠緣坐落桃園縣○○鄉○○○○段山鼻子小段154-304、154-3
46等地號土地為上訴人所有，有土地登記謄本在卷（本院卷第130-131頁）。
㈡上訴人於97年6月7日在「中信房屋專任專任委託銷售契約書
」上之「甲方（委託人）」欄簽名，同意自97年6月7日至同年9月30日以銷售總價1,100萬元之價格，委託「中信房屋南崁中山加盟店」（乙方受託人）居間仲介銷售系爭土地，有專任委託銷售契約書可稽（原審卷第9-13頁）。
㈢被上訴人之員工陳政偉、蔡珠培嗣覓得買方即訴外人黃芳齡
， 並於97年6月11日在「中信房屋附停止條件定金委託書」上簽名，表明願意以1100萬元之總價、自簽訂本委託書起至同年6 月20日24時止，委託「中信房屋南崁中山加盟店」居間、代理向賣方傳達購屋意願，有附停止條件定金委託書足憑（原審卷第17頁）。
㈣被上訴人其後向上訴人確認是否同意出售系爭土地，上訴人
於97年6 月15日在「中信房屋成效確認及暫停出售通知」上簽名，其上記載：「本人（即所有權人甲○○）君委託中信房屋南崁中山加盟店代理銷售土○○○鄉○○○○段山鼻子小段154-304、154-346地號， 委託書編號：Ａ0000000；經本人確認已成交」、「總成交價壹仟壹佰萬元整。收受訂金貳拾萬元（由中信房屋保管票號0000000、 第一商業銀行、到期日97.6.20）。 簽約時間：另約。簽約地點：中信房屋南崁中山加盟店○○○鄉○○段○○號）。備證：土地權狀、印鑑證明壹份、身分證、印鑑章。佣金：總價款佰分之四」等字，有該中信房屋成交確認及暫停出售通知在卷（原審卷第18頁）。
㈤言信公司（公司統一編號第00000000號）於88年4 月15日核
准設立，設立地址： 桃園縣○○鄉○○村○○路○○號1樓，於97年4 月14日為歇業登記，有商工登記資料公示查詢系統、桃園縣政府函覆及公司變更登記表可參（原審卷第31、45、60-61頁）。
被上訴人（公司統一編號第00000000號）於96 年7月16日核准設立， 設立地址：桃園縣○○鄉○○村○○路○○號1樓，有設立登記表及股東名簿、商工登記資料公示查詢系統可參（原審卷第62-65頁，本院卷第164-1頁）。
五、本件重要爭點在於：㈠上訴人簽署專任委託銷售契約書之對造當事人為何人？㈡被上訴人主張上訴人應給付按總價4%計算之服務報酬44萬元
及2%計算之違約金，有無理由？上訴人為下列抗辯：
1.被上訴人未製作不動產說明書，不得請求給付服務報酬；
2.被上訴人之員工陳政偉、蔡珠培未告知言信公司已為歇業登記之事項，有詐欺情事，依民法第92條第1 項規定撤銷其所為之委任意思表示；
3.專任委託銷售契約書違反不動產經紀業管理條例第1 條及第32條規定，應屬無效；
4.其所為專任委託銷售契約書之意思表示，係非基於自己過失所致之錯誤，依民法第88條規定撤銷等節，是否正當？㈢原審酌減上訴人應給付之違約金為6 萬元，是否仍有過高情
事而應再予酌減？
六、上訴人簽署專任委託銷售契約書之對造當事人為何人？㈠按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之
辭句，為民法第98條所規定，而所謂探求當事人之真意，應從該意思表示所根基之原因事實、經濟目的、一般社會之理性客觀認知、經驗法則及當事人所欲使該意思表示發生之法律效果而為探求，並將誠信原則涵攝在內，藉以檢視該解釋結果對兩造之權利義務是否符合公平正義。
㈡查本件並非上訴人自行有出售土地意願覓找被上訴人，而係
緣起於：被上訴人之員工陳政偉、蔡珠培因桃○○○鄉○○○○段附近土地鄰近捷運停靠站，因而擇取為開發重點，渠等將相關土地之登記謄本調出，再主動挨家挨戶拜訪探詢地主是否有出售意願，上訴人所有系爭土地即在上開區域，陳政偉、蔡珠培前曾3 次拜訪上訴人未得，惟均留下「中信房屋南崁中山加盟店」之訊息，迨97年6月7日再次拜訪，陳、蔡2 人亦介紹自己為「中信房屋南崁中山加盟店之仲介人員」，嗣遊說上訴人出售其所有系爭土地，當天上訴人告知系爭土地之售價為1,100 萬元，並在專任委託銷售契約書上簽名。陳、蔡2 人即探詢以前客戶黃芳齡買受系爭土地之意願，黃芳齡接受勸服後同意以1,100萬元買受，並在97年6月11日簽署「附停止條件定金委託書」，並交付定金支票，惟因買方得有3天猶豫期，故陳、蔡2人待黃芳齡猶豫期滿後之97年6月15 日與上訴人聯絡，告知有買家同意上訴人要約之售價1,100 萬元之情，上訴人即在「中信房屋成交確認及暫停出售通知」上簽名等情，業據證人陳政偉、蔡珠培隔離訊問證述一致（本院卷第82-84 頁），並與證人即上訴人之妻張池碧霞證陳相符（本院卷第85頁），應堪採信。
㈢揆諸現行社會上之不動產買賣進行，諸多藉由房屋仲介經紀
業者為之，而現行房屋仲介經紀業者，少部分以自己名義對外營業，大多數係以加盟在國內外已具相當知名度之仲介經紀業獲得授權使用商標（服務標章）之方式，以該知名之房屋仲介業者名義對外營業，以收連鎖經營廣告宣傳之便，而一般民眾消費者通常係認知對方為營業所設於某處之該商標房屋仲介加盟店業者，就加盟店在行政管理上之公司登記名稱鮮少注意及提及，此由網路上進入中信房屋網站僅就各地區加盟店予以介紹，根本未記載各加盟店在行政管理上之公司登記名稱即明，有中信房屋之網路資料在卷可參（本院卷第13 6-137頁），此亦據被上訴人之員工陳政偉、蔡珠培證述：擔任不動產仲介人員，僅告知何家仲介加盟店及營業處所地址等資料，而不會提及加盟店之行政管理上公司登記名稱等情（原審卷第51頁，本院卷第83-84 頁），並有被上訴人營業處所之懸掛招牌均無公司登記名稱之照片可稽（本院卷第101-103 頁）。職故，在判斷與一般民眾訂立委託銷售契約之對象，不應拘泥加盟店在行政管理上之公司登記名稱，而應以訂約時雙方主觀可得認知之具體對象及義務履行狀況定之。
自上開所述陳政偉、蔡珠培係介紹自己為「中信房屋南崁中山加盟店仲介人員」，與上訴人接洽磋商；嗣上訴人同意簽署之專任委託銷售契約書前文載明：「委託中信房屋南崁中山加盟店居間仲介銷售」（原審卷第9 頁）、文末「乙方（受託人）載明：「中信房屋南崁中山加盟店」（原審卷第13頁），另上訴人簽署之「中信房屋成交確認及暫停出售通知」上記載：「本人甲○○君委託中信房屋南崁中山加盟店代理銷售土地」（原審卷第18頁）等契約簽訂過程，可見自本件委任契約之原因事實、上訴人指定1,100 萬元為系爭土地之售價委託銷售之經濟目的等情，足見依上訴人之認知，上訴人接洽、磋商、簽署上開文件之對造當事人為「中信房屋南崁中山加盟店」甚明。
㈣雖上訴人簽署之專任委託銷售契約書之文末，在中信房屋南
崁中山加盟店後有「言信不動產仲介經紀股份有限公司」之記載（原審卷第13頁），另上訴人與中信房屋成效確認及暫停出售通知文末在中信房屋南崁中山加盟店下方另記載「長鑫不動仲介經紀股份有限公司」等字（原審卷第18頁），而言信公司與長鑫公司（被上訴人）在法律上確為二不同法人，不具相同人格，此由前者之公司統一編號為第00000000號，於88年4月15日核准設立，於97年4月14日為歇業登記，後者（被上訴人）之公司統一編號則為00000000，於96年7 月16日核准設立可明，被上訴人雖自陳：言信公司所有業務由被上訴人概括承受（本院卷第160、162頁），惟並未舉出任何積極證據證明，而無可採，則形式上看來似有上訴人與不同法人簽署文件之外觀。查該2 公司之設立地址均為同一（桃園縣○○鄉○○村○○路○○號1 樓），不動仲介經紀業均為營業項目之一，投資股東大部分相同，實際情形係言信公司先在上址經營，於辦理歇業登記之同時另新設立被上訴人，言信公司之員工全部予以繼續僱用，而員工陳政偉、蔡珠培對於言信公司、被上訴人之確切歇業及設立時間並未究明，因而陳政偉誤持言信公司名義之名片、蔡珠培則交付被上訴人名義之名片予上訴人，嗣並誤持中信房屋南崁中山加盟店後係蓋有言信公司之專任委託銷售契約書予上訴人簽署。惟經本院向中信公司查詢在97年間與該公司簽訂加盟契約，經營南崁中山加盟店之業者為何人一節，據覆為：長鑫不動產仲介經紀股份有限公司即被上訴人，有該公司98年3月2日中信（仲）字第098030201號函附加盟契約書可佐（ 本院卷第115-125頁），若上訴人在意或質疑「 中信房屋南崁中山加盟店」業者之公司登記名稱究係言信公司或被上訴人者，可即時向陳政偉、蔡珠培究明，惟其並未為任何詢問；上訴人亦未向中信公司查詢，可見其對於該加盟店業者之公司登記名稱並不在意。又上訴人其後簽署之「中信成交確認及暫停出售通知」，其上已載明「委託書編號：Ａ0000000」，則上訴人對於此成交確認文件與其前之專任委託銷售契約書係同一事件即足確定；茲仍由被上訴人之員工陳政偉、蔡珠培告知有買方願意以1,100萬元買受系爭土地之資訊後， 仍在成交確認及暫停出售通知上簽名，並簽收買方交付之20萬元定金支票及同意委由中信房屋南崁中山加盟店保管，上訴人在簽名時可得知悉中信房屋南崁中山加盟店業者之公司登記名稱為「長鑫不動產仲介經紀股份有限公司」，則不論上訴人係未予注意或未提出異議，均足徵該加盟店業者之行政管理上公司名稱對於上訴人不具有辨識或更異其認知「中信房屋南崁中山加盟店」之意義甚明。
㈤承上開說明，自本件接洽磋商及履約過程，可知上訴人認知
之專任委託銷售契約書對造當事人為「中信房屋南崁中山加盟店」，上訴人其後亦可得知上開加盟店業者為被上訴人，其仍予簽署成交確認及暫停出售通知，並收受及委託被上訴人保管買方交付之定金支票等情，顯示上訴人之專任委託銷售契約書之對造當事人即為被上訴人。上訴人雖另指摘：被上訴人之員工陳政偉、蔡珠培多次要求上訴人降價，顯係為賺取差價云云，惟上訴人雖經陳政偉、蔡珠培詢問降價之事均予拒絕，仍堅持以1,100 萬元之銷售總價，已經證人陳政偉、蔡珠培證述明確（本院卷第86頁），亦為兩造所不爭執，且其後係以上訴人堅持之1,100 萬元之買賣價金出售，則上訴人所執被上訴人員工一再壓低價格，意欲牟取差價之情，作為事後翻悔不前往訂立書面契約之原因，並以該契約書上係記載言信公司，而改稱被上訴人非契約當事人云云，顯違誠信原則，自無可採。
七、被上訴人主張上訴人應給付按總價4%計算之服務報酬44萬元及2%違約金，有無理由？上訴人所為抗辯各節，是否有據？㈠依前所述，專任委託銷售契約存在於兩造之間，而被上訴人
其後於97年6月11 日已覓得買方黃芳齡，同意以上訴人指定之1,100 萬元總價買受系爭土地，黃芳齡並在附停止條件定金委託書及購屋承諾書上簽名，有購屋承諾書可稽（原審卷第17、56頁反面）；被上訴人亦於同年月15日告知上情予上訴人，上訴人復於「中信房屋成交確認及暫停出售通知」上簽名及收受20萬元定金支票同意委託被上訴人保管，亦有上開成交確認書足憑（原審卷第18頁），民法就買賣契約並未規定必須以書面契約為之，本件買賣雙方就標的物及買賣價金既已達成合意，則買賣契約已有效成立，此亦據專任委託銷售契約書第壹部分第4條第3項前段所明定。又陳政偉、蔡珠培在上訴人簽署專任銷售委託契約書時，即已告知上訴人有關買賣成交者，上訴人須交付總價4%計算之仲介服務報酬，亦經證人張池碧霞證述明確（本院卷第85頁反面）。且依專任委託銷售契約書第貳部分第5條第2項第3 款約定：「買方依第壹部分第4條第1項簽署購屋承諾書後，甲方（按指上訴人）拒絕與買方簽定買賣契約者」，而本件已進行至買方出具購屋承諾書，係上訴人拒絕簽訂買賣契約，其後始未再繼續進行之階段，亦據證人陳政偉、蔡珠培及張池碧霞證陳一致在卷（本院卷第83-85 頁），則被上訴人依上開約定，主張上訴人應支付委託銷售總價的4%為服務報酬（原審卷第
12 頁）即44萬元，有其依據。㈡上訴人抗辯：被上訴人未製作不動產說明書，不得請求給付
服務報酬云云。查被上訴人已當庭提出不動產說明書原本（影本附於本院卷第127- 135頁），上訴人則指摘：該不動產說明書乃被上訴人臨訟偽造者。經查：
1.參之被上訴人與中信公司簽訂之加盟契約書所有條款（本院卷第117-123 頁），僅約定加盟店應使用中信公司提供之標準制式契約書，並未提及加盟店製作之不動產說明書必須有何種固定格式，則被上訴人之不動產說明書僅須具備法律相關規定之內容即足，上訴人提出中信房屋八德介壽加盟店之不動產說明書（本院卷第15 2-155頁）作為範本以供比較，尚非有據。
2.內政部依不動產經紀業管理條例第22 條規定，而於91年3月19日台內中地字第0910083123號函修訂「不動產說明書應記載與不得記載事項」，其中有關土地之應記載事項為：⑴土地標示及權利範圍（坐落、基地面積、權利範圍）。⑵權利種類（所有權或他項權利）。⑶所有權人及其住址。⑷目前管理與使用情況（共有土地有無分管協議及其協議內容？有無出租或占用情形）。⑸土地使用管制內容（都市計畫土地使用分區或非都市土地之編定，法定建蔽率、法定容積率、開發方式限制等）。⑹土地權利登記狀態（有無他項權利之設定情形？有無限制登記之情形？）。⑺重要交易條件等項（本院卷第147-148頁）。
觀之被上訴人製作之不動產說明書（本院卷第127-135 頁），內有：系爭土地之售屋資料表、土地登記謄本、地籍圖謄本、土地所有權狀及已經上訴人簽名之房地產標的現況說明書等資料，另第1 頁之「買方簽認欄」已經黃芳齡簽名。而上開土地登記謄本、地籍圖謄本及土地所有權狀等資料，已足使交易相對人（買方）明瞭上開應記載事項之⑴土地坐落、基地面積、權利範圍，⑵權利種類為所有權，⑶所有權人及其住址，⑷有無共有情形等資訊；至於系爭土地之都市計畫使用分區、具體位置已在售屋資料表上表明，下方亦標明營業員為陳政偉、蔡珠培；另有關系爭土地有無出租或被占用情形、有無地上物、有無他項權利登記、有無限制登記、有未登記之法定他項權利及重要交易條件等項，亦據上訴人在房地產標的現況說明書內勾選明確（其下空白係有關建物部分之說明事項，與本件土地無涉，本院卷第135 頁），是觀其不動產說明書之梗概已符合上開不動產說明書應記載事項之規定。
3.上訴人指摘：被上訴人在答辯狀中已自認不動產說明書在委託銷售契約書中，茲竟在其後庭呈乙份不動產說明書，有所矛盾，可見其係臨訟製作。惟觀上開不動產說明書內所附之土地登記謄本乃97年6月2日所列印，地籍圖謄本乃97年6月10 日所列印，且經買方黃芳齡簽名確認，該黃芳齡之筆跡與卷附之附停止條件定金委託書、購屋承諾書上之簽名（原審卷第17頁、56頁反面），以肉眼觀察即知出自同一人手筆，堪認應係上訴人簽訂專任委託銷售契約書前後所製作，並經買方黃芳齡於97年6 月間所簽認者。至於被上訴人在訴狀中所述：「不動說明書原本在委託銷售契約書中，無論就標的、土地現況、價金等交易重要事項已述明清楚」等語（本院卷第25頁），應係指其於原審提出上訴人所簽專任委託銷售契約書及其後附之房地產標的現況說明書，已將買賣標的物（土地標示）、銷售總價及現況等情形予以載明之意，尚難執此逕謂被上訴人否認曾製作不動產說明書。
4.依上所陳，被上訴人在上訴人簽訂專任委託銷售契約書後，確有製作不動產說明書，上訴人並未提出其他證據證明，則其所為被上訴人並未製作不動產說明，臨訟始製作之抗辯，應無可取。
㈢上訴人另以：被上訴人之員工陳政偉、蔡珠培，未告知言信
公司已為歇業登記之事項，有詐欺情事，爰依民法第92條第1項規定撤銷其所為之委任意思表示等語置辯。然查：
1.按因被詐欺或被脅迫而為意思表示者，表意人得撤銷其意思表示，固為民法第92條第1 項前段所明定，而所謂詐欺，乃行為人故意欺騙表意人，使其陷於錯誤並進而為不利於自己且本來不願意表示之意思，則表意人所為錯誤意思表示與行為人之詐欺間需有相當因果關係，詐欺不以積極虛構事實為限，在有告知義務情形下消極隱匿不告知者亦可構成。
2.上訴人指訴：被上訴人之員工陳政偉、蔡珠培於上訴人簽訂專任委託銷售契約書時，隱瞞言信公司解散之事實，使其陷於錯誤而簽立一節。查關於諦約對象之營業登記及營運狀況，於其他交易上固係重要資訊，然本件依上訴人之認知係以「中信房屋南崁中山加盟店」為委任契約之對造當事人，對於該加盟業者在行政管理上之公司名稱資訊並不在意，況其自嗣後簽署之成交確認及暫停出售通知上亦可得知上開加盟店業者之公司名稱為被上訴人，並非言信公司。若被上訴人之員工陳政偉、蔡珠培有意隱匿有關言信公司之訊息者，自無於訂約時由陳政偉向上訴人出具印有言信公司名義之名片，蔡珠培則出具被上訴人名義名片之可能，更無在上訴人簽署之成交確認及暫停出售通知上蓋具被上訴人印文之理。因認被上訴人並無為任何詐術行為，且上訴人所為專任委託之意思表示與被上訴人之公司登記名稱間無任何因果關係，則上訴人以被上訴人詐欺為由，進而撤銷其所為專任委託銷售之意思表示，自非合法。
㈣上訴人另抗辯：專任委託銷售契約書違反不動產經紀業管理
條例第1條及第32 條規定，應屬無效云云。惟依上所陳，依上訴人認知之專任委託契約對造當事人為「中信房屋南崁中山加盟店」，至於該加盟店之公司登記名稱並非重點，自其後之成交確認及暫停出售通知及其他履約過程均足確認對造當事人即為被上訴人，而被上訴人之營業項目之一為不動產仲介經紀業，亦有商工登記資料公示查詢系統足憑（本院卷第16 4-1頁），自無上訴人所指違反不動產經紀業管理條例第1 條「為管理不動產經紀業建立不動產交易秩序」及第32條「非經紀業而經營仲介業務」等規定之情事，是上訴人抗辯：被上訴人因違反上開規定致系爭專任委託銷售契約依民法第71條、第72條規定為無效一節，應無足取。
㈤至於上訴人所為專任委託銷售契約書之意思表示，係非基於
自己過失所致之錯誤，爰依民法第88條規定撤銷之抗辯，因上訴人在被上訴人之員工陳政偉、蔡珠培與之接洽磋商是否願意委託出售系爭土地，及其後簽署專任委託銷售契約書、成交確認及暫停出售通知文件等過程中，依其認知係以「中信房屋南崁中山加盟店」為對造當事人，該加盟店之公司登記名稱對其不具有任何識別及重要性，詳如前陳，則其以「中信房屋南崁中山加盟店」為對象，據以為專任委託銷售之意思表示，並無任何意思表示錯誤可言，則其依民法第88條規定撤銷該意思表示，與構成要件有所未合，自非正當。
㈥承上開說明，上訴人抗辯：被上訴人未製作不動產說明書，
其所為委託意思表示為無效，係受詐欺、錯誤而為依法予以撤銷等節，均無可採，則被上訴人請求上訴人依約按總價4%計算之服務報酬44萬元，及自本件起訴狀繕本送達翌日即97年8月7日起算之法定遲延利息，為有理由。
八、原審酌減上訴人應給付之違約金為6 萬元，是否仍有過高情事而應再予酌減？㈠按違約金係當事人為確保債務之履行，約定債務人不履行債
務時，應支付之金錢或其他給付，分為懲罰性質及損害賠償預定性質，性質究屬何者，依當事人之意思定之，如無約定者，則視為因不履行而生損害之賠償總額，民法第250條第1項及第2 項前段規定甚明。又當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民法第252 條以職權減至相當之數額，是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，最高法院49年台上字第807 號判例著有明文。惟此規定係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任，最高法院92年度台上字第2747號判決見解可供參考。
㈡查兩造間專任委託銷售契約書第貳部分第5條第2項約定：「
…除第⑴款情形…外，有其餘各款情形，甲方支付乙方委託銷售總價的6%（其中4%為服務報酬、2%為違約金）」等語，兩造就此違約金性質並未明定，則依上開規定，應屬損害賠償預定性質。而本件買賣雙方已就標的物、買賣價金達成合意，係上訴人事後翻悔不願簽訂書面契約，則上訴人應上開約定應給付違約金原為22萬元（11,000,000x2% =220,000），但斟酌：被上訴人與訴外人黃芳齡間所訂購屋承諾書第參條約定：「買方同意至遲於簽訂不動產買賣契約書時，以現金一次支付相當於成交總價2%服務報酬予受託人」等語，則本件因上訴人拒絕履行後續簽訂書面契約，致被上訴人未能向買方黃芳齡請領22 萬元服務報酬，及自上訴人於97年6月
15 日確認成交起至事實審言詞辯論終結前之98年4月間之10個月法定利息損失約9,167元（220,000x5%x10/12= 9,167，元以下四捨五入）；另本件紛爭發生原因，固為上訴人事後無端翻悔拒絕履約，惟被上訴人之員工未清楚告知言信公司及被上訴人之關係，因而引發上訴人就受任人對象之疑慮，確有未盡周全嚴謹之處；且被上訴人減省以後保管價金、協助點交等服務支出；暨被上訴人自上訴人於97年6月7日簽訂專任委託銷售契約書，至覓妥買方黃芳齡於97年6月11 日簽署附停止條件定金委託書之期間僅4 天等一切因素，因認上開約定之違約金22萬元確屬過高，原審酌減違約金為6 萬元，應甚妥適。
㈢上訴人雖指摘：依內政部公告之房地產專任委託銷售契約書
範本第10條規定，在可歸責於委託人事由而終止委託契約時，受託人僅得檢據請領必要之仲介銷售費用，最高不得超過原約定服務報酬之半數仲介銷售費用，原審判決上訴人須支付服務報酬44 萬元外尚應支付違約金6萬元，顯與被上訴人支出之費用懸殊云云。然查內政部公告之房地產委託銷售契約書範本第10條係規定：「如尚未仲介成交前，因可歸責於委託人之由而終止時，委託人應支付受託人必要之仲介銷售服務費用」，而本件買賣已因被上訴人居間仲介，買賣雙方當事人之標的物及價金達於合意而成立，非屬上開規定之尚未仲介成交情形，上開規定應無參考之餘地，上訴人復未提出其他事證資料以供法院斟酌，則其尚指摘原審酌減後之違約金6萬元仍屬過高，自無可採。
㈣然按違約金如為損害賠償約定之性質，則應視為因遲延所生
之損害，業已依契約預定其賠償額，不得更請求遲延利息及賠償損害，最高法院62年台上字第1394號判例足供參照。本件被上訴人得請求上訴人給付之違約金應予酌減為6 萬元為適當，然其為損害賠償預定性質，則依前開說明，被上訴人請求上訴人就此6 萬元部分給付自原審起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息，自不應准許。
九、綜上所述，被上訴人依兩造間專任委託銷售契約書之契約關係，得請求上訴人給付50萬元（440,000+60,000=500,000），及其中服務報酬44萬元自起訴狀繕本送達翌日即97年8 月
7 日起算法定遲延利息之範圍內，為有理由，應予准許；被上訴人逾上開准許範圍外之請求，為無理由，應予駁回，其敗訴部分之假執行聲請亦失依附，應併予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決並為假執行之宣告，尚有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付並為假執行之宣告，並無不合，上訴人仍執陳詞，為無理由，應予駁回。
十、本件事證已臻明確，則上訴人聲請向桃園縣政府函查有關言信公司之不動經紀業申請許可及異動、陳政偉之不動產營業員登錄及訴外人徐瑞花之不動產經紀人登記等資料（本院卷第66頁反面），核均與待證事實無涉，無予調查之必要。上訴人另聲請訊問證人張明新、黃芳齡（本院卷第66頁），意欲證明上訴人不簽訂書面契約之原因，及黃芳齡應買之情形、違約金過高等節，然證人張明新於上訴人與被上訴人簽訂專任委託銷售契約書、成交及確認暫停出售通知等文件時均不在場，黃芳齡簽署之附停止條件定金委託書、購屋承諾書業已表明買受系爭土地之意及買方應支付承購總價2%計算之服務報酬，自均無再予訊問之需，附此說明。
十一、據上論結：本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79 條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 4 月 29 日
民事第一庭
審判長法 官 張耀彩
法 官 盧彥如法 官 林金吾正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 98 年 4 月 29 日
書記官 張淑芳