臺灣高等法院民事判決 97年度再易字第83號再審原告 乙○○
丙○○再審被告 甲○○上列當事人間請求拆除加蓋違建等事件，再審原告對於中華民國97年6月24日本院97年度再易字第26號確定判決提起再審，本院判決如下：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
一、按再審之訴顯無再審理由者，得不經言詞辯論，以判決駁回之，民事訴訟法第502條第2項定有明文。
二、再審原告起訴主張：伊原以本院95年度上易字第1063號確定判決（下稱原確定判決），漏未斟酌吉泰結構土木技師事務所土木工程技師蔡水旺所製作之鑑定報告書（下稱鑑定報告書）為由，依民事訴訟法第496條第1項第13款提起再審之訴，卻經本院97年度再易字第26號確定判決（下稱再審判決），以該鑑定報告書係於原確定判決言詞辯論終結後始成立之文書，而駁回伊再審之訴，然查該再審判決要與最高法院86年度台上字第1881號判決及本院94年度抗更㈠字第34號裁定之法律見解歧異，並有違最高法院32年上字第1247號判例意旨，顯有適用法規錯誤之再審事由。爰依同法第496條第1項第1款規定，提起本件再審之訴等情。並於本院聲明：㈠本院再審判決及原確定判決均廢棄。㈡上開廢棄部分，再審被告於前訴訟程序第二審之上訴駁回。
三、本件應審究者為再審判決是否有民事訴訟法第496條第1項第1款適用法規顯有錯誤之再審事由？
㈠、按民事訴訟法第496條第1項第1款所謂適用法規顯有錯誤，應以確定判決違背法規或現存判例解釋者為限（最高法院57年度台上字第1091號判例意旨參照）。至於法律上見解之歧異，再審原告對之縱有爭執，要難謂為適用法規錯誤，而據為再審之理由。
㈡、再審原告主張：再審判決以前開鑑定報告書係於原確定判決言詞辯論終結後始作成之文書，而駁回伊再審之訴，與最高法院86年度台上字第1881號判決及本院94年度抗更㈠字第34號裁定之法律見解歧異，顯有適用法規錯誤之再審事由云云。惟查，前開最高法院86年度台上字第1881號判決及本院94年度抗更㈠字第34號裁定，均非屬現存有效之判例，縱再審判決之法律見解與前開二裁判意旨歧異，要與民事訴訟法第496條第1項第1款所謂適用法規顯有錯誤情形有間。是再審原告以再審判決違背最高法院86年度台上字第1881號判決及本院94年度抗更㈠字第34號裁定之法律見解，顯有適用法規錯誤之再審事由云云，委無可取。
㈢、又最高法院32年上字第1247號判例意旨固載有：「民事訴訟法第492條第1項第11款（指現行同法第496條第1項第13款）所謂當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物，係指在前訴訟程序不知有該證物，現始知之，或雖知有此而不能使用，現始得使用者而言。」，惟此所謂當事人發見未經斟酌之證物，乃指前訴訟程序事實審之「言詞辯論終結前」已存在之證物，因當事人不知有此，致未經斟酌，現始知之者而言。若在前訴訟程序事實審言詞辯論終結前，尚未存在之證物，本無所謂發見，自不得以之為再審理由，此觀最高法院29年上字第1005號判例意旨即明。準此，前開鑑定報告書既係成立於原確定判決言詞辯論終結後，自無所謂「發現」未經斟酌之證物可言。故再審判決據此而駁回再審原告之再審之訴，核與最高法院32年上字第1247號判例意旨並無違背。故再審原告執此主張再審判決違背最高法院32年上字第1247號判例意旨，而有適用法規顯有錯誤之再審事由云云，要無足取。
㈣、再前開鑑定報告書既非屬再審原告發現原確定判決未經斟酌之證物，即與民事訴訟法第496條第1項第13款規定之再審要件不符，則該報告書之鑑定人蔡水旺技師是否由法院所選任，要與該鑑定報告書可否成為再審判決所得斟酌之證物無涉。故再審原告指摘再審判決以蔡水旺技師非法院選任之鑑定人，其所為之前開鑑定報告書為不得採其可受較有利判決之證據，而駁回其再審之訴（見本院卷第9頁再審判決理由之㈡後段），顯有違反民事訴訟法第326條第1項規定之再審事由云云，仍無可取。
四、從而，再審判決既無適用法規顯有錯誤之情形，則再審原告依民事訴訟法第496條第1項第1款規定，提起本件再審之訴，顯無理由，本院爰不經言詞辯論，逕以判決駁回之。
五、據上論結，本件再審之訴顯無理由，依民事訴訟法第502條第2項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 8 月 25 日
民事第十三庭
審判長法 官 黃嘉烈
法 官 吳燁山法 官 楊絮雲正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 97 年 8 月 25 日
書記官 鄭淑昀