臺灣高等法院民事判決 97年度勞上字第38號上 訴 人 丙○○被上 訴 人 靖瑋營造有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 甲○○上列當事人間確認勞動契約關係存在等事件，上訴人對於中華民國97年3月27日臺灣宜蘭地方法院96年度勞訴字第7號第一審判決提起上訴，本院於97年7月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二、三項之訴部分及其訴訟費用之裁判均廢棄。
確認上訴人與被上訴人間自民國九十五年九月一日起至九十七年十二月三十一日止之僱傭關係存在。
被上訴人應給付上訴人新台幣柒拾壹萬肆仟玖佰元，並自民國九十七年七月一日起，至九十七年十二月三十一日止，按月給付上訴人新台幣6萬元。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔三分之一，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益，最高法院52年台上字第1240號判例可資參照。查上訴人主張被上訴人解僱不合法，兩造間僱傭關係仍然繼續存在，為被上訴人所否認，則上訴人所主張之僱傭關係是否存在，並不明確，並致上訴人私法上之地位有受侵害之危險，則上訴人起訴請求確認兩造間之僱傭關係存在，應有受確認判決之法律上利益。
二、次按請求將來給付之訴，以有預為請求之必要者為限，得提起之，民事訴訟法第246條定有明文。上訴人主張兩造間僱傭關係仍然存在，既經被上訴人否認，並表明已與上訴人終止僱傭關係，顯已預示拒絕受領上訴人之勞務給付。且就上訴人請求自民國95年9月1日至本院言詞辯論終結時止已到期之22個月共計新台幣（下同）132萬元之薪資，被上訴人均拒絕給付，則於言詞辯論終結時尚未到期之97年7月1日起至97年12月31日止之未到期共6個月合計36萬元之薪資，顯亦有到期不履行之虞，上訴人主張就此部分薪資，亦有預為起訴請求被上訴人給付之必要，經核亦無不合。
貳、實體方面
一、上訴人於原審起訴主張：伊前於桃園台灣電力股份有限公司（下稱「台電公司」）大潭電廠某工程擔任勞安衛管理員，因工程將竣工，自行政院勞工委員會職訓局全國就業ｅ網路上得知被上訴人刊登工地安全衛生工程師之訊息，乃於95年6月7日以傳真方式向被上訴人應徵。嗣被上訴人詢問伊是否願意擔任馬祖地區工程之品管工程師，並需馬上上班，經伊同意後，兩造約定月薪6萬元，伊即向原任職公司請辭，並於95年6月20日至馬祖工地報到，自95年6月21日起開始任職，擔任被上訴人所承包之台電公司位於馬祖南竿珠山電廠A2-2標土建工程（下稱系爭工程）之品管工程師，負責有關工程品質查核檢驗及稽核工作，嗣於95年8月3日兩造簽立書面之勞動契約，其僱傭契約（下稱系爭契約）期限係系爭工程整個施作期間，預計於97年12月31日止完工。嗣於95年8月17日，伊與台電公司委請負責監造系爭工程之訴外人益鼎工程股份有限公司（下稱益鼎公司）方炳煌技師至被上訴人之協力廠商榮聖機械工程股份有限公司（下稱榮聖公司）進行查驗鋼板之工作時，發現榮聖公司未依規定提送鋼板、H型鋼數量取樣，伊要求榮聖公司應依照陳報之數量核對後再檢送明細表查驗，遭榮聖公司及監造方炳煌技師反對，且規避伊參與取樣，伊欲將其鋼板、Ｈ型鋼取樣過程拍照，亦遭方炳煌制止，揚言要向被上訴人反應伊未配合。惟伊係依被上訴人公司駐馬祖珠山工務所楊康倫工地主任及經理呂坤財指示執行品管業務，自認並無不當或違背職務，並曾回電告知被上訴人上述情形。嗣卻於同年8月28日由被上訴人派駐馬祖珠山工務所之主任楊康倫轉知被上訴人要求伊離職，但未說明原因，直至收到福建省連江縣政府95年11月17日連民社字第0950032466號函才知被上訴人係以工作效率勉強適任、無甚表現、溝通困難、致使工作延滯考核未達標準、試用不合格為由而將伊開除，且亦未交付伊離職證明書，直至伊申訴，並經福建省連江縣政府介入調查時，被上訴人始補發95年8月份之薪資及機票費。惟伊既無勞動基準法（下稱勞基法）第12條所列舉之事由，被上訴人即不得不經預告而終止系爭契約，且伊應徵時，並無人向伊提起有試用期間，而被上訴人竟違反勞基法第11條規定，於要求伊離職時未告知理由，且未經預告而終止系爭契約，被上訴人違法終止系爭契約，依法不生效力。爰依法訴請確認兩造間於95年9月1日起，至97年12月31日止有僱傭關係存在，並請求被上訴人於僱傭關係存在期間，按月給付薪資6萬元等語。
二、被上訴人則以：上訴人係於95年6月7日以電話方式應徵勞安人員，經與伊溝通後改擔任品管職務，而因上訴人係於95年6月20日直接赴馬祖工地報到，伊公司位於宜蘭，無法直接面試。惟於電話中已提及公司對於新進員工，有3個月試用期間，於試用期間內得隨時終止系爭契約，並簽立特定性勞動契約。且書面勞動契約中雖未載明試用期間，但已提及甲方（即被上訴人）所訂之工作規則、各項管理辦法及行政公告，兩造均有遵守之義務，並視為本契約之一部分。而伊公司之工作規則第四章第一條記載：「本公司得參酌行業的慣例、市場狀況、勞工所擔任的職位、職務、工作範圍與工作性質等相關因素，與新進勞工於勞動契約中約定合理之試用期間」，因此，上開3個月試用期間仍屬兩造契約約定之內容，亦即伊保留於試用期間之終止權。嗣因上訴人於試用期間內，經伊珠山工務所主管考核，評定為不合格而終止系爭契約，此為伊行使試用期間所保留之終止權，且依勞基法第16條規定之反面解釋，不需要預告終止，故伊並無不法終止系爭契約之情事。且上訴人自解僱後已至其他公司上班，不應再向伊請求確認僱傭關係存在及薪資之給付等語，資為抗辯。
三、本件經原審判決上訴人之訴駁回。上訴人就原審判決其敗訴部分提起上訴，聲明為：（一）原判決廢棄。（二）確認上訴人與被上訴人間自95年9月1日起至97年12月31日止有僱傭關係存在。（三）被上訴人應自95年9月1日起至97年12月31日止按月給付上訴人6萬元。補稱：本件於伊與被上訴人電話聯絡中，被上訴人方面均未告知伊有所謂試用期間，而於95年8月3日簽訂書面契約時，亦無依工作規則於契約中約定有所謂合理之試用期間，且工作規則亦未揭示於工作場所及傳閱、提示予伊，自不能拘束伊。退而言之，即使有試用期間之約定，依內政部74年4月8日（74）台內勞字第29665號函、74年4月20日（74）台內勞字第308108號函、75年3月10日（75）台內勞字第389363號函均認為試用期間之勞工亦有勞基法之適用。另司法院第十四期司法業務研究會亦認為如無勞基法第11條所規定之事由，仍然不生終止契約之效力。而伊執行品管業務，並將協力廠商榮聖公司未依提送之鋼板、Ｈ型鋼數量取樣及規避伊參與取樣及拍照存證之情形，回報被上訴人，並無不當或違背職務，且行政院公共工程委員會將上情函經濟部後，亦經經濟部96年2月6日書函「查察結果，鋼材部分檢驗程序確有未盡符合相關規範規定之瑕疵…」。而伊為領有殘障手冊之輕度殘障人，依身心障礙保護法第4條規定「身心障礙者之人格及合法權益應受尊重與保障，除能證明其無法勝任能力者外，不得給予其他不公平之待遇。」又就業服務法第33條第1項對於雇主依法資遣員工時，亦有規範。本件被上訴人任意將伊解僱，非僅違反上開規定，並有權利濫用之情形，自不生效力，伊自得請求確認僱傭關係存在等語。被上訴人則聲明：上訴駁回。亦補稱：伊公司之工作規則已明定得與新進員工約定合理之試用期間，而該工作規則係於94年7月1日所頒定，而上訴人係於95年6月20日始至伊公司上班，故上開工作規則已處於上訴人得隨時認識之狀態，自屬有效。且96年6月4日於連江縣政府勞資爭議協調會議上，伊亦曾提出解僱係依工作規則辦理，而上訴人僅辯稱依勞基法之規定並無試用期間之制度，同法細則第6條之試用期間不得超過40日之規定，亦早已廢除等語，應可推論上訴人已知悉有3個月試用期間之約定。而上訴人主要係因在試用期間經評定為「溝通困難」，而試用不合格，應無不恰當等語。
四、兩造不爭執之事項
（一）上訴人於95年6月21日起任職被上訴人，擔任被上訴人所承包台電公司系爭工程之品管工程師，工作地點在馬祖南竿，但係至95年8月3日始簽訂書面勞動契約，預計系爭工程完工時間即系爭契約存續至97年12月31日。嗣於95年8月28日被上訴人馬祖珠山工務所楊康倫工地主任轉知上訴人於3個月試用期間內，工作考核未達標準，試用不合格，以此為由終止系爭契約，要求上訴人離職。
（二）嗣於95年8月17日上訴人會同台電公司之監造人益鼎公司之方炳煌技師前往被上訴人之下包榮聖公司進行鋼板查驗工作，上訴人與榮聖公司及方炳煌技師對於查驗工作之進行產生意見不一致。
（三）上訴人經被上訴人終止勞動契約後，自95年10月13日起，另已先後受僱於奕通營造有限公司、金日實業股份有限公司，目前受僱於裕潔股份有限公司。
（四）上揭事實，並有被上訴人新進員工試用期間考核表、被上訴人工作規則、特定性勞動契約、請假單、勞保局電子闡門查詢作業（以上均影本）附卷可稽（見原審卷第19頁、第22至24頁、第31頁、第71至72頁），堪認屬實。
五、本件之爭點如下：
（一）上訴人自任職起3個月內是否為被上訴人所主張屬於試用期間？
（二）如是，被上訴人可否不經預告而終止系爭契約？
（三）被上訴人如有違法終止系爭契約，上訴人請求被上訴人自95年9月1日起至97年12月31日止，按月給付上訴人6萬元，是否有理由？
六、茲分別論述如下：
（一）被上訴人主張曾與上訴人約定自任職起3個月內為試用期間，尚非可採：
１、被上訴人主張兩造間之書面勞動契約雖未載明試用期間，惟上訴人應徵之時，即曾向上訴人口頭表明有3個月試用期間，惟上訴人則予否認。而被上訴人雖提出工作規則、新進員工試用期間考核表（見原審卷第19至20頁）為證，並主張兩造所簽訂之特定性勞動契約第19條載明：「甲方（即被上訴人）所訂之工作規則、各項管理辦法及行政公告，甲乙雙方均有遵守之義務，並視為本契約之一部份」。而自被上訴人所訂工作規則第4章章名「試用期間及試用期間之考核」觀之，亦知試用期間之約定為系爭契約之一部等語，有被上訴人所提之系爭契約書影本及工作規則各乙紙為證。惟查工作規則之內容，至為廣泛，並非僅針對試用期間而設，此觀勞基法第70條之規定自明，則即使兩造間之勞動契約明定工作規則亦屬契約之一部分，亦未必係指試用期間而言。且被上訴人之工作規則中第一條就試用期間及試用期間之考核係記載：「本公司『得』參酌行業的慣例、市場狀況、勞工所擔任的職位、職務、工作範圍與工作性質等相關因素，與新進勞工『於勞動契約中』約定合理之試用期間」，則是否與每一新進員工均約定試用期間，依上開工作規則所示，仍應由被上訴人斟酌決定，並非規定每一名新進員工均一致必須經過試用期間，而其試用期間之長短，則更無任何明文規定。且即使有試用期間，依上開工作規則所示，亦必須與新進勞工於勞動契約中另行約定應先行試用及其合理期間，並非直接以工作規則代替勞動契約中之約定，且被上訴人就勞動契約中，已有試用期間約定之有利事實，仍應負舉證責任。從而，本件被上訴人主張因工作規則中已明定得約定試用期間，且兩造間之正式勞動契約中就工作規則係屬契約之一部分亦有約定，即使勞動契約中就試用期間未為記載，亦應認為兩造間確有試用期間之約定，尚非有據。
２、次查，本件兩造於上訴人自95年6月21日開始任職後，係延至95年8月3日始簽訂書面之特定性勞動契約，為兩造所不爭。則如被上訴人確實已與上訴人約定有3個月之試用期間，卻未於訂立書面勞動契約時載明，殊違常理。且如至95年8月3日仍處於試用期間，則被上訴人亦無須於斯時即與上訴人訂立正式之書面勞動契約。其既於上訴人任職後逾40日（按廢止前之勞基法施行細則第6條即規定試用期間不得逾40日）始簽訂之書面勞動契約，且未就仍在試用期及其期間至何時為止，為任何保留之記載，自足使勞工認為係屬正式之僱用。且如至95年8月3日簽訂書面勞動契約時係處於所謂「試用期間」，亦即被上訴人是否僱用上訴人，尚處於試驗而未確定之階段，則相對地，就上訴人而言，亦應有檢視其是否得以勝任被上訴人所交付工作之機會，惟兩造於95年8月3日所訂之書面勞動契約就試用期間並未明載，卻於第22條明定上訴人如欲離職，應於30日前向被上訴人預告，否則應賠償懲罰性違約金（見原審卷第24頁）。則基於上開契約約定之合理解釋，不論在此之前上訴人是否尚在試用期間，至少應認上開正式契約簽訂時，其試用亦已期滿。嗣後兩造間就勞動契約之終止，即應受勞基法相關規定之規範。
３、另查被上訴人所提出之上述新進員工試用期間考核表雖記載上訴人「試用不合格，逕自開除」 (見原審卷第19頁)，惟該考核表係於95年8月25 日同日為初核及複核，並未記載何時間為試用期間，如其確實係試用期間之考核，為何不於95年8月3日簽訂書面正式勞動契約前為之？如以被上訴人所主張有3個月試用期間，則該期間亦應至95年9月21日始屆滿，為何又在尚有近1個月之前即作成考核而將上訴人開除？而上開考核表亦非未就上訴人自開始任職時起之工作表現為持續性之考評記載，卻於上訴人因執行品管業務而與被上訴人之協力廠商發生爭執（95年8月17日）後僅數日即於1日之內作為初核及複核，復未敘明任何具體理由，即逕以「溝通困難，致使工作延滯」、「試用不合格」為由，予以終止勞動契約，則上開新進員工試用期間考核表係於兩造簽訂正式書面勞動契約後，始因故由被上訴人片面製作，可堪認定。則上開被上訴人為解僱上訴人之目的而片面於1日之內即行作成之考核表，尚難據以證明被上訴人所主張兩造有試用期間3個月之約定，當時尚在試用期間等語屬實。
４、至於被上訴人聲明之證人陳明月雖於原審證稱：上訴人打電話來應徵時已經有人應徵勞安人員，因為上訴人有品管項目之證照，且上訴人當時人在南部，被上訴人在宜蘭，所以伊有詢問上訴人是否有意願前往被上訴人處面試，經上訴人表示欲直接前往馬祖工地後，伊有在電話中明確告知自上訴人至工地工作之日起，有3個月的試用期間，如果上訴人認為該工作不適合，或經被上訴人評比不合格，雙方均得終止契約，當時有經上訴人同意後，上訴人才前往馬祖上班等語（見原審卷第107頁）。惟上開證人陳述之真實性，為上訴人所否認，而證人陳明月為被上訴人之受僱人，毋庸具結以擔保其證言之真實性，自尚難僅以上開證人之證詞，而捨系爭書面勞動契約之明文記載，認定本件勞動契約確有所謂3個月試用期間之約定。
５、又社會一般企業對於新進員工之考核聘用，固然常有試用期間之約定，而以試用期間內勞工工作情形之考評，決定是否正式僱用該員工，惟仍非必然存在。且本件兩造間之系爭契約，係以被上訴人所承包工程之施工期間（預計至97年12月31日止），實際上已約定有一定之僱用期間，與一般受長期僱用之勞工，得持續任職至退休時為止，並不相同，難以相提併論。本件被上訴人就其所主張兩造間約定有3個月試用期間乙節，除上開未經具結之證人證詞及被上訴人於書面勞動契約簽訂之後為解僱上訴人而片面製作之考核表外，依客觀真實之工作規則或正式勞動契約，均無從證明被上訴人主張兩造已約定3個月試用期間等語屬實。除此之外，被上訴人就其應負舉證責任之上開有利事實，復不能再舉確實之證據以實其說，則其主張其於3個月之試用期間保留終止權，得不受勞基法之限制而片面終止與上訴人間之勞動契約，已無可採。
（二）被上訴人不經預告終止系爭契約，不生效力，上訴人請求確認僱傭關係存在，應屬有據：
本件被上訴人主張與上訴人之勞動契約約定試用期間為3個月，既非可採。則其於上訴人任職逾40日之後與上訴人簽訂正式書面勞動契約而無另有試用期間之保留，卻於事後未指明上訴人就受僱業務之執行有何違反工作規則或法令之不當情事，以仍在試用期間為由，而僅以抽象空泛之「溝通困難」終止勞動契約，與勞基法第11條、第12條之規定，均有未符，自難認為已生終止勞動契約之效力。至於被上訴人另以上訴人任職未滿3個月，依勞基法第16條之反面解釋，其終止契約得不經預告云云，惟查勞基法第16條係指雇主依同法第11條、第13條但書而終止勞動契約之情形，與本件顯不相同，亦難據以反面解釋為勞工任職未滿3個月前，雇主即得不依勞基法第11條、第12條及第13條之規定，而任意解僱勞工，是被上訴人此部分抗辯，亦無可採。從而，上訴人請求確認其與被上訴人間自95年9月1日起至原契約預定存續期限97年12月31日止，有僱傭關係存在，自屬有理由。
（三）按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬。但受僱人因不服勞務所減省之費用，或轉向他處服勞務所取得或故意怠於取得之利益，僱用人得由報酬額內扣除之。民法第487條定有明文。且雇主不法解僱勞工，即應認其拒絕受領勞工提供勞務之受領勞務遲延，勞工無補服上開期間勞務之義務，並得依原定勞動契約請求該期間之報酬（最高法院89年度台上字第1405號判決意旨參照）。本件被上訴人非法解僱上訴人，拒絕上訴人服勞務，可見上訴人在被上訴人違法解僱前，主觀上並無任意去職之意，客觀上亦繼續提供勞務，則被上訴人拒絕受領後，應負受領遲延之責，上訴人無須補服勞務，自得請求原定報酬。而上訴人主張其任職時每月薪資為6萬元，被上訴人並不爭執（見本院卷第35頁），則自95年9月1日起，至本件言詞辯論終結當月（97年7月1日）止，共22個月屆期，應得薪資為132萬元。惟上訴人經被上訴人解僱後，自95年10月13日起至同年11月22日止，另至奕通營造有限公司任職，月薪4萬2000元；95年12月20日至96年10月1日止，至金日實業股份有限公司任職，月薪1萬6500元；自96年10月1日起受僱於裕潔股份有限公司，月薪4萬3900 元，有勞保局電子闡門查詢作業系統被保證人投保資料查詢表在卷可稽（見原審卷第71頁至72頁）。則上訴人於任職於奕通營造有限公司期間共1又1/3月之薪資應為5萬6000元（計算方法：42,000+42,000×1/3）；而其至金日實業股份有限公司任職期間共9又1/3個月，薪資應為
15 萬4000元（計算方法：16,500×9+16,500×1/3）；任職於裕潔股份有限公司，至言詞辯論終結時當月止之期間共9個月，薪資應為39萬5100元（計算方法：43,900×9）。則上訴人於本院言詞辯論終結當月止，其另向他人服勞務所取得之報酬合計為60萬5100元，依上開規定，應予扣除，則上訴人於言詞辯論終結前已屆期得請求被上訴人即時給付之薪資為71萬4900元。而自97年7月1日至97年12月31日契約存續期間屆滿日止，上訴人既有預為請求之必要，而其是否確實將因另向他人服勞務而獲得報酬，尚不確定，自難預先扣除，則就上開未屆期之期間，上訴人自仍得請求被上訴人按月給付6萬元薪資。
七、綜上所述，上訴人主張被上訴人予以解僱不合法，尚屬有據，被上訴人抗辯當時尚屬試用期間，其係行使保留之契約終止權，無須經預告云云，尚非可信。從而，上訴人請求確認僱傭關係存在，及被上訴人應按月給付原定薪資，雖屬可採，惟其另向他人服勞務所獲報酬，則應予扣除。從而，上訴人請求確認自95年9月1日至97年12月31日止，兩造間之僱傭關係存在，並請求被上訴人於該期間內按月給付6萬元。就其中確認僱傭關係，及被上訴人應給付已屆期之薪資71萬4900元，並自97年7月1日至97年12月31日止，按月給付6萬元部分，為有理由，應予准許。其逾上開數額之薪資給付請求，則屬無據，不應准許。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄，為有理由，應改判如主文第二、三項所示。其餘上訴人請求無理由部分，原審為不利於上訴人之判決，並無不合，上訴意旨，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，至於未論述之爭點；兩造其餘之攻擊或防禦方法；未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條前段，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 7 月 23 日
民事第十四庭
審判長法 官 張 蘭
法 官 袁靜文法 官 黃麟倫正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 97 年 7 月 23 日
書記官 王敬端附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。