臺灣高等法院民事判決 97年度勞上字第34號上 訴 人 甲○○被上訴人 乙0000000訴訟代理人 施純貞律師上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於中華民國97年3月21日臺灣臺北地方法院96年度勞訴字第145號第一審判決提起上訴，本院於97年7月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣貳萬捌仟元及自民國九十六年九月四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔百分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：
（一）上訴人自93年7月5日起受聘至被上訴人診所擔任藥師，並由被上訴人向中央健康保險局登錄在案，為上訴人繳交健保費。被上訴人以前任藥師之勞動契約與上訴人討論，兩造同意全部條件，僅就雙方未任滿或僱傭滿1年罰款1個月之薪資再次確認，雖未以書面正式簽約，但上訴人已上班，依民法第153條之規定，勞動契約已成立。兩造約定上訴人每月薪資60,000元（每月工作日數25日、日薪2,400元），上訴人每日工作時間為上午9時到12時、下午6時至9時30分止，共計6小時30分，每週工作日數與醫師同步，上訴人上班無需打卡簽到，惟每日須協助診所開門、關門、掛號、收錢結帳、澆花、清洗電扇、換日光燈、倒垃圾，具有人格上之從屬性與組織上之從屬性。又上訴人執業登錄在被上訴人診所內，依藥師法第11條之規定，不能在其他地方就業。被上訴人診所藥品採購、健保局支付診察費、藥費皆入被上訴人帳戶，上訴人未參與利潤分配，故具有經濟上之從屬性。故兩造間存有僱傭契約關係，為勞動基準法所稱勞動契約。嗣被上訴人自95年7月起刊登讓渡診所廣告，又急欲將其醫師執照移轉至其兼職之另一診所，遂於95年9月30日通知上訴人自翌日起無須再上班，因上訴人表示需預留預告期間，故被上訴人遂開立離職日期為95年10月20日之離職證明書予上訴人，並言明上訴人工作至95年10月20日止。因上訴人向被上訴人力陳須給付資遣費，被上訴人竟於95年10月18日下午8時許，與其弟脅迫上訴人簽署自願離職書，上訴人拒絕，逃出被上訴人診所，而遭被上訴人於95年10月18日非法解僱。為此本於僱傭契約之法律關係，並依勞動基準法第16條、第17條及第36至第39條規定，訴請被上訴人給付1,727,000元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
（二）上訴人請求被上訴人給付項目如下：
１、例假日、國定假日工作之加倍工資1,008,000元：上訴人自93年7月5日起至95年10月20日止之星期六、日及國定例假日共工作計268日、152日，以上訴人日薪2,400元計，被上訴人應依勞動基準法第36條、第37條及第39條規定，給付上訴人加倍工資各643,200元、364,800元，合計為1,008,000元。
２、未休特別休假工資33,600元：被上訴人未依勞動基準法第38條規定，每年給與上訴人7日特別休假，亦未給付工資，故被上訴人應就上訴人未休之14日特別休假給付工資33,600元。
３、積欠薪資21,600元：被上訴人於95年7月1日至95年7月9日期間赴大陸旅遊，拒不給付上訴人該段期間9日之工資21,600元。
４、資遣費及謀職假工資149,400元：上訴人工作年資自93年7月5日起至95年10月20日止，為2年又4個月，被上訴人並未為上訴人適用勞工退休金條例，故依勞動基準法第17條規定給與標準計算，可得2.33個基數，按月薪60,000元計算後，被上訴人應給付139,800元之資遣費。又原告為謀新職曾於95年10月12、13、16、、17日請假，被上訴人亦應依同法第16條第2項規定給付謀職假工資共9,600元。
５、年終獎金120,000元：上訴人任職被上訴人診所2年多，依民法第1條所稱習慣，被上訴人應給付每年至少1個月之年終獎金，上訴人共計得請求2年即2個月份薪資數額之年終獎金120,000元。
６、精神賠償金200,000元：上訴人任職被上訴人診所最後期間，屢遭被上訴人恫嚇、羞辱；上訴人離職後，被上訴人又委託律師恐嚇上訴人，致上訴人心生畏懼，自得請求精神賠償金200,000元。
（原審判決上訴人敗訴，上訴人不服提起上訴。）並於本院聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應給付1,727,000元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
二、被上訴人則抗辯如下：
（一）上訴人為藥師，被上訴人則為醫師，上訴人係受被上訴人委任而於被上訴人獨資經營之傑生診所內執行藥師業務，依藥師法第15條第1項第2款、第16條規定，上訴人在調劑時對於被上訴人所開處方箋如有可疑之點，應詢問被上訴人，在確認前得不依處方箋調劑，故非絕對聽從被上訴人之指示。上訴人上班毋庸打卡簽到，上訴人無法上班時只要向被上訴人報備並覓工讀生代班即可，顯見被上訴人對上訴人工作時間並無指揮監督權，又工資給付方式不具工資續付性之特色，足證兩造應屬委任契約關係而非僱傭契約關係。又上訴人獨立執行藥師事務有其人格上之獨立性，被上訴人對之並無懲戒或制裁之權利，故欠缺勞動契約應具備之從屬性，無勞動基準法之適用。
（二）縱認，兩造間為勞動契約而有勞動基準法之適用，然而：
１、兩造係約定藥師與醫師配合同步上班，工作時間為星期一至星期六，每日上午9時至12時、下午6時至9時30分，星期日則為上午9時至12時，國定假日仍照常上班，上訴人每日薪資為2,000元，雖星期日僅上班半日，報酬仍為2,000元；此外無其他津貼、年節獎金，是以，並非如上訴人所述係約定月薪60,000元、日薪2,400元。又上訴人倘僅上班半日則僅有1,000元報酬，未到診所工作則無報酬，為按日計酬並非扣款。據此，上訴人請求假日工資、年終獎金均與契約約定不符。
２、否認上訴人受委任期間有於星期日、國定假日共268日至被上訴人診所工作之事實。蓋兩造係按月結算報酬，直接由被上訴人以現金支付，倘若如上訴人所述有短少報酬情事，上訴人豈可能自93年7月至95年10月期間均無異議。95年7月1日至9日被上訴人赴大陸旅遊期間，上訴人亦同時休假9日未執行藥師業務，自不得再請求報酬。
３、上訴人係於95年間因知悉健保制度之改變影響甚鉅，而於95年9月30日向被上訴人提出離職之要求，並希望被上訴人出具離職日期為95年10月20日之離職證明書，以利其另謀他職，上訴人並於同年10月1日即取走該證明書，是95年10月20日原為兩造同意終止契約之日期，被上訴人從未依勞動基準法第11條規定終止契約。惟上訴人在取得離職證明書後，無心工作，更於上班期間無故抄寫被上訴人診所電腦內病患隱私資料，嗣於95年10月18日晚上，因工讀生無法上班，經被上訴人商請兄長至診所協助櫃檯掛號事宜，上訴人或見櫃檯有人無法遂行其意，即取下其掛在診所牆上之藥師執照，執意離去，經被上訴人勸說仍不顧尚在看診時間內，隨即揚長而去。顯見，兩造原於95年10月20日終止契約之合意，已經上訴人變更而由其於95年10月18日終止契約，故無權依勞動基準法第17條規定請求資遣費。另否認上訴人所述其遭恫嚇、羞辱致心生恐懼之事實。
４、上訴人之工作性質非持續密集付出勞力之生產線員工，僅在工作時間內有病患時方需調劑，無病患時則可稍事休息，兼以平日工作時間總計6.5個小時，遠低於法定每日工作時間8小時，所取得之薪資已遠高於基本工資，故兩造間約定報酬計算之基準，實已將例假日、國定假日及特別休假等應給付工資，一併計算在內，兩造均應受上開約定之拘束。
５、兩造本無約定津貼及獎金之給付，上訴人任職2年期間未曾異議而要求給付年終獎金，足見兩造已明示或默示合意而成為勞動契約之內容，自無再適用習慣之餘地。加以，年終獎金之給付與否及金額多寡，通常需視各事業單位依個別狀況而定，上訴人主張應給付年終獎金共計2個月工資，尚未達多年慣行之事實及普通一般人確信之程度，是年終獎金之給付，並非民法第1條所稱之習慣，上訴人請求並無理由。
並於本院聲明：駁回上訴。
三、兩造不爭執之事實：上訴人自93年7月5日起至被上訴人診所擔任藥師，負責依處方調劑藥品，並由被上訴人向中央健康保險局登錄在案，為上訴人繳交健保費，且約定每週工作日數與醫師同步。
四、兩造之爭點及論斷：上訴人主張兩造間為勞動契約關係，而被上訴人原預告上訴人於95年10月20日終止契約，卻於95年10月18日即以恐嚇方式非法解僱上訴人，且積欠上訴人例休假日加倍工資、未休特別休假工資、9日薪資、資遣費暨謀職假工資、年終獎金迄未給付，另應給付上訴人遭其恐嚇之精神賠償金等語。為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。是本件兩造爭點為：
(一)兩造間為委任契約或勞動契約關係？(二)上訴人請求被上訴人給付之項目及數額，有無理由？茲分別論述如下：
(一)關於兩造間為委任契約或勞動契約關係之爭點：
１、按所謂委任，係指委任人委託受任人處理事務之契約而言。委任之目的，在一定事務之處理。故受任人給付勞務，僅為手段，除當事人另有約定外，得在委任人所授權限範圍內，自行裁量決定處理一定事務之方法，以完成委任之目的。而勞動基準法所規定之勞動契約，係指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約。僱傭之目的，僅在受僱人單純提供勞務，對於服勞務之方法毫無自由裁量之餘地，與委任契約之受任人，以處理一定目的之事務，具有獨立之裁量權者有別。又勞動契約之從屬性乃勞動契約之特色，所謂從屬性具有下列三個內涵：⑴人格上從屬性，此乃勞動者自行決定之自由權的一種壓抑，在相當期間內，對自己之作息時間不能自行支配，而勞務給付內容之詳細情節亦非自始確定，勞務給付之具體詳細內容非由勞務提供者決定，而係由勞務受領者決定之，其重要特徵在於指示命令權。⑵經濟上從屬性，此係指受僱人完全被納入雇主經濟組織與生產結構之內，即受僱人並非為自己之營業勞動，而係從屬於他人，為該他人之目的而勞動，故受僱人不能用指揮性、計畫性或創作性方法對於自己所從事工作加以影響，此乃從屬性之最重要意涵。⑶組織上從屬性，納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態。
２、行政院勞工委員會於86年9月1日以（86）台勞動1字第037287號公告：「醫療保健服務業（醫師除外）之工作者，自87年7月1日起適用勞動基準法。」，有台北市政府勞工局96年11月1日函在卷可稽（見原審卷頁84）。
本件被上訴人謝忠平為醫師，傑生診所則為其所獨資經營之診所，為私立西醫診所之醫療機構，亦有台北市政府衛生局96年11月8日函附卷可憑（見原審卷頁86）。
由此堪認，上訴人係屬於醫療保健服務業之工作者，為適用勞動基準法之行業。又上訴人主張被上訴人有為其投保健保，並將上訴人領取之所得列報為「薪資」所得而出具扣繳憑單，上訴人並非以「執行業務」所得申報所得稅等事實，為被上訴人所不爭執，並有財政部台灣省北區國稅局95年度綜合所得稅各類所得資料清單、各類所得扣繳暨免扣繳憑單在卷可稽（見原審卷頁48、132），堪以採信。而上訴人係屬全民健康保險法第8條規定之第一類被保險人，依同法第14條之規定，以其服務機關、學校、事業、機構、雇主或所屬團體為投保單位。被上訴人既自為上訴人之健保投保單位，並列報給付上訴人之所得為薪資，則其諉為並非上訴人之雇主，已難遽採。
３、上訴人具有藥師資格、被上訴人則為醫師，上訴人係在被上訴人獨資經營之傑生診所內執行藥師業務，其主要之勞務給付，係依被上訴人開立之處方而調配藥劑，供調劑之藥品則由被上訴人所提供，此為兩造所不爭執。而藥品調劑，僅係藥師得執行之業務之一，此觀之藥師法第15條第1項之規定自明。又藥師受理處方，如有可疑之點，應詢明原處方醫師確認後方得調劑。藥師調劑，應按照處方，不得錯誤，如藥品未備或缺乏時，應通知原處方醫師，請其更換，不得任意省略或代以他藥。藥師法第16條、第17條亦有明文。準此，上訴人對被上訴人開立之處方有疑義，或藥品未備缺乏時，均應詢明被上訴人加以確認或更換，不得於調劑時自行裁量任意省略藥品或代以他藥，由此堪認，被上訴人經由處方而決定上訴人藥品調劑之具體內容，並對其調劑之勞務給付過程有指示監督之權限，易言之，上訴人在被上訴人診所內就其藥品調劑之勞務給付具有人格上之從屬性。況上訴人自僱用被上訴人擔任診所藥師後，別無僱用護士、病歷管理人員、行政人員或其他技術人員，僅於晚間另僱工讀生1名，此有台北市政府衛生局96年11月8日函檢附之傑生診所登記相關資料附卷可稽（見原審卷頁87-88），且為兩造所不爭執。參以被上訴人自陳「白天工讀生沒有到，上訴人要掛號、收費」等語在卷（見本院卷頁48反面）。互核以觀，堪認上訴人主張其受僱被上訴人之工作內容，除本業之藥品調劑外，另須辦理掛號、收費等工作，晚上如果工讀生沒來，尚須倒垃圾、清潔診所等語，衡情堪以採信。由此益徵，上訴人係受被上訴人指示命令而提供勞務給付。是上訴人主張：兩造間乃勞動契約關係等語，尚非無據。
４、參以上訴人每週工作日數與被上訴人醫師同步，週1至週6全日看診、週日僅上午看診，上班無須打卡、簽到，每日固定正常工作時間6個半小時（上午9點至12點，晚上6點至9點半），上訴人若遇有無法至診所工作情形，在向被上訴人報備並覓妥工讀生代班後可請假不上班等情，業經兩造在原審陳明在卷（見原審卷頁94-95）。益見上訴人須配合被上訴人看診時段而決定工作時間，非得對自己之作息時間自行支配。又上訴人藥師執業登錄在被上訴人診所內，有台北市政府衛生局96年11月8日函檢附之登記資料可稽（見原審卷頁90），而依藥事法第11條規定：「藥師經登記領照者，其執行處所應以一處為限。」，準此，上訴人不得再於被上訴人以外處所另行執業，完全被納入被上訴人診所經營之結構體內，並非為自己之營業勞動，而係上訴人提供勞務給付，由被上訴人給付薪資，另無利潤分配，自有組織上、經濟上之從屬性。是應認兩造間乃成立僱傭之勞動契約關係，並非委任契約關係。
５、關於兩造所約定之上訴人薪資數額，依上訴人所提出計算薪資之書面（見原審卷頁49之信封2件），其上計算之筆跡係被上訴人所寫，且金額經被上訴人彙算沒有問題，業經被上訴人陳明在卷（見原審卷頁94反面），自堪據為認定上訴人薪資之依據。依上該2信封所載：「楊藥師00000－00000－000＝48750（12/4、12/10、12/
17、12/24請1天；12/3、12/30、12/ 31請半天」、「00000－0000（週六）×5－250＝49750」，足認被上訴人以每月60,000元為計算前提，扣除上訴人當月份請假或週六未上班日數核計薪資之數額（1天扣2,000元，半天扣薪1,000元）後，計付上訴人每月薪資。再觀之被上訴人給付上訴人95年10月份薪資之傳真資料及匯款委託書（見原審卷頁52），被上訴人親書「95年10月份薪水：上班10天（10/1~10/5、10/8~10/9、10/11、10/15、10/18），10天×2000/天－250（健保費）＝19,750元）等語，並於95年10月20日匯款19,750元至上訴人之銀行帳戶（見原審卷頁52），可見被上訴人係以當月上班日數每日2,000元方式計算。參以上訴人每週工作日數與被上訴人醫師同步，週1至週6全日看診（上午9點至12點，晚上6點至9點半），週日僅上午看診仍領全日薪，為兩造所不爭執（見原審卷頁94-95）。互核以觀，堪認上訴人自受僱被上訴人時起，兩造即約定上訴人配合被上訴人看診時段，每月全勤（即週1至週6全日及週日上午）可領之薪資為6萬元，當月份請假之平日或未上班之例休假日之薪資數額則予以扣回，易言之，依上訴人實際出勤之日數而以每日2,000元（包括週六、日及國定假日）計算後按月給付薪資。是以，被上訴人抗辯兩造係約定日薪2,000元計算每月結算等語，尚非無據。至上訴人主張其每月工作日數25日、日薪為2,400元云云，尚不足採。
(二)關於上訴人請求之項目及數額之爭點：
１、例假日、國定假日工作之加倍工資1,008,000元部分：⑴按工資由勞雇雙方議定之，但不得低於基本工資，勞動
基準法第21條第1項定有明文。而勞雇雙方於勞動契約成立之時，係基於平等之地位，勞工得依雇主所提出之勞動條件決定是否成立契約，則為顧及勞雇雙方整體利益及契約自由原則，如勞工自始對於勞動條件表示同意而受僱，勞雇雙方於勞動契約成立時即約定例假及國定假日之工資給付方式，且所約定工資又未低於基本工資加計假日工資之總額時，即不應認為違反勞動基準法之規定，勞雇雙方自應受其拘束，勞方事後不得任意翻異，更行請求例、休假日之加班工資。
⑵本件上訴人自受僱被上訴人時起，兩造即約定上訴人平
日上、下班無需打卡簽到、退，配合被上訴人看診時段，依實際出勤之日數而以每日2,000元（包括週六、日及國定假日）計算後按月給付薪資，已如上述，堪認兩造於訂立勞動契約時，已就上訴人每月工作時間、可領取薪資內容等為合意。且上訴人於受僱被上訴人期間之法定最低基本工資為每月15,840元，每日528元，則上訴人於93至95年間於例假日出勤得領工資每日2,000元，實已高於前述法定基本工資每日加倍之數額，且上訴人自93年7月5日受僱被上訴人時起至95年10月20日離職時止，逾2年期間均未曾就被上訴人未加倍給予假日出勤工資表示異議，應認其自始同意被上訴人就假日出勤部分係依上開標準給付工資而受僱。此外，上訴人又未能提出其他證據證明其平日工作時間已逾法定工時亦應加計延時工資。則上訴人假日出勤情形，被上訴人所給付工資既未低於法定基本工資加計假日工資之總額，上訴人再反於兩造間合意，主張被上訴人應加倍計給假日出勤之工資，自非可採。是上訴人請求被上訴人給付其自93年7月5日起至95年10月20日止之星期六、日及國定例假日各工作268日、152日，按日薪2,400元計算之加倍工資各643,200元、364,800元，合計1,008,000元，為無理由，不應准許。
２、未休特別休假工資33,600元部分：按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應依左列規定給予特別休假：一年以上三年未滿者七日。三年以上五年未滿者十日。五年以上十年未滿者十四日。十年以上者，每一年加給一日，加至三十日為止。特別休假，工資應由雇主照給。雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。勞動基準法第38條、第39條定有明文。本件上訴人自93年7月5日起至被上訴人診所擔任藥師，繼續工作至95年10月18日離職，依上開規定，被上訴人每年應給予上訴人7日特別休假，2年共14日。又上訴人須配合被上訴人看診時段出勤，上訴人每月全勤（即週1至週6全日及週日上午）可領之薪資為6萬元，當月份請假之平日或未上班之例休假日之薪資數額則予以扣回，已如上述。由此堪認，被上訴人於上訴人週1至週6未上班時並未給付薪資，則其以日薪2,000元已包含特別休假日工資云云，尚不足採。而上訴人因配合被上訴人看診之需要致無法特別休假，應認係可歸責於雇主之原因，被上訴人自應給付上訴人未休日數之工資。是上訴人請求被上訴人給付應休未休之14日特別休假工資28,000元（2,000×14＝28,000），為有理由。逾此數額之請求，尚屬無據。
３、被上訴人於95年7月1日至同月9日赴大陸旅遊期間未付上訴人之9日薪資21,600元部分：
依上所述，兩造約定上訴人配合被上訴人看診時段，當月份請假或未上班日之薪資數額須予以扣回，實依上訴人出勤之日數而以每日2,000元（包括週六、日及國定例假日）計算按月給付薪資。準此，被上訴人於95年7月1日至同月9日赴大陸旅遊期間停止看診，上訴人亦因而未上班，則其請求被上訴人給付此部分報酬21,600元，尚不足採。
４、資遣費及謀職假工資149,400元部分：上訴人主張其工作年資自93年7月5日起至95年10月20日止，為2年又4個月，依勞動基準法第17條規定給與標準計算，可得2.33個基數，按月薪60,000元計算後，被上訴人應給付139,800元之資遣費；又上訴人為謀新職曾於95年10月12、13、16、17日請假，被上訴人亦應依同法第16條第2項規定給付謀職假工資共9,600元等語。惟為被上訴人所否認。經查：
⑴按勞動基準法第16條規定：「雇主依第11條或第13條但
書規定終止勞動契約者，其預告期間依左列各款之規定：繼續工作3月以上1年未滿者，於10日前預告之。繼續工作1年以上3年未滿者，於20日前預告之。繼續工作3年以上者，於30日前預告之。勞工於接到前項預告後，為另謀工作得於工作時間請假外出。其請假時數，每星期不得超過2日之工作時間，請假期間之工資照給。雇主未依第一項規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資。」、第17條規定：「雇主依前條終止勞動契約者，應依左列規定發給勞工資遣費：在同一僱主之事業單位繼續工作，每滿1年發給相當於1個月平均工資之資遣費。依前款計算之剩餘月數，或工作未滿1年者，以比例計給之。未滿1個月者以1個月計。
」，準此，勞工須於雇主依同法第11條或第13條但書規定預告終止勞動契約時，始得依上開規定請求資遣費及謀職假工資。
⑵本件上訴人主張被上訴人於95年9月30日預告於95年10
月20日終止勞動契約乙節，為被上訴人所否認，並辯稱：95年10月20日原為兩造合意終止勞動契約之日期（見原審卷頁121）。而上訴人就其上開主張之事實，固提出診所讓渡廣告（見原審卷頁143-144、169-171）為證，惟據之僅足證明被上訴人於95年9月及10月間有意頂讓診所並登載廣告之事實，尚無從認定被上訴人於95年9月30日有單方預告上訴人於95年10月20日終止勞動契約之事實。況上訴人自陳係於95年10月18日離職（見本院卷頁38反面），而離職之原因，上訴人則主張：「資方…在10月18日前本人上班時間時，數次利用其兄弟以言詞脅迫方式強迫本人（即上訴人）在他已擬好『自行離職書』上簽名數次，本人拒簽，10月18日晚上6:00，本人開始上班，其弟又來藥局坐在本人旁邊（其弟已在診所治療咳嗽數月，疑似結核病），本人略知他們的意思，即取下掛在牆上之本人執照，告知工作到此為止，資方告知時間未到」等語（見原審卷頁6-7）。姑不論上訴人就被上訴人兄弟有所指共同恫嚇脅迫之行為乙節，未能舉證以實其說，僅依上訴人所陳上開離職情節，亦係其於95年10月18日自行離職，尚難認被上訴人有依勞動基準法第11條或第13條但書規定預告終止勞動契約之情事。則上訴人依勞動基準法第16條第2項及第17條之規定請求資遣費及謀職假工資共149,400元，於法未合，難以准許。
５、年終獎金120,000元：⑴按勞動基準法第2條第3款固規定：「工資：謂勞工因工
作而獲得之報酬，包括工資、薪金、及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼、及其他任何名義經常性給與均屬之」。惟所稱之其他任何名義之經常性給與，並不包括年終獎金、春節給與之節金、以及夜點費在內，該法施行細則第10條第2款、第3款及第9款分別定有明文（最高法院75年台上字第469號判例意旨參照），故年終獎金乃具有勉勵、恩惠性質之給與，非屬勞動基準法所規定應給付之工資。此外，上訴人復未舉證證明兩造曾約定被上訴人每年應給付上訴人年終獎金或約定年終獎金為工資範圍等情，則其主張被上訴人應給付年終獎金，於法無據。
⑵又勞動基準法第29條規定：「事業單位於營業年度終了
結算，如有盈餘，除繳納稅捐、彌補虧損及提列股息、公積金外，對於全年工作並無過失之勞工，應給予獎金或分配紅利。」，關於年終獎金發放與否，以及發放金額，應視事業單位、雇主當年度有無盈餘而定，非謂勞工每年均有請求雇主給付年終獎金之權。至上訴人提出「104人力銀行─輝雄診所」之徵才廣告雖載有「福利制度：⒈月休6天，元旦、清明、中秋、端午、過年⒉1年1次員工旅遊⒊年薪13月-16月之間」等語（見原審卷頁159），僅能證明該診所提出之僱用藥師條件，尚不足證明上訴人所指「一般業界」均有發放年終獎金之習慣（見本院卷頁28）。此外，上訴人就此習慣之存在暨被上訴人應發放年終獎金之事實，復未舉出其他證據以資證明，則其依民法第1條之規定，主張依習慣被上訴人應給付年終獎金120,000元，難認有據。
６、精神賠償金200,000元：上訴人主張其任職被上訴人診所最後期間，屢遭被上訴人聯合其兄弟恫嚇威脅，逼迫簽具自願離職書而未能得逞，但已造成上訴人心生恐懼；且上訴人離職後，被上訴人又委託律師恐嚇，致上訴人心生畏懼，需費半年時間研究勞動基準法、民法、刑法，故上訴人另額外請求精神賠償金云云。惟查，被上訴人否認有恫嚇威脅上訴人之行為，上訴人就此復未能舉證證明之，已難採信上訴人此部分所述為真實。至於上訴人提出之被上訴人委任律師所發函文（見原審卷頁42-46、53-54），核屬被上訴人對上訴人力陳上訴人曾自行於95年10月18日離職、否認上訴人有權請求資遣費、就上訴人對外所為不利於被上訴人之指摘為回應，並再以該律師函為終止契約之意思表示，亦難認有何恐嚇、羞辱之不法情事。是故，上訴人請求被上訴人給付精神賠償金200,000元，亦屬無據。
７、上訴人聲明請求被上訴人給付1,727,000元，惟就超逾上開6項請求（即例休假日加倍工資、未休特別休假工資、積欠9日薪資、資遣費暨謀職假工資、年終獎金、精神賠償金）之數額部分，則未據具體主張請求之內容，難認有理。
五、綜上所述，上訴人本於勞動契約關係，依勞動基準法第38、39條之規定，請求被上訴人給付應休未休之14日特別休假工資28,000元及自起訴狀繕本送達翌日即96年9月4日起至清償日止加計法定遲延利息，為有理由，應予准許。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院就此部分予以廢棄改判如主文第2項所示。至於超過上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決並駁回其假執行之聲請，經核並無違誤，上訴意旨就此部分仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據，核與判決結果無影響，毋庸再予一一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。中 華 民 國 97 年 7 月 16 日
勞工法庭
審判長法 官 張 蘭
法 官 黃麟倫法 官 鄭純惠正本係照原本作成。
被上訴人不得上訴。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 97 年 7 月 17 日
書記官 劉麗芬附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。