臺灣高等法院民事判決 97年度勞上字第31號上 訴 人 乙○○
丙○○共 同訴訟代理人 林天財律師複代理人 張國璽律師被 上訴人 東億石綿工業股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 許獻進律師上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民國97年2月22日臺灣士林地方法院96年度重勞訴字第2號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，經本院於97年11月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人乙○○後開第二項之訴部分廢棄。
被上訴人應再給付上訴人乙○○新台幣伍仟肆佰元，及自民國九十六年二月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
上訴人乙○○其餘上訴駁回。
上訴人許紹隆之上訴及追加之訴均駁回。
第二審訴訟費用關於上訴部分，由上訴人負擔；關於追加之訴部分，由上訴人許紹隆負擔。
事實及理由
一、按當事人於第二審為訴之變更、追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第 2款定有明文。本件上訴人丙○○在原審係聲明求為：㈠確認丙○○與被上訴人間之僱傭關係存在。㈡被上訴人應給付丙○○新台幣（下同）237,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5% 計算之利息。㈢被上訴人應自民國（下同）95年4月1日起至雙方僱傭關係終止日止，按月給付丙○○79,000元之判決（見原法院95年度士簡字第1766號卷第5至6頁）。其於本院審理中主張其已於97年3月18 日自請退休，追加依勞動基準法第55條規定，請求被上訴人給付退休金3,555,000 元，並加付法定遲延利息（見本院卷第104頁反面、113頁反面至114 頁），核其追加請求之基礎事實與起訴請求之基礎事實同一，依上開規定，應予准許。
二、上訴人主張：上訴人丙○○、乙○○分別自66年間、73年 3月7 日起受僱於被上訴人，丙○○擔任作業員，負責操作機械，乙○○則擔任送貨員，負責送貨工作。被上訴人向來營運狀況良好，惟其新任董事長許秀欽於94年就任後，即長期置公司業務於不顧，並於95年1 月初將公司鐵門拉下，阻止員工上班，嗣又於95年4月1日無故片面終止與乙○○間之勞動契約，惟其所為終止契約之行為顯不合法，是兩造間之僱傭關係並不因此而消滅。丙○○每月薪資為79,000元，乙○○每月薪資為75,000元，而被上訴人自95年1 月起即未給付薪資予上訴人，爰先位之訴請求：㈠確認丙○○、乙○○與被上訴人間之僱傭關係存在。㈡被上訴人應給付乙○○225,
000 元，及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息；另自95年4月1日起至回復乙○○工作之日止，按月給付乙○○75,000 元。㈢被上訴人應給付丙○○237,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息；另自95年4月1日起至丙○○與被上訴人間之僱傭關係終止日止，按月給付丙○○79,000元。倘認乙○○與被上訴人間之僱傭關係已因被上訴人終止而不存在，則乙○○得請求被上訴人給付95年1月至3月之薪資225,000元、未休假薪資75,000元及資遣費165萬元，合計195 萬元，爰備位之訴請求被上訴人如數給付，並加付法定遲延利息等語。原審為上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，判命被上訴人應給付乙○○463,200元，及自96年2月 1日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並駁回上訴人其餘之訴。上訴人不服，提起上訴，丙○○並為訴之追加，聲明：㈠原判決關於不利於上訴人部分廢棄。㈡先位聲明：①確認乙○○與被上訴人間之僱傭關係存在；丙○○與被上訴人間之僱傭關係於97年3月18日前存在。② 被上訴人應再給付乙○○119,000元，及自96年2月1 日起至清償日止，按年息5% 計算之利息；應給付丙○○237,000元，及自96年2月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息。③被上訴人應自95年4月1日起至回復乙○○工作日止，按月給付乙○○75,000元；應給付丙○○1,862,870 元，及自聲明上訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。④被上訴人應給付丙○○3,555,000 元，及自聲明上訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⑤願供擔保請准宣告假執行。㈢備位聲明：①被上訴人應再給付乙○○1,486,800 元，及自96年2月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息。②願供擔保請准宣告假執行。（見本院卷第166頁）
三、被上訴人則以：丙○○係被上訴人之經理人，且與乙○○均為被上訴人之董事，是兩造間並無僱傭關係存在，自無勞動基準法之適用。退步言之，被上訴人因之前實際經營者丙○○拒不交出公司帳冊、存摺等，致被上訴人無法營運，業務嚴重緊縮，93、94年度均呈虧損狀態，被上訴人並申請停業迄今，具有勞動基準法第11條第1款、第2款及第 3款所定得預告終止勞動契約之事由，故被上訴人於95年4月1日終止與乙○○間之僱傭關係，應屬合法。另丙○○與被上訴人間係成立委任關係，被上訴人已於94年10月24日經董事會決議終止與丙○○間之委任關係，並於94年11月16日將上開會議紀錄寄送予丙○○，復於95年5月10 日再度以存證信函表示終止委任關係之意思表示，故丙○○自不得再請求被上訴人給付報酬。又丙○○自94年1月1日起，未經總經理、董事長或董事會決議，自行將其本身與乙○○之薪資大幅調高，自不能以該調高後之薪資作為計算薪資或委任報酬之依據，且丙○○、乙○○94年度溢領之薪資，被上訴人得依侵權行為及不當得利之法則請求彼等返還，爰以此債權與上訴人所為本件請求抵銷等語，資為抗辯。原審為被上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決（詳如前述），被上訴人就其敗訴部分未提起上訴，對於上訴人之上訴及追加之訴則聲明：㈠上訴及追加之訴均駁回。㈡如受不利判決，願預供擔保請准宣告免為假執行。
四、關於丙○○之請求部分：㈠丙○○主張其與被上訴人間係成立僱傭關係，而有勞動基準法之適用，惟為被上訴人所否認。經查：
⒈按勞動基準法所規定之勞動契約，係指當事人之一方，在從
屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約。故公司負責人對經理就事務之處理若具有使用從屬與指揮命令之性質，且經理實際參與生產業務，即屬於勞動契約之範疇，該經理與公司間，即有勞動基準法之適用；反之，該經理與公司間即無勞動契約關係，而無勞動基準法之適用。
⒉查丙○○自66年間起擔任被上訴人之董事兼經理人，此有被
上訴人66年4月9日董事會會議紀錄及公司變更登記事項卡可稽（見原審卷第65、66、263、264頁），且為兩造不爭執（見原審卷第200、251頁），堪信為真實。丙○○雖在本院審理中主張其於66年7 月間曾自被上訴人公司離職，其在被上訴人公司之經理人資格早已消滅，係被上訴人未將其經理人資格註銷等語，並提出勞工保險被保險人投保資料表為證（見本院卷第26頁）。惟查依上開投保資料表所示，丙○○固曾於66年8月6日至同年9月4日間以訴外人新美光股份有限公司（下稱新美光公司）為投保單位參加勞工保險，然其自73年3月2日起至95年5月11 日止均係以被上訴人為投保單位參加勞工保險，足見丙○○縱曾於66年8 月間暫時至新美光公司任職1個月，然其至遲於73年3月間即回任被上訴人公司，而丙○○在原審亦自認其在被上訴人公司係擔任經理職務（見原審卷第87頁），是尚難僅憑上開投保資料表所示，即足據以認定丙○○在被上訴人公司之經理人資格於66年8月6日即已消滅，是丙○○所為此部分之主張，尚不足取。
⒊據證人即被上訴人之監察人許美珠在另案訴外人盧鈴惠與被
上訴人間請求確認僱傭關係存在等事件（原法院95年度重勞訴字第5號 ）審理中到場證稱：「（東億公司前任董事長許金水死亡後，係由）丙○○（管理公司）」，「許金水過世後，丙○○接管（公司）」等語（見原法院95年度重勞訴字第 5號96年5月29日言詞辯論筆錄及96年7月10日言詞辯論筆錄，附於原審卷第123、131頁）；另被上訴人之前任負責人許金水於91年12月13日死亡後，丙○○曾於92年11月7 日向原法院聲請為被上訴人選任臨時管理人，其於聲請狀載明：「…該公司（指被上訴人）董事丙○○（許金水之子即本件聲請人）與另董事許黃圓（許金水之配偶）乃於92年 9、10月間二度聯名函請其他董事…召開會議以選任新董事長，惟各董事卻不願配合出席選任新董事長，以致公司迄今仍無代表人，且董事會亦不能合法召開以行使職權，業務因而全面停頓…本件聲請人丙○○為原董事長許金水之子，亦為現任董事並任公司經理，因東億公司一直是由原董事長許金水及丙○○父子二人負責實際之經營，故聲請人丙○○實最清楚公司業務之經營情況…」（見原審卷第24至25頁）；又於抗告狀重申：「…抗告人丙○○為原董事長許金水之子，亦為現任董事並任公司經理，因東億公司一直是由原董事長許金水及丙○○父子二人負責實際之經營，故抗告人丙○○實最清楚公司業務之經營情況…」（見本院卷第212 頁），是被上訴人抗辯丙○○係被上訴人公司之實際經營者，應屬可取。
⒋丙○○雖主張被上訴人之前任負責人許金水死亡後，公司實際經營者應係許秀欽等語，惟為被上訴人所否認。經查：
①丙○○於許金水死亡後，曾向原法院聲請為被上訴人選任
臨時管理人，經原法院以92年度司字第 219號裁定駁回，丙○○不服，提起抗告，被上訴人之董事即於93年3月3日在本院就上開抗告事件行準備程序時召開臨時董事會，並推選許秀欲為董事長。嗣許秀欽以董事長身分於93年7月4日召開董事會並作成決議，惟於申請登記時，經濟部以上開臨時董事會之決議違反公司法第205 條規定，其上開選任董事長之程序有瑕疵為由，要求被上訴人撤回申請，嗣由被上訴人之監察人許美珠於94年1月30 日召開股東臨時會，改選董、監事後，再於同年10月24日選任許秀欽為董事長等情，有原法院92年度司字第219號裁定、本院 93年度抗字第351號選任臨時管理人事件 93年3月3日準備程序筆錄、原法院94年度訴字第232 號答辯狀及股東臨時會會議記錄可稽（見原審卷第224至231頁），且為上訴人所不爭執（見原審卷第217頁反面）。是許秀欽雖於93年3月 3日經推選為被上訴人之董事長，惟因該選任程序違法，迄至94年10月24日經補正並重新選任後，始成為被上訴人之合法負責人。
②證人許惠華（即許金水之女）於96年7月10 日在另案（原
法院95年度重勞訴字第5 號）審理中到場證稱：「（我在被告公司擔任的工作）大約是行政方面」，「我告訴許美珠說公司董事長過世，沒辦法使用，要不然我們用許炤璋（即許惠華之胞弟）的戶頭，許美珠也同意（，所以就決定將公司收入的貨款支票存入許炤璋帳戶）」，「（許炤璋帳戶之存摺及印章是）我（保管）」，「現在仍由我保管」，「我在發薪水」，「（是）許炤璋、乙○○他們（叫我發薪水）」，「（95年1月2日發薪水）沒有（經過新任董事長同意）」，「（ 94年1月30日後公司員工的加班費）沒有（經過董事長批示），我就自己照員工的上班時數自己核算，不須經任何人批示」等語（見原法院95年度重勞訴字第5號96年7月10日言詞辯論筆錄，附於原審卷第126至132頁）；復經參諸許秀欽於93年3月3日所召開之臨時董事會經推選為董事長後，隨即當庭要求丙○○交付被上訴人之公司帳冊（見原審卷第227頁 ），足證許秀欽雖經推選為被上訴人新任董事長，然其並未取得公司之帳冊、貨款收入等相關資料，甚而就薪水及加班費之核發等事項，亦均未經許秀欽核示，即由證人許惠華自行核發，依其情節，實難認自許金水死亡後，被上訴人公司業務即由許秀欽實際負責管理經營。
③上訴人雖又主張許秀欽之女許美珠在另案（原法院96年度
易字第2064號）審理中自承：被上訴人之訂單係由其負責接單，並指示生產線生產，於產品出庫後指示運送方式、開立發票，及於收取貨款開立傳票指示許惠華存入銀行，並按月與許惠華核對，足證許秀欽係透過許美珠掌控公司等語，並提出原法院96年度易字第2064號97年2月26 日筆錄、出庫聯、便條紙、發票、傳票及帳冊為證（見本院卷第62至79頁）。惟查證人許美珠在上開事件審理中固到場證稱：上開訂單、出庫聯、發票及帳冊均係由其書立等語，惟亦證稱：其係受丙○○、乙○○指示處理被上訴人公司業務，客戶訂單接單後即交由乙○○他們處理，由他們決定是否生產，給客戶之優惠亦須經丙○○同意，其無權過問公司財務，支票係由許惠華負責簽發，現金大部分亦係由許惠華提領等語（見本院卷第62至66頁），是尚難僅憑上開訂單、出庫聯、發票及帳冊均係由證人許美珠所書立一節，即足據以認定被上訴人公司業務係由許秀欽透過證人許美珠而全權掌控，故上訴人所為此部分之主張，尚不足取。
④證人許惠華在另案（原法院95年度重勞訴字第5號 ）雖亦
證稱：許金水死亡後，被上訴人之業務及財務係由許美珠負責，故許美珠係被上訴人實際負責人等語（見原法院95年度重勞訴字第5號96年7月10日言詞辯論筆錄，附於原審卷第127頁）。惟查證人許惠華於94年5月間自行辦理將許美珠從被上訴人公司退保，此經證人許惠華證述明確（見上開筆錄，附於原審卷第127頁 ），嗣於94年12月間，始由被上訴人新任董事長許秀欽恢復許美珠在被上訴人公司之投保資格，亦為上訴人所自認（見本院卷第46頁），並有勞工保險被保險人投保資料可稽（見本院卷第80頁），則倘許美珠當時掌控被上訴人公司之業務及財務，證人許惠華焉有可能逕將許美珠辦理退保？是證人許惠華所為此部分證述顯非事實，而不足取。
⒌丙○○雖另主張其實際參與被上訴人公司生產業務，係屬被
上訴人之作業員等語，並提出被上訴人所出具93、94年度之扣繳憑單及舉證人林陳碧霞為證。惟查上開扣繳憑單固記載丙○○之所得種類係「薪資所得」（見原審卷第63頁），惟丙○○與被上訴人間所成立之契約性質，仍應依丙○○就其處理被上訴人公司事務是否具有使用從屬與指揮命令之性質以為斷，尚不能僅憑扣繳憑單所載其所得種類為「薪資所得」，即足據以認定丙○○與被上訴人間係成立勞動基準法所定勞動契約。又證人林陳碧霞固在原審到庭證稱：「我的房子租給被告公司 (指被上訴人） 」，「我1個月會去1、2次，因為有時被告公司的堆高機會擋到別人的出入口，我去叫他們移開」，「我每次去工廠去叫他們移車時，原告丙○○都在工廠裡面，操作石棉瓦的機器」，「我不知道（被告公司內部由何人分配工作、指揮、作決定）」，「許金水過世後，租金是許惠華拿給我的」，「（許金水過世後）不知道（誰是被告公司的老闆）」等語（見原審卷第242至244頁）。然查被上訴人前任董事長許金水死亡後，公司實際上係由丙○○管理經營，已如前述，而依證人林陳碧霞所為上開證詞，充其量僅足證明丙○○有參與石棉瓦機器之操作，然尚不足據以證明丙○○就其事務之處理係受他人指揮命令所為，依前揭說明，尚難認丙○○與被上訴人間係成立勞動契約。又許紹隆係被上訴人之經理，且實際負責被上訴人公司業務之經營，已如前述，核其情形，堪認許紹隆與被上訴人間係成立委任契約。
㈡按當事人之任何一方得隨時終止委任契約；股份有限公司得
依章程規定設置經理人，其委任、解任及報酬，應由董事會以董事過半數之出席，及出席董事過半數同意之決議行之，民法第549條第1項、公司法第29條第1項第3款分別定有明文。經查被上訴人於94年1月30 日召開股東臨時會，並決議選任7名董事，有該會議紀錄可稽（見原審卷第229至231頁 ），嗣被上訴人於94年10月24日召開董事會，經 5位出席董事全體同意決議解任全部經理人，由新任董事長視情況另行聘任，亦有該董事會議事錄可稽（見原審卷第210至212頁）；又被上訴人主張其於94年11月16日已將上開董事會會議紀錄寄送予丙○○，向丙○○為終止委任關係之意思表示，嗣又於96年5月10 日發函予丙○○再度確認已解任其經理職務，該函並於同年月15日送達丙○○等情，亦有存證信函及掛號郵件收件回執可證（見原審卷第103、105頁），且為丙○○所不爭執，是被上訴人據以主張其與丙○○間之經理人委任關係已於94年11月16日終止，應屬可取。
㈢依上所述，丙○○與被上訴人間係成立委任關係，而被上訴
人已於94年11月16日終止該委任關係，則丙○○請求確認其與被上訴人間之僱傭關係於97年3月18 日前存在，並依勞動基準法之規定，請求被上訴人給付95年1月至3月之薪資237,000元、95年4月1起至97年3月18日止之薪資1,862,870 元及退休金3,555,000元，並加付法定遲延利息，自屬無據。
四、關於乙○○之請求部分：㈠乙○○主張其與被上訴人間有僱傭關係存在，亦為被上訴人
所否認。惟查乙○○為被上訴人之董事，任期自94年1月 30日起至97年1月29 日止，固有公司基本資料查詢及公司變更登記表可稽（見原法院95年度士簡字第1766號卷第36至39頁）。然乙○○自73年3月7日起受僱於被上訴人公司，負責送貨工作，此為被上訴人所不爭執（見原審卷第153、200頁），則依乙○○之工作內容及性質，顯無自由決定支配之權限，而具有從屬性，是乙○○主張其與被上訴人間具有勞動契約關係一節，應屬可取。
㈡查被上訴人於95年3月2日以存證信函向乙○○表示：「主旨
：自95年4月1日起東億石綿工業股份有限公司（下稱東億公司）對台端（指乙○○）終止勞動契約。說明：東億公司前實際經營者許紹隆董事屢屢拒絕移交東億公司會計帳冊、相關憑證、銀行存摺等等，致東億公司營運已完全癱瘓，業務嚴重緊縮。依95年2月24日第1次董事會決議暫停營業 1年辦理，故需終止台端勞動契約」，該函於95年3月3日日送達乙○○等情，有存證信函及掛號郵件收件回執可稽（見原審卷第94、95頁），且為兩造所不爭執（見原審卷第86-1、200頁 ）。被上訴人據以抗辯其與乙○○間之勞動契約關係業經合法終止，惟為乙○○所否認。經查：
⒈按雇主有歇業之情形時，得預告勞工終止勞動契約，勞動基準法第11條第1款定有明文。
⒉查被上訴人91年度營業所得為負1,558,450元，92 年度營業
所得為負448,672元，93年度營業所得為負1,539,934元，94年度營業所得為負3,321,710 元，有營利事業所得稅結算申報書及資產負債表可稽（見原審卷第98至100、133頁，本院卷第39至42頁），足見被上訴人於91年至94年期間之業務營運均呈現虧損狀況。又被上訴人自95年1月4日起即暫停營業，嗣於95年2月24日召開95年第1次董事會，決議暫停營業 1年，並自95年4月1日起辦理停業1年，此有會議紀錄可證（見原審卷第134至136頁），且為兩造所不爭執（見原審卷第
78、200、251頁）。另台北縣政府於95年3月14 日以北府勞動字第0950135262號函示：「本府於95年3月8日派員前往該公司（指被上訴人公司）訪查，惟公司大門深鎖，按門鈴無人回應。據亦到現場之該公司員工表示，該公司於今（95)年初已無營業迄今。故已無勞動檢查之實益」（見原法院95年度士簡字第1766號卷第18頁）；且丙○○於上開選任臨時管理人之聲請狀亦記載：被上訴人因前任董事長許金水於91年12月13日死亡後，該公司形成無代表人狀態，業務因而全面停頓（見原審卷第24至25頁），顯見被上訴人至遲自95年1月4日起事實上已無營業行為。
⒊被上訴人雖於95年4月1日辦理停業1年後，又於同年9月21日
申請復業，有公司基本資料查詢可稽（見原法院95年度士簡字第1766號卷第36頁）。惟查台北縣政府於95年5月4日以北府環三字第0950026756號致函被上訴人表示：「有關貴公司（指被上訴人）原設置之毒性化學物質專責人員（丙○○）於95年4月19 日自行申請註銷擔任貴公司之毒化物專責人員，貴公司未依規定指派符合規定（需已領有毒性化學物質專責人員合格證書）之人員代理，已違反毒性化學物質管理法第16條第2 項暨環境保護專責單位或人員設置及管理辦法第13條第4項之規定，請於95年5月17日前就本案提出陳述意見書」（見原審卷第137頁 ）；嗣因被上訴人未依規定指定合格人員代理繼續負責毒性化學物質（石棉）業務，經台北縣政府以被上訴人違反上開規定為由，科處 6萬元罰鍰，亦有台北縣政府95年6月12日北府環三字第0950029677 號函及處分書可稽（見原審卷第138、139頁）；復經參諸被上訴人嗣又於95年11月10日召開95年度第3 次董事會，決議同意授權董事長派員再度辦理暫停營業1年，被上訴人乃於 95年11月15日申請自95年11月15日起至96年11月14日止暫停營業，並經財政部台灣省北區國稅局淡水稽徵所以95年11月21日北區國稅淡水三字第0953003397號函覆准予備查，亦有會議紀錄及上開函文可稽（見原審卷第140至142頁），是被上訴人抗辯其於95年9月21日辦理復業係為處理庫存之有毒石棉，而非恢復營業，應屬可取。
⒋上訴人雖又主張被上訴人之客戶於95年1月5日、7日、10 日
仍以傳真方式向被上訴人訂貨，足見被上訴人仍處於穩健經營狀況等語，並提出客戶訂單為證（見原法院95年度士簡字第1766號卷第19至21頁）。惟查被上訴人至遲自95年1月4日起事實上已無營業行為，已如前述，縱被上訴人之客戶有於95年1月5日、7日、10 日向被上訴人訂貨，仍不能據以認定被上訴人有接受訂單繼續營業之事實，是上訴人所為此部分之主張，尚不足取。
⒌依上所述，被上訴人至遲自95年1月4日起實際上已無營業行
為，呈歇業狀態，而依被上訴人於95年3月2日致乙○○之終止函所載內容，堪認已向乙○○表明因被上訴人事實上無法經營而欲終止勞動契約，是其所為終止契約之行為，應認符合勞動基準法第11條第1 款之規定，而發生契約終止之效力。
⒍按依勞動基準法第16條第1項第3款及第3 項規定，雇主依同
法第11條規定終止勞動契約者，就繼續工作3 年以上者，應於30 日前預告之；雇主未依第1項規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資。依此規定，雇主所預告終止契約之期間雖不足法定日數，亦僅係雇主應就不足日數給付工資予勞工，就契約終止之效力尚不生影響。查乙○○自73年3月7日起受僱於被上訴人，在被上訴人公司繼續工作3 年以上，依前揭規定，被上訴人對其預告終止勞動契約之預告期間為30日，而被上訴人係於95年3月2日以存證信函向乙○○表示將於95年4月1日終止勞動契約，該函於同年3月3日送達於乙○○，已如前述，是被上訴人所為預告期間僅28日，尚不足2日，依前揭說明，被上訴人固應給付2日之工資予乙○○，然其契約終止之效力並不因此而受影響。是乙○○主張被上訴人所為終止契約為不合法，其與被上訴人間之勞動契約關係仍屬存在云云，自不足取。
㈢關於乙○○請求被上訴人給付薪資及未休假薪資部分：
⒈被上訴人與乙○○間之勞動契約關係業於95年4月1日終止，
已如前述。又乙○○主張被上訴人自95年1 月份起即未給付薪資，及尚欠1 個月未休假薪資迄未給付等情，為被上訴人所不爭執（見原審卷第201頁 ），堪信為真實。另被上訴人因預告終止契約之預告期間不足，而應給付2 日工資予乙○○，是乙○○合計得請求被上訴人給付4個月又2日之薪資。
⒉乙○○主張其於勞動契約終止前每月薪資為75,000元；惟為被上訴人所否認。經查：
①乙○○於93年間之薪資為：1月份為25,000元、2月份為28
,000元、3月份為29,000元、4月份至8份月為35,000元、9月份為36,000元、10月份為35,000元，11月份及12月份為36,000元，93年度薪資總額為40萬元；然其自94年1 月份起之薪資即調整為7萬元，迄至94年12月調整至75,000 元，94年度薪資總額為904,800 元，此有薪資表及扣繳憑單可稽（見原審卷第61、62、64、250頁，本院卷第91至 93頁）。
②乙○○雖主張自94年1 月起係將加班費計入薪資，並未調
高薪資等語，惟為被上訴人所否認。查以月薪36,000元計算，乙○○之時薪為150元（計算式為：36,000÷30÷8＝150），縱其加班費一律採勞動基準法第24條第2款較高標準計算，如以每月領取7萬元計算，其每月需加班136.5小時（計算式為：〈70,000－36,000〉÷〈150×1.66〉＝
136.5，小數點第1位以下四捨五入），其平均每日至少需加班4.5 小時，如以每月領取75,000元計算，其每月需加班156.6小時（計算式為：〈75,000－36,000〉÷〈150×
1.66〉＝156.6，小數點第1位以下四捨五入），平均每日至少需加班5 小時；然依丙○○於上開選任臨時管理人之聲請狀所載，被上訴人於前任董事長許金水於91年12月13日死亡後，公司業務已全面停頓，已如前述，依其情形，被上訴人之業務應無需乙○○如此持續長時間之加班；復據證人許美珠於另案訴外人盧鈴惠與被上訴人間請求確認僱傭關係存在等事件（原法院95年度重勞訴字第5號 ）審理中證稱：「許金水過世後，丙○○接管（公司）…公司很少加班，公司被禁止假日加班，因為會吵到鄰居，生產線也是做一天休一天，幾乎沒有加班」等語（見原法院95年度重勞訴字第5號96年7月10日言詞辯論筆錄，附於原審卷第131頁 ）；且乙○○亦無法提出其實際加班情形之相關資料以實其說，是乙○○所為此部分之主張，實難信為真實。
③證人林陳碧霞固在原審到場證稱：「有在（晚上）7、8點
左右去過（被告公司）」，「我看到工廠內有至少有3 個人，（乙○○、丙○○他們）也包含在裡面」，「（我）沒有（常常於晚上7、8點去被告公司 ），我於1個月中約有1次是7、8點去的」等語（見原審卷第242至244頁 ），則依證人林陳碧霞所為上開證詞，證人林陳碧霞僅係偶而於夜間至被上訴人工廠，縱其當時曾看見乙○○在工廠內，仍不能據此即足證明乙○○確有平均每日加班4.5 小時以上之事實。
④證人許惠華雖於另案證稱：「我在發薪水」，「（丙○○
93、94年的薪資差距頗大是因為）丙○○在生產線上工作，因為他加班很多」，「（以前）加班沒有算在內，所以是少報」，「（加班費）前1個小時是時薪的1.33倍，第2個小時是1.66倍，這都是依照勞基法算的」，「（公司）因為營運還好且人手不足（所以需要常加班）」，「94年度是把加班依勞基法實報，並沒有加薪」，「（是）許炤璋、乙○○他們（叫我發薪水）」，「（許炤璋）是（智能不足）」，「（95年1月2日發薪水）沒有（經過新任董事長同意）」，「（94年1月30日後公司員工的加班費 ）沒有（經過董事長批示），我就自己照員工的上班時數自己核算，不須經任何人批示」等語（見原法院95年度重勞訴字第5號96年7月10 日言詞辯論筆錄，附於原審卷第126至132頁 ）。然依被上訴人之業務營運情形，實無需員工長期長時間加班，已如前述，是證人許惠華所為上開證詞，已非事實，而不足採；況證人許惠華自承其係依乙○○等人之指示核發薪資，益徵其所為證詞係附和乙○○所為上開主張，是尚不能僅憑證人許惠華所為上開證詞，即據以為有利於乙○○之認定。
⑤乙○○既無法證明其每月薪資由36,000元調昇至75,000元
係經合法程序所為，其主張於勞動契約終止前每月薪資為75,000元，自不足取，故本院認乙○○之實際薪資應為每月36,000元。
⒊準此計算，乙○○得請求被上訴人給付4個月又2日之薪資合
計為146,400元（計算式為：36,000×4＋36,000×2/30＝146,400）。
㈣關於乙○○請求被上訴人給付資遣費部分：
⒈按雇主依勞動基準法第11條規定終止勞動契約者，應依下列
規定發給勞工資遣費：①在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿1年發給相當於1個月平均工資之資遣費；②依前款計算之剩餘月數，或工作未滿1年者，以比例計給之，未滿1個月者，以1個月計，勞動基準法第17 條定有明文。被上訴人係依勞動基準法第11條第1 款規定終止與乙○○間之勞動契約，已如前述，是乙○○自得請求被上訴人給付資遣費。
⒉查乙○○自73年3月7日起至95年3月31 日止受僱於被上訴人
，已如前述，是乙○○在被上訴人公司之工作年資為22年又25日，以其於勞動契約終止前6個月之平均薪資36,000 元計算，其得請求被上訴人給付之資遣費為795,000元（ 計算式為：36,000×22＋36,000×1/12＝795,000）。
㈤按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益，民法第179條定有明文。查乙○○於94 年間平均每月薪資應為36,000元，其未經合法程序調高薪資，所受領之差額部分，自屬無法律上之原因受有利益。又查乙○○於94年度實際領取薪資904,800元，已如前述，扣除應領薪資432,000元（計算式為：36,000×12＝432,000），溢領472,800元（計算式為：904,800－432,000＝472,800 ），是被上訴人抗辯乙○○應返還所溢領之薪資，並主張與被上訴人本件所應給付之款項抵銷，自屬有據。則經抵銷後，乙○○尚得請求被上訴人給付468,600元（計算式為：146,400＋795,000 －472,800＝468,600）。
五、綜上所述，乙○○請求被上訴人給付468,600 元，及自起訴狀繕本送達翌日即96年2月1日（見原審卷第14頁）起算之法定遲延利息，為有理由，應予准許；乙○○其餘請求及許紹隆所為請求均無理由，不應准許。從而，原審就上開應予准許部分所為乙○○敗訴之判決（即命被上訴人再給付 5,400元本息部分），自有未合，上訴意旨指摘原判決此部分為不當，求予廢棄改判，為有理由，應予准許；至上開不應准許部分，原審所為上訴人敗訴之判決，所持理由雖與本院未盡相同，然其結論並無二致，上訴意旨指摘原判決此部分為不當，併求予廢棄改判，許紹隆並為訴之追加，均為無理由，應予駁回。又兩造均陳明願供擔保，分別聲請宣告假執行及免為假執行，惟被上訴人敗訴部分，核其訴訟標的金額未逾150萬元，不得上訴第三審，是就此部分無宣告假執行之必要。
六、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
七、據上論結，本件乙○○之上訴為一部有理由，一部無理由，許紹隆之上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第450條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 12 月 2 日
勞工法庭
審判長法 官 張劍男
法 官 陳靜芬法 官 彭昭芬正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 97 年 12 月 3 日
書記官 丁華平附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。