臺灣高等法院民事判決 97年度勞上字第33號上 訴 人 甲○○訴訟代理人 郭承昌律師複 代理人 己○○被 上訴人 嘉榮營造有限公司法定代理人 乙○○原名周德松.訴訟代理人 曾郁智律師被 上訴人 經濟部水利署第十河川局法定代理人 戊○○訴訟代理人 莊士郎律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十七年三月六日臺灣板橋地方法院九十五年度勞訴字第八六號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，經本院於九十九年一月五日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人下列第二項之訴暨命上訴人負擔訴訟費用之裁判（除確定及撤回部分外）均廢棄。
被上訴人嘉榮營造有限公司應給付上訴人新臺幣八十四萬零五百五十三元及自民國九十七年二月十五日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
上訴人追加之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人嘉榮營造有限公司負擔四分之一，餘由上訴人負擔；追加之訴訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：原判決不利上訴人部分廢棄。
被上訴人應連帶給付上訴人新臺幣（下同）三百七十三萬五千
四百四十二元及自民國九十七年二月十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被上訴人嘉榮營造有限公司（下稱嘉榮公司）應另給付上訴人
二十五萬一千七百元及自九十七年二月十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
願供擔保請准宣告假執行。
貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：嘉榮公司向被上訴人經濟部水利署第十河川局（下稱河川局）
承攬「鶯歌鎮大竹圍橋上游護岸工程」（下稱系爭工程），第一審共同被告丁○○擔任嘉榮公司系爭工程現場領班，為嘉榮公司受僱人，丁○○向伊表示嘉榮公司要其找人至系爭工程工地工作，伊始至系爭工程工地工作，伊與嘉榮公司自有僱傭關係存在。
依河川局組織通則規定，河川局掌理河川治理之擬定、執行及
督導事項；河川之檢查、維護管理及災害防救事項；河川勘測、擬定及管理事項；及河川工程之興辦、設計用地取得、工務行政及監工等事項，系爭工程為護岸工程，河川局應屬勞動基準法（下稱勞基法）第三條第五款及勞動安全衛生法（下稱安衛法）第四條第五款規定之事業。
伊在系爭工地從事綁鋼筋工作時，因整排鋼筋倒塌遭鋼筋壓倒受傷，造成九級殘廢。
嘉榮公司怠於為伊投保勞工保險，致伊少領勞保給付二十五萬一千七百元，伊自得請求嘉榮公司賠償。
參、證據：援用原審提出者。
乙、被上訴人嘉榮公司方面
壹、聲明：上訴駁回。
如受不利判決，請准供擔保後免為假執行。
貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：依上訴人於本件事故發生前當年度收入二十一萬四千五百元比
例計算，其一年所得為二十九萬八千八百二十六元，縱認伊應連帶負職業災害補償責任，亦僅有治療期間三個月之工資補償七萬四千七百零七元，四百二十日殘廢補償二十五萬六千二百元，合計三十三萬零九百零七元。
伊承攬系爭工程後，將其中一部分連工帶料委由丁○○承攬，與丁○○為承攬關係，並無僱傭關係存在。
上訴人係受僱於丁○○，未曾自伊處受領工資，與伊並無僱傭關係存在。
否認上訴人支出看護費，且上訴人醫療費用超過四萬二千四百九十九元部分並不實在。
伊就系爭工程曾向國華產物保險股份有限公司投保，惟該公司於九十四年十一月十八日經行政院金管會公告勒令停業清理。
參、證據：除援用原審提出者外，補提責任保險單為證。
乙、被上訴人河川局方面
壹、聲明：上訴駁回。
如受不利判決，請准供擔保後免為假執行。
貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：伊非勞基法第六十二條規定之事業單位，系爭工程之營建亦非伊之事業，伊不負職業災害補償責任。
關於堤岸之興建，伊僅能從事規劃、設計等工作，不能從事建
築之營造工作，蓋從事工程營造，依營造業法規定，需有一定資格與條件並經許可，伊未取得營造業法主管機關之許可，不能從事堤岸之營造，伊交嘉榮公司承攬者，非系爭堤防之規劃、設計等工作，而係非伊職掌之營造，自無將事業交予他人承攬情事。
定作人僅於定作或指示有過失時，始負損害賠償責任，上訴人未證明伊有何指示上過失，不得請求伊賠償損害。
參、證據：援用原審提出者。理 由本件上訴人主張：嘉榮公司向河川局承攬系爭工程，丁○○擔
任嘉榮公司系爭工程之現場領班即工地負責人，邀伊前往工作，伊與嘉榮公司有僱傭關係。伊原為板模工，無綁鋼筋之專業技能與知識，嘉榮公司竟未提供伊任何勞工安全教育衛生訓練，即由丁○○於九十四年九月二十一日令伊上工綁鋼筋，現場亦未設置任何安全設施，伊於當日下午三時許在系爭工地綁鋼筋之際，因直立十二米之鋼筋有傾斜之情形，當時現場另名工人張健君擔心直立鋼筋會繼續傾斜，遂再拿鋼筋請伊協助加強鋼筋之支撐與固定，而當伊與張健君正忙於綁紮鋼筋之際，卻不知第一審共同丙○○已叫不詳姓名年籍之怪手司機操作怪手挖斗拉鋼筋試圖調正，導致直立鋼筋瞬間倒塌，伊因走避不及而遭倒塌之鋼筋壓傷，受有頭部外傷併臉部撕裂傷、與右脛骨、腓骨、開放性骨折、及第四腰椎壓迫性骨折、併移位等傷害，並經勞工保險局核定為第九級職業傷病殘廢，丁○○執行職務，不法侵害伊權利，嘉榮公司為其雇主，依民法第一百八十八條應與丁○○負連帶賠償責任，嘉榮公司為伊雇主，未盡安衛法第五條第一項第五款所定防止有墜落、崩塌之虞之作業場所引起之危害義務，亦未依同法第二十三條第一項規定，對勞工施以從事工作及預防災變所必要之安全衛生教育訓練，河川局為系爭工程業主，未依安衛法第十七條第一項規定告知承攬人有關其事業工作環境、危害因素責任，應連帶賠償伊因此次傷害，所受支出醫療費用四萬九九六百四十九元、看護費四萬元、減少勞動能力損失三百十九萬五千七百九十三元、慰撫金五十萬元，合計三百七十三萬五千四百四十二元之損害；又嘉榮公司為伊雇主，未為伊投保勞工保險，致伊未能領取勞保給付二十五萬一千七百元，應由嘉榮公司負損害賠償責任：且伊受傷害屬職業災害，河川局將其事業招嘉榮公司承攬，河川局與嘉榮公司應依勞基法五十九條、六十一條規定，負連帶補償責任，伊得請求醫藥費四萬九千六百四十九元、工資補償一百二十萬一千六百九十五元、殘廢補償二十九萬八千二百元，合計一百五十四萬九千五百四十四元等情，爰本於前開規定，求為命被上訴人連帶給付三百七十三萬五千四百四十二元本息、嘉榮公司另給付二十五萬一千七百元本息之判決（上訴人已撤回對第一審共同被告丙○○之訴，又原判決命丁○○給付上訴人三百七十三萬五千四百四十二元本息部分，未據丁○○聲明不服，上訴人於原審請求被上訴人連帶給付超過三百七十三萬五千四百四十二元本息及請求嘉榮公司賠償代墊保險費一萬八千三百元本息部分，經原判決駁回後，上訴人未聲明不服；而上訴人於本院追加請求嘉榮公司賠償未辦理勞工保險致少領勞工保險給付二十五萬一千七百元本息之訴）。
嘉榮公司以：伊承攬系爭工程後，將部分工程轉包由丁○○施
作，與丁○○無僱傭關係，而上訴人受僱於丁○○，與伊亦無僱傭關係，對上訴人於系爭工程工地所受傷害，並無故意或過失，無需負損害賠償責任，伊非上訴人雇主，無為其加入勞工保險義務，而本件事故係怪手司機肇致之傷害，非屬職業災害，伊亦無須負職業災害補償責任等語；河川局則以：伊非勞基法及勞工安全衛生法所定之事業單位，無須負侵權為損害賠償及職業災害補償責任等語，資為抗辯。
查河川局與嘉榮公司於九十四年七月二十七日簽立工程合約，
河川局將系爭工程交由嘉榮公司承攬施作，上訴人於同年九月二十一日在系爭工程工地施作綁鋼筋工作，因鋼筋倒塌致受有頭部外傷、臉部撕裂傷；大脛骨、腓骨開放性骨折；第四腰椎壓迫性骨折、併移位等傷害，經勞工保險局核定為第九等級職業傷病殘廢，並經台灣大學附屬醫院（下稱台大醫院）鑑定工作勞動能力損失約百分之六十，上訴人及第一審共同被告丙○○、訴外人張健君均係丁○○帶至系爭工程工地之臨時工人，工資係按日計算並向丁○○領取，本件事故發生後，嘉榮公司已給付上訴人五萬元等事實，為兩造所不爭執，堪信為真實。按承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方
俟工作完成，給付報酬之契約；約定由承攬人供給材料者，其材料之價額，推定為報酬之一部，民法第四百九十條定有明文。上訴人主張丁○○係嘉榮公司僱用之員工一節，為嘉榮公司所否認，查丁○○找上訴人與丙○○、張健君等工人至系爭工程工地工作，工資係丁○○發放與上訴人等人，丁○○以便條紙記載工人的人數、便當、油料、鋼筋的鐵線、材料等及各該項金額，向嘉榮公司請款，經嘉榮公司核對無誤之後，即發款給丁○○等情，經丁○○於原審陳述在卷（見原法院卷㈡七０頁），丙○○亦稱其係丁○○所找之臨時工人，向丁○○領取工資，非受僱於嘉榮公司（見原法院卷㈡六九頁七０頁），核與嘉榮公司提出之估驗單、付款予丁○○之銀行匯款回條聯、支票（附原法院卷㈡二三二頁至二三八頁）相符，嘉榮公司辯稱：伊係帶工帶料將部分工程轉包予丁○○等語，即非不能採信。丁○○既自行找來工人施工，自行發工資給工人，再連工帶料向嘉榮公司請款，依上開民法規定，應認丁○○與嘉榮公司間關係為承攬關係，上訴人主張丁○○與嘉榮公司為僱傭關係，嘉榮公司應依民法第一百八十八條僱用人責任規定，與丁○○連帶負損害賠償責任云云，即不足採信。
次按僱傭，係指當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他
方服勞務，他方給付報酬之契約，民法第四百八十二條定有明文。上訴人主張其與嘉榮公司間有僱傭關係存在，為嘉榮公司所否認，查上訴人係由丁○○找來至系爭工程工地之臨時工，工資向丁○○請領，為上訴人所自認，而丁○○係向嘉榮公司承攬系爭工程之一部，所找來臨時工人工資係丁○○支付後再連工帶料向嘉榮公司請領報酬，已經認定如前述，丁○○應係為自己支付工資與其所找來臨時工人，無代理嘉榮公司僱用上訴人必要，上訴人亦未證明曾自嘉榮公司受有工資，其主張嘉榮公司為其雇主，即不足採信。而安衛法第五條第一項第五款、同法第二十三條第一項規定及勞工保險條例為所屬勞工投保勞工保險規定，均係課雇主安全照護義務，嘉榮公司既非上訴人雇主，上訴人主張嘉榮公司違反安衛法上開規定及未為伊投保勞工保險，應負侵權行為損害賠償責任，即無可採。
再按安衛法第十七條第一項固規定：「事業單位以其事業之全
部或一部交付承攬時，應於事前告知該承攬人有關其事業工作環境、危害因素暨本法及有關安全衛生規定應採取之措施。」，惟安衛法所謂事業單位，係指該法適用範圍內，僱用勞工從事工作之機構（同法第二條第三項），河川局為行政機構，並未僱用勞工從事營造工程工作，尚非安衛法所稱事業單位，上訴人主張河川局發包系爭工程，未盡安衛法第十七條第一項告知義務，應負侵權行為損害賠償責任，亦不足採。
又安衛法第十六條規定：「事業單位以其事業招人承攬時，其
承攬人就承攬部分負本法所定僱主之責任；原事業單位就職業災害補償仍應與承攬人員負連帶責任；再承攬者亦同」，勞基法第六十二條第一項規定：「事業單位以其事業招人承攬，如有再承攬時，承攬人或中間承攬人，就各該承攬部分所使用之勞工，均應與最後承攬人，連帶負本章所定雇主應負職業災害補償之責任」，固均明定事業單位對勞工受職業災害應負連帶補償責任。惟河川局非安衛法所定事業單位，如前述，而勞基法所指事業單位，依第二條第五款規定，係指「適用本法各業僱用勞工從事工作之機構」，河川局係行政機關，其職掌依河川局組織通則規定，乃為河川治理之擬定、執行及督導事項；河川之檢查、維護管理及災害防救事項；河川勘測、擬定及管理事項；及河川工程之興辦、設計用地取得、工務行政及監工等事項，其未依營造業法取得主管機關之許可，不能從事堤岸之營造，所交嘉榮公司承攬者，非系爭堤防之規劃、設計等工作，而係堤岸營造，尚非屬適用勞基法之行業，無須依安衛法及勞基法規定負事業單位之職業災害補償責任。
末按職業災害，係謂勞工就業場所之建築物、設備、原料、材
料、化學物品、氣體、蒸氣、粉塵等或作業活動及其他職業上原因引起之勞工疾病、傷害、殘廢或死亡而言（安衛法第二條第四項規定參照）；勞工因遭遇職業災害而致死亡、殘廢、傷害或疾病時，雇主應依左列規定予以補償，但如同一事故，依勞工保險條例或其他法令規定，已由雇主支付費用補償者，雇主得予以抵充之：㈠勞工受傷或罹患職業病時，雇主應補償其必需之醫療費用；㈡勞工在醫療中不能工作時，雇主應按其原領工資數額予以補償．．；㈢勞工經治療終止後，經指定之醫院診斷，審定其身體遺存殘廢者，雇主應按其平均工資及其殘廢程度，一次給予殘廢補償，殘廢補償標準，依勞工保險條例有關之規定；事業單位以其事業招人承攬，如有再承攬時，承攬人或中間承攬人，就各該承攬部分所使用之勞工，均應與最後承攬人，連帶負本章所定雇主應負職業災害補償之責任，安衛法第二條第四項、勞基法第五十九條第一款、第三款、第六十二條第一項分別定有明文。嘉榮公司將系爭工程之一部交丁○○承攬，丁○○僱用上訴人至工地現場施工，上訴人在系爭工程工地施作綁鋼筋工作，因鋼筋倒塌致受有頭部外傷、臉部撕裂傷；大脛骨、腓骨開放性骨折；第四腰椎壓迫性骨折、併移位等傷害，經勞工保險局核定為第九等級職業傷病殘廢，經台大醫院鑑定工作勞動能力損失約百分之六十，如前述，上訴人於系爭工程工地施工受有傷害致殘廢，自屬職業災害，系爭工程之部分工程係嘉榮公司交丁○○承攬，嘉榮公司依上開規定，自應負職業災害補償責任。茲就上訴人主張嘉榮公司應負職業災害補償數額是否實在，審酌如次：
㈠醫療費用：
上訴人主張因本件職業災害，支出醫療費用四萬九千六百四十九元，業據提出恩主公醫院收據二十一紙及桃園縣楊梅鎮春仁藥局收據三紙為證，查其中恩主公醫院九十五年五月十一日收據記載自付額七百五十元，實付二百五十元，其餘五百元係社福支出，則此項支出非上訴人自行支出，不得請求，另春仁藥局收據所載金額六千六百五十元部分，為嘉榮公司所否認，上訴人亦未舉證證明該收據記載藥材與本件職業災害所受傷害醫療之因果關係，尚難採信，扣除上開部分後餘額四萬二千四百九十九元為嘉榮公司所不爭執，堪信為真實。
㈡不能工作期間工資補償：
⑴上訴人主張因本件職業災害，自九十四年九月二十一日起至九
十六年六月七日止共六百二十四天不能工作，嘉榮公司則辯稱上訴人治療期間為三個月云云。經查上訴人提出醫療費收據記載上訴人於九十五年十一月二十三日仍在恩主公醫院就診，其後即未接續就醫，嗣於九十六年二月二十七日、四月三日、五月十六日至恩主公醫院追蹤治療，惟症狀已經固定，自可推認上訴人終止治療為九十五年十一月二十三日，則上訴人不能工作期間應自九十四年九月二十一日起至九十五年十一月二十三日止計四百二十九日，嘉榮公司所辯上訴人治療期間為三個月，尚不足採，上訴人主張不能工作期間超過上述期間部分，未能舉證證明，亦不可採。
⑵又依勞基法第五十九條第二款規定，雇主係按勞工原領工資數
額補償勞工在醫療期間不能工作之工資，而非依平均工資數額補償，查上訴人於系爭工程工作之每日工資為二千二百元，為嘉榮公司所不爭，惟上訴人為臨時工人，其工作時有時無，其原領工資應不能按每日二千二百元計算，本院認以每星期工作五天計算，其每日約可得工資一千五百七十一元（2200×5÷7＝1571）較為合理，以此標準計算，上訴人丁○○應補償上訴人工資為六十七萬三千九百五十九元，扣除上訴人自認已領取之傷病給付十七萬一千一百零五元，上訴人尚可受補償五十萬二千八百五十四元。
㈢殘廢補償
上訴人因本件職業災害受第九級殘廢，勞工保險局依勞工保險條例計付四百二十日殘廢給付予上訴人，為上訴人與嘉榮公司所不爭執，則上訴人依勞基法第五十九條第三款規定，得請求按其平均工資以四百二十日計算之殘廢補償。而平均工資係以計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額，工作未滿六個月者，謂工作期間所得工資總額除以工作期間之總日數所得之金額，工資按工作日數、時數或論件計算者，其依上述方式計算之平均工資，如少於該期間內工資總額除以實際工作日數所得金額百分之六十者，以百分之六十計。上訴人所申報九十四年度所得為二十一萬四千五百元，有九十四年度綜合所得稅各類所得資料清單可憑，惟上訴人為臨時工人，該清單未記載該所得之工作期間總日數，如按比例計算（上訴人於當年度工作至九十四年九月二十一日），上訴人當年所得為二十九萬八千八百二十六元（000000÷263×365＝298826），每日平均所得為八百十八元，尚不足上訴人任臨時工人每日二千二百元百分之六十即一千三百二十元，依上開規定，應以每日一千三百二十元為其平均工資，則上訴人可受殘廢補償為五十五萬四千四百元，扣除上訴人自認已領勞工保險殘廢給付二十五萬六千二百元後，尚可受補償二十九萬八千二百元。
綜上所述，河川局並非安衛法或勞基法所定事業單位，對上訴
人不負告知安全衛生義務，即未違反保護他人法律，不負侵權行為賠償責任，且無須負職業災害補償責任，嘉榮公司與丁○○、上訴人均無僱傭關係，無須負民法第一百八十八條僱用人責任，對上訴人無負安衛法第五條第一項第五款、同法第二十三條第一項規定義務，亦無為上訴人加保勞工保險義務，上訴人不能依侵權行為規定請求嘉勞公司賠償本件事故所受損害及少領勞保給付之損害，惟嘉勞公司將系爭工程委由丁○○承攬，對上訴人因系爭工程所受職業災害，應與丁○○連帶負補償責任，上訴人可得請求之補償金額包括醫療費用四萬二千四百九十九元、治療期間不能工作之工資補償五十萬二千八百五十四元、殘廢補償二十九萬八千二百元，合計八十四萬零五百五十三元，上訴人請求嘉榮公司給付上開補償費暨自第一審言詞辯論意旨狀繕本送達翌日即九十七年二月十五日起至清償日止按法定利率計算之利息，即無不合，應予准許，至其超過上開範圍之請求，於法無據，不應准許。原審就上開應准許範圍，為上訴人敗訴判決，尚有未洽，上訴論旨，指摘此部分原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄此部分原判決，改判命嘉榮公司給付，以昭適法，至原審就上開不應准許部分，為上訴人敗訴判決，理由雖有未洽，結論尚無不合，仍應予以維持，上訴論旨，指摘此部分原判決為不當，聲明廢棄，為無理由，而上訴人追加之訴請求部分，於法無據，不應准許，應予駁回。
假執行部分
上訴人上訴部分，本院所命嘉榮公司給付，未逾一百五十萬元，嘉榮公司不得上訴，無命假執行必要，原審駁回上訴人假執行雖非以此為理由，惟結論並無不合，仍應予維予，至上訴人追加之訴部分，既經駁回，其假執行之聲請，亦失所附麗，不應准許。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟
法第四百四十九條第二項、第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 1 月 26 日
勞工法庭
審判長法 官 黃熙嫣
法 官 陳玉完法 官 鄭傑夫正本係照原本作成。
被上訴人不得上訴。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 99 年 1 月 29 日
書記官 廖逸柔附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。