臺灣高等法院民事判決 97年度再易字第78號再 審原告 戊○○(即莊烟、黃
乙○○即莊烟、黃丁○○即莊烟、黃丙○○即莊烟、黃共 同訴訟代理人 張迺良律師
蔡亞寧律師再 審被告 甲○○上列當事人間返還保證金等事件，再審原告對於中華民國97年6月3日本院93年度上更㈡字第234號確定判決提起再審，本院於97年10月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
一、按提起民事再審之訴，應於30日之不變期間內為之，又該期間自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算，民事訴訟法第500條第1項、第2項定有明文。查本院93年度上更㈡字第234號確定判決 (下稱原確定判決)，再審原告於民國（下同）97年6月16日收受判決正本，有送達證書可證（見原確定判決卷第81至84頁），再審原告於97年7月15日提起再審，核與上開規定相符，合先敘明。
二、再審原告主張：㈠伊等於前訴訟程序確有提出其他新資料，足以推翻原確定判
決判斷，詎原確定判決未予以審酌，包括有⑴本案建物之建造執照申請書附件 (證2號)。由該附件，可知監造人黃秋榮建築師並未就勘驗項目地下室基礎、地下室頂版、一樓頂版三項為驗符章，再審被告自未按圖施工，屬未依債之本旨提出給付。⑵由臺灣新竹地方法院86年度竹簡字第255號判決( 證3號)，可知再審被告未按圖施工，始起訴要求伊等同意其變更設計。⑶本院92年度上更㈢字第158號判決及最高法院93年度台上字第700號民事裁定 (證4號)已於理由中確定本案建築物雙方原合意之混凝土抗壓強度為4千磅 (即FC﹦280KG/CM)，實際施工確僅有3千磅 (即FC﹦210KG/CM)之事實，顯見再審被告確未依雙方合意之混凝土強度而為施工，未依債之本旨提出給付，伊等有同時履行抗辯權，而原確定判決卻未斟酌該重要證物，仍認定伊等不得提出同時履行抗辯，除已違反民事法上之誠信原則外，亦有就足以影響判決之重要證據漏未斟酌之違法。⑷依建管課承辦人於86年9月19日簽呈 (證5號)內容所示，可知再審被告興建之建物尚有不符合建築成規，致A棟1、2樓、B棟1樓與地下層部分至今仍未取得使用執照，再審被告自非依債之本旨提出給付。⑸台灣省結構工程技師公會鑑定報告 (證6號)內容，亦足證伊等主張再審被告確未按圖施工，且末依債之本旨提出給付，為有理由。
㈡原確定判決所認定辦妥建物所有權第1次登記時間為86年6月
7日者，僅有Ｅ棟570地號而已，漏未斟酌卷存A、B棟房屋57
3、574地號之異動索引資料 (證7號)所顯示辦妥第1次建物所有權登記時間為86年12月6日，此足以影響判決損害賠償之數額。
㈢證人即買受人吳秀吉僅是證稱出面接洽者均為再審被告，而
再審被告身為該買賣契約之代理人，由其出面洽談、收款，乃屬常情，不得據此認定屬借名登記，而證人唐松貞亦證稱房屋係借名登記於其名下，則卷內並無於超群亦屬借名登記之證據，原確定判決僅憑臆測，即認定於超群屬借名登記人，顯有違論理法則，亦有適用民事訴訟法第222條第3項規定錯誤之情形。
㈣原確定判決漏未斟酌再審被告自起訴以來聲明多所變更，其
最終判決金額僅有原主張金額之10分之1，竟令伊等負擔全數之裁判費用，除有重要證物漏未審酌之違法外，亦有適用民事訴訟法第79條，應由雙方依比例分擔裁判費而非全由伊等負擔之錯誤。
㈤爰依民事訴訟法第496條第1項第1款、第497條規定，提起再
審之訴，聲明⑴原確定判決不利於再審原告部分廢棄。⑵上開廢棄部分，再審被告於原第二審之上訴及追加之訴均駁回。
三、再審被告則以：原確定判決並無對足以影響於判決之重要證物漏未斟酌；且適用法規亦無違誤等語，資為抗辯。答辯聲明：再審之訴駁回。
四、按民事訴訟法第496條第1項第1款所謂適用法規顯有錯誤者，係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋，或最高法院尚有效之判例顯然違反，及確定判決消極的不適用法規，顯然影響裁判者而言（最高法院60年台再字第170號判例及司法院大法官會議釋字第177號解釋參照）。又所謂適用法規顯有錯誤者，不包括漏未斟酌證據、認定事實錯誤、取捨證據失當、判決不備理由及在學說上諸說併存致發生法律上見解歧異等情形在內（最高法院63年台上字第880號判例、90年台再字第27號判決參照）。又，民事訴訟法第497條所謂就足影響於判決之重要證物，漏未斟酌，係指足以影響判決基礎之重要證物，雖當事人已在前訴訟程序提出，然未經確定判決加以斟酌者而言。或則忽視當事人聲明之證據而不予調查，或則依聲請調查之證據未為判斷，且以該證物足以動搖原確定判決基礎者為限。若於判決理由項下說明無調查之必要，或縱經斟酌亦不足影響判決基礎之意見，即與漏未斟酌有間，不得據為再審理由。查：
㈠再審原告主張依建造執照申請書附件 (證2號)，監造人黃秋
榮建築師並未就勘驗項目地下室基礎、地下室頂版、1樓頂版3項為驗符章；又，再審被告於86年3月27日曾向台灣新竹地方法院另行起訴訴請莊烟等同意變更建物設計，變更內容為⑴Ａ、Ｂ棟樓樓板上升10公分，Ｃ、Ｄ棟樓板下降10 公分。⑵一樓電梯口外層高度Ａ、Ｂ棟上升30公分，Ｃ、Ｄ棟上升20公分。電梯口原有屋樑取消設計，階梯依建築技術規則施工。⑶Ａ棟寬度減6公分，Ｂ棟寬度減6公分，Ｃ棟寬度不變，Ｄ棟寬度減12公分。⑷混凝土抗壓強度由4千磅變更為3千磅。然遭法院以再審被告如未按設計圖施工，莊烟等並無配合其施工而予同意變更設計之義務，駁回其訴，此有台灣新竹地方法院86年度竹簡字第255號判決可證（證3號）。顯見再審被告未按圖施工，始起訴要求同意變更設計，自屬未依債之本旨提出給付云云。按，法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則 (最高法院96年台上字第2745號判決參照)。再審原告就再審被告未按圖施工，及未依債之本旨提出給付，主張無違約責任部分，業經原確定判決認定：「兩造間前述所有權移轉登記事件訴訟結果，法院判決認被上訴人 (即再審原告)之被繼承人莊烟依系爭契約第15條第1項約定，於系爭建物鷹架拆除、申請消防檢查時，應交付土地所有權狀、印鑑證明等過戶所需證件予指定之代書辦理移轉土地所有權登記手續，因被上訴人丁○○阻止消防檢查，致未能取得使用執照，且莊烟既不會同辦理申請，復阻止消防檢查，終止契約，自非合法。而前揭系爭契約，除第15條之約定，地主於鷹架拆除後申請消防檢查時，即應將證件交予指定代書辦理過戶一半土地與建商外，無其他特別約定。兩造對於合建之房屋是否按圖施工，有無逾期，固有爭執，惟被上訴人既已依此特約拆除鷹架，申請消防檢查，其間雖遭阻止，但終亦於86年1月29日通過檢查，取得使用執照。則上訴人 (即再審被告)自應依約移轉土地所有權於被上訴人。上訴人以被上訴人未按圖施工，及其給付已陷不能為由，就移轉土地提出同時履行之抗辯，並解除合建契約，均無足採，因而命被上訴人依系爭契約第15條之約定將如前揭土地所有權之應有部分移轉登記於上訴人，有臺灣新竹地方法院85年度重訴字第87號判決、臺灣高等法院86年度重上字第337號及最高法院87年度台上字第2141號確定判決在卷可稽。而被上訴人於本案猶執因上訴人未依債之本旨給付，其得拒絕移轉土地之同時履行抗辯，與其於前述訴訟事件抗辯相同，復未提出其他新資料以推翻原判斷，依前揭說明，自不得為相反之主張，本院亦不得為相反之判斷，是被上訴人同時履行之抗辯，不足採信」(見原確定判決第11-12頁)。則原確定判決既已斟酌，再審原告復為主張，自與民事訴訟法第497條所謂就足影響於判決之重要證物，漏未斟酌之要件不合。況，該2項主張，縱經斟酌亦不足以動搖原確定判決基礎，再審原告不得據為再審理由。
㈡查，兩造間就系爭570號土地上之建物，於86年3月19日取得
使用執照，系爭573、574號土地上之建物，其中再審被告所分得之Ａ、Ｂ棟房屋之2至7樓，於同年10月8日取得使用執照，Ａ、Ｂ棟房屋之1樓及再審原告可分得之Ｃ、Ｄ棟房屋暨地下室，均未領得使用執照，有新竹市政府工務局86 年3月19日工使字第0179號及同年10月8日工使字第0505號使用執照可稽，已列為不爭執事實 (見原確定判決第10頁)，顯係經斟酌後兩造同意列為不爭執之事項。故，再審原告以案建管課承辨人於86年9月19日簽呈中，載明：「本案建築物計有A、B棟1樓及Ｃ、Ｄ棟1-7樓、連通共用之地下層，尚未列入此次申請部分使用執照範圍，其有不符合建築法第70條之1規定者，應俟雙方協調完成或循司法途徑確定後，再行依規辦理變更設計至符合規定後，方可申請於其餘之部分使用執照」等語 (證5號)，主張該建物尚有不符合建築成規致Ａ棟1、2樓、Ｂ棟1樓與地下層部分至今仍未取得使用執照，再審被告確非依債之本旨提出給付云云，顯係就已斟酌之證物再為主張，即與民事訴訟法第497條所謂就足影響於判決之重要證物，漏未斟酌之要件不合，再審原告不得據為再審理由。
㈢再審原告主張本院92年度上更㈢字第158號判決及最高法院
93年度台上字第700號民事裁定 (證4號)於理由中載明本案建築物雙方原合意之混凝土抗壓強度為280KG/CM，實際施工確僅有210KG/CM，迄未補正，再審原告抗辯於再審被告履行該項依照政府機關核准之設計圖確實施工完竣，並依債之本旨提出給付義務前，為同時履行抗辯，並拒絕簽章配合申請使用執照，不負違約責任等語 (見本院92年度上更㈢字第158號判決第18頁、最高法院93年度台上字第700號判決第3頁)。惟兩造間前所有權移轉登記訴訟，再審原告即以再審被告未按圖施工，若要補強，臺灣省結構工程技師公會鑑定結果，尚需花費7,49萬餘元及其給付已陷不能為由，提出同時履行抗辯，並解除合建契約，均無足採，有臺灣新竹地方法院85年度重訴字第87號、本院86年度重上字第337號及最高法院87年度台上字第2141號確定判決在卷可按 (見本院89年度上更㈠字第63號卷第37-61頁)，已如上述，是以原確定判決乃於判決中載明：「至本院前審命臺灣省結構工程技師公會鑑定結果，認原結構設計圖混凝土強度依混凝土鑽心試體試驗結果，研判為施工混凝土抗壓強度為每平方公分210公斤，惟系爭建物有結構不符原設計圖，且依現況條件，經結構分析計算結果，研判有影響建築物結構安全之顧慮，經由補強可達原設計時法規安全之標準，預估所需費用為7,495,300元，雖有該公會鑑定報告書附卷可稽，然此部分僅屬被上訴人得否請求上訴人修補賠償之問題，不影響上訴人依合建契約第15條之約定請求被上訴人移轉前揭土地所有權應有部分之請求權，是被上訴人執此抗辯其拒絕移轉登記，並無遲延，實無足採…是被上訴人同時履行之抗辯，不足採信。據此，上訴人請求被上訴人賠償因莊烟未依約移轉前揭土地，遲延給付所致之損害，自屬有據」等語 (見同上原確定判決第11-12頁)，自無違反誠信原則，亦無就足以影響判決之重要證據漏未斟酌之違法，再審原告之主張即無可採。
㈣再審被告請求再審原告賠償因遲延給付致其所受未收尾款利
息損害297,995元，原確定判決認：「上訴人 (即再審被告)既因無法移轉土地，無法向客戶收取尾款以供利用，主張受有依民法第203條之規定，按週年利率5％計算利息損害，應為可採。而被上訴人 (即再審原告)本應於申請消防檢查時，即準備土地過戶證件，交上訴人辦理土地所有權移轉登記，上訴人取得後，始能搭配與其分得之房屋，移轉與客戶，而系爭房屋於86年6月7日即辦妥建物所有權第一次登記，有建物登記謄本在卷可稽，據本院更審前認定客戶辦理貸款對保及手續時間須1個月又10天，兩造就此並無爭執，則上訴人請求自86年6月8日起至上開土地所有權移轉判決確定之日即87年9月29日止，扣除前揭辦理貸款對保及手續時間1個月又10天，為1年2月又11日，金額為2,173,994元」等語 (見原確定判決第14頁)。查上開請求起算日係依再審被告之主張，而再審原告就起算日並未為任何抗辯 (見本院93年度上更㈡字第234號卷㈣第39頁)，則原確定判決並無忽視當事人聲請調查之證據；況，原確定判決既已認定：「系爭房屋於86年6月7日即辦妥建物所有權第一次登記，有建物登記謄本在卷可稽（見更㈠卷3第228頁）」，縱辦妥建物所有權第1次登記時間為86年6月7日者，僅有Ｅ棟570地號而已，A、B棟房屋573、574地號第1次建物所有權登記時間為86年12月6日，亦屬認定事實錯誤，非漏未斟酌，再審原告主張原確定判決漏未斟酌，亦屬無據。
㈤兩造於審理時，已就再審被告分得之房屋，係向其父即訴外
人於超群借名為起造人，列為不爭執之事實 (見原確定判決第10頁)，另證人唐松貞亦證稱房屋係借名登記於其名下，是以原確定判決以系爭轉售房屋、土地僅是借名登記為於超群、唐松貞名下，實為再審被告所有，認定再審被告有權請求該售屋差價之損失 (見原確定判決第16頁)，並非憑臆測認定，亦與論理法則無違，再審原告未詳加細斟，徒以證人即買受人吳秀吉之證稱，即指摘原確定判決有違論理法則及適用民事訴訟法第222條第3項規定錯誤之情形云云，自不可採。
㈥按，法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判；各當
事人一部勝訴，一部敗訴者，其訴訟費用，由法院酌量情形，命兩造以比例分擔或命一造負擔，或命兩造各自負擔其支出之訴訟費用，民事訴訟法第87條第1項、第79條定有明文。查，再審被告 (即原確定判決上訴人)原請求再審原告 (即原確定判決被上訴人)「應連帶給付無法收取貸款之利息損失373,994元、因土地無法過戶與客戶解約損失300,000元、及另行出售之差價損失1,200,000元，合計1,873,994元及其遲延利息，審理中減縮請求再審原告 (即原確定判決被上訴人)應連帶給付無法收取貸款損失297,995元、因土地無法過戶與客戶解約損失239,037元、及另行出售之差價損失952,968 元，合計1,490,000元，又其中無法收取貸款損失之利息部分原請求自87年9月30日起算，嗣亦請求自89年3月22日起算」 (見原確定判決第6-7頁)，原確定判決審理後，判決「被上訴人 (即再審原告)應連帶給付上訴人 (即再審被告)新台幣壹佰肆拾玖萬元，及其中新臺幣貳拾玖萬柒仟玖佰玖拾伍元部分，自民國八十九年三月二十二日起；另新臺幣壹佰壹拾玖萬貳仟零伍元部分，自民國八十九年五月六日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息」 (見原確定判決第2頁)。依該判決所示，再審被告之聲明部分係得到勝訴判決，僅追加之訴及其中壹佰壹拾玖萬貳仟零伍元部分利息起算日為敗訴判決。原確定判決依民事訴訟法第79條命再審原告負擔全部之訴訟費用，未命雙方依比例分擔訴訟費用，並無重要證物漏未審酌之違法，況訴訟費用之裁判係法院職權，法院依民事訴訟法規定所表示之法律上意見 (通稱法律見解)，自無適用法規顯有錯誤可言 (最高法院63年台再字第67號判例參照)，故，再審原告主張原確定判決漏未斟酌再審被告自起訴以來聲明多所變更，其最終判決金額僅有原主張金額之10分之1，竟令再審原告負擔全數之裁判費用，除有重要證物漏未審酌之違法外，亦有適用民事訴訟法第79條，應由雙方依比例分擔裁判費而非全由伊等負擔之錯誤云云，即無可採。
五、綜上，再審原告主張與民事訴訟法第496條第1項第1款「適用法規顯有錯誤」要件不符。又，原確定判決已就再審原告提出之資料加以斟酌，且再審原告所為之主張不足以推翻原確定判決判斷，其依民事訴訟法第497條規定提起本件再審之訴，均為無理由，爰予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件再審之訴為無理由，依民事訴訟法第78條判決如主文。
中 華 民 國 97 年 10 月 21 日
民事第十五庭
審判長法 官 林恩山
法 官 陳雅玲法 官 黃國忠正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 97 年 10 月 22 日
書記官 董曼華