臺灣高等法院民事判決 97年度再易字第26號再審原告 乙○○再審原告 丙○○共 同訴訟代理人 張世柱律師再審被告 甲○○訴訟代理人 丁○○上列當事人間拆除加蓋違建等事件，再審原告對於中華民國96年12月4 日本院95年度上易字第1063號確定判決提起再審，本院於97年6 月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
一、按提起民事再審之訴，應於30日之不變期間內提起。前項期間自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算；其再審之理由發生或知悉在後者，均自知悉時起算，民事訴訟法第500 條第1 項、第2 項分別定有明文。本院95年度上易字第1063號判決，於96年12月4 日確定（下稱原確定判決），再審原告係於96年12月18日收受該判決正本，固有送達證書可證（見本院95年度上易字第1063號卷第131 頁）。
惟，再審原告主張其係於97年1 月30日之後的某日，取得97年1 月30日吉泰結構土木技師事務所土木工程技師蔡水旺所製作之鑑定報告書（下稱蔡水旺技師鑑定報告書），始發現該報告書為原確定判決未經斟酌之證物，其再審之理由知悉在原確定判決送達後，業據提出該鑑定報告書可證（見本院卷第10頁），是依上開規定，本件提起再審之訴的不變期間應自知悉之97年1 月30日以後起算。再審原告於97年2 月15日對原確定判決提起再審之訴，有收文戳記可證（見本院卷第1 頁），核與30日不變期間內起訴之規定相符，合先敘明。
二、再審原告主張：原確定判決認再審原告搭蓋門牌號碼台北縣三重市○○街○○巷○ 號、6 號6 樓之建物，影響全建築物景觀及住戶安全，已達到變更屋頂之用途或性質，縱使林正義等共有人間有分管，或曾同意再審原告之前手於屋頂平台上興建佛堂，亦屬違反法令規定而無效。再審被告自得依民法第821 條規定，請求再審原告拆除系爭建物，並返還屋頂平台予全體共有人等語。然，台灣省建築師公會於87年10月之鑑定報告已認定再審被告所有之4 號4 樓建物樑柱等主要結構體未見明顯損害，在正常使用下無安全之虞；該建物受有柱保護層剝落、大門損壞等損害，修補後即可達到原有強度及功能，原確定判決不查，未予採用，伊於97年1 月30日以後取得蔡水旺技師之鑑定報告書，亦認定再審原告所有之系爭建物不影響再審被告所有4 號4 樓建物及全建物之安全，台灣省建築師公會及台北市建築師公會之鑑定報告並未提及再審原告所有之系爭建物影響再審被告所有4 號4 樓建物及全建物之安全，再審被告請求拆除再審原告所有之系爭建物，不應准許。蔡水旺技師鑑定報告書係根據前訴訟程序事實言詞辯論終結前已成立之證據做成，屬民事訴訟法第496 條第1 項第13款所規定「未經斟酌之證物」，爰依該條款規定，提起再審之訴，聲明：㈠本院95年度上易字第1063號判決廢棄。㈡再審被告於前訴訟程序之上訴駁回。
三、再審被告則以：蔡水旺技師鑑定報告書係於前訴訟程序言詞辯論終結後做成；該報告書未將再審被告所有之4 號4 樓建物納入鑑定範圍，縱經斟酌，亦無使再審原告受較有利益裁判之可能等語，資為抗辯，聲明：再審原告之訴駁回。
四、按當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物者，但以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服，民事訴訟法第496 條第1 項第13款定有明文。所謂當事人「發見」未經斟酌之證物，係指前訴訟程序事實審之言詞辯論終結「前」已存在之證物，因當事人不知有此，致未經斟酌，現始知之者而言（最高法院29年上字第1005號判例意旨參照）；事實審言詞辯論終結前未存在之證物，或已存在並能利用而不提出，或「已提出」之證物，均不得據為本款之再審理由（最高法院77年度台上字第776 號判決意旨參照）；當事人以發見新證據為聲請再審之原因者，必以其新證據若經法院斟酌可受較有利益之裁判者為限，如該證物縱加斟酌，仍不能認為當事人可受較有利之裁判者，即難認再審之訴為有理由（最高法院81年度台上字第2727號、79年台上字第2068號判決意旨參照）。經查：
㈠再審原告主張；蔡水旺技師鑑定報告書係原確定判決未經斟
酌之證物。然查，該報告書於97年1 月30日作成，係於前訴訟程序95年11月13日言詞辯論終結「後」始行製作，此等在前訴訟程序事實審言詞辯論終結前尚未存在之證物，本無所謂「發現」，自不得以之為再審理由。
㈡再審原告又主張：蔡水旺技師鑑定報告書係根據前訴訟程序
言詞辯論終結前成立之證據即台灣省建築師公會之鑑定書報告及提附照片等做成，亦屬民事訴訟法第496 條第1 項第13款所謂之「未經斟酌之證物」。惟，台灣省建築師公會之鑑定書報告及所附現況照片，於原確定判決事實審言詞辯論終結前均「已提出」，經法院審酌，認該證物為不足採，並載明該證物何以不足採之理由（見原確定判決第7 頁），則再審原告提出根據原確定判決言詞辯論終結前已提出，且經審酌之證物所做成之蔡水旺技師鑑定報告書，自為前訴訟程序所不及斟酌，而非前已存在「未經斟酌之證物」。況，蔡水旺技師並非法院選任之鑑定人（民事訴訟法第326 條第1 項參照），蔡水旺技師鑑定報告書係再審原告私人於訴訟外自行委請技師所為之鑑定，要難遽以採為再審原告可受較有利判決之證據。
五、綜上所述，再審原告提出之蔡水旺技師鑑定報告書係於前訴訟程序95年11月13日言詞辯論終結「後」「自行委任」蔡水旺技師製作之文書，與民事訟法第496 條第1 項第13款所謂「發現未經斟酌之證物」，經斟酌可使再審原告受較有利益判決之規定不符，再審原告據此對原確定判決提起本件再審之訴，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件再審之訴為無理由，依民事訴訟法第78條判決如主文。
中 華 民 國 97 年 6 月 24 日
民事第十五庭
審判長法 官 林恩山
法 官 黃國忠法 官 陳雅玲正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 97 年 6 月 24 日
書記官 葉國乾