臺灣高等法院民事判決 97年度勞上字第71號上 訴 人即被上訴人 甲00000000.訴訟代理人 黃靜嘉律師
楊佩怡律師被上訴人即上 訴 人 中華航空股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 陳金泉律師
葛百鈴律師李瑞敏律師上列當事人間給付資遣費事件，兩造對於中華民國97年9月3日臺灣臺北地方法院97年度勞訴字第13號第一審判決均提起上訴，本院於98年1月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文兩造上訴均駁回。
第二審訴訟費用由兩造各自負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按法律行為發生債之關係者，其成立要件及效力，依當事人意思定其應適用之法律，涉外民事法律適用法第6條第1項定有明文。而本件上訴人即被上訴人甲0000000000 00000000 0（下簡稱甲0000000000 00000000 0）係美國國民，有經公證人認證之委任狀在卷可稽（見原審調字卷第71頁），被上訴人即上訴人中華航空股份有限公司（下簡稱中華航空公司）則為依我國法設立之法人，二者國籍不同，具有涉外因素，係屬涉外事件。且甲0000000000 00000000 0係依兩造間之勞動契約而起訴請求給付資遣費，自屬法律行為所生債之關係。而依兩造間僱傭契約（下稱系爭僱傭契約）第13條第2款所定「公司與外籍機師因本守則或合約而生之權利與義務，悉依中華民國法律規範之」等語（見原審調字卷第27頁反面），可知兩造係合意適用我國法律，則揆諸上開規定，本件之準據法應係我國法律，合先敘明。
貳、實體方面
一、甲0000000000 00000000 0起訴主張（上訴後捨棄之原審主張不予贅載）：
（一）伊自91年9月22日起任職中華航空公司擔任外籍機師，依中華航空公司指示負責各種不同航線、機種之客、貨運輸，勞務性質具有繼續性，且不符合勞動基準法（下稱勞基法）第9條第1項及勞基法施行細則第6條臨時性、短期性、季節性及特定性等定期契約之情況，依法應為不定期契約，中華航空公司不得以簽訂定期契約之方式，規避資遣費、退休金等雇主責任；惟伊因誤以為於我國工作，簽署有期限之僱傭契約係屬必要之程序，且系爭僱傭契約第2條第5款訂有「合約之效期為5年，約滿後逐年續約」之約定，於91年9月25日與中華航空公司簽訂1份存續期間自91年9月22日起至96年9月21日止為期5年之僱傭契約，其關於5年期限之約定，因違反勞基法之強制規定而無效，應視為不定期契約。詎中華航空公司並無勞基法第11條各款所列得終止勞動契約之事由，卻於96年8月9日以通知函告知伊以不續約方式終止雙方間之僱傭關係，已違反勞動法令，伊遂依同法第14條第1項第6款之規定，於96年9月7日以存證信函向中華航空公司預告將於同月21日終止勞動契約，是兩造間勞動契約已於96年9月21日終止，依勞基法第14條第4項及第17條之規定，中華航空公司應給付伊相當於5個月平均工資之資遣費。又依勞基法第2條第4款規定，凡兩造勞動關係終止前6個月內工資總額均應列入計算平均工資，而伊於96年9月21日前6個月內所得總工資，應包含基本薪、機種加給、定額零費、市場津貼、超時給付、每小時2美元之旅費、交通津貼等項目，共計為美金6萬9152元，以及6個月之房屋津貼共新台幣（下除特別指明美金者外，餘均指新台幣）28萬8000元，伊每月平均工資為美金1萬1525元及4萬8000元，故中華航空公司應給付伊之資遣費應為美金5萬7625元及24萬元（原審另請求節慶津貼美金155元應計入資遣費部分經原判決駁回後未據聲明不服）。
（二）退萬步言，縱使兩造間屬定期僱傭契約，惟依系爭僱傭契約附件八第7條「每服務滿2年，發給1個月基本薪；滿1年不足2年部分，發給半個月基本薪」之不續聘給付的約定，伊於中華航空公司處任職已滿5年，依約得向中華航空公司請求2.5個月之平均工資即美金2萬8812.5元（美金11,525 元×2.5）及12萬元（48,000元×2.5）之不續聘給付。爰依勞動契約之法律關係及勞基法第14條第1項第6款、第2項、第4項、第17條之規定提起本件訴訟。
二、中華航空公司則以（上訴後捨棄之原審主張不予贅載）：
（一）甲0000000000 00000000 0為外籍人士，伊僱用甲000000000
0 00000000 0依法須受就業服務法之規範；依該法第42條、第43條規定，外籍人士之聘僱屬補充性質，本國事業單位應優先聘僱本國勞工，外籍人士僅在補充國內勞動人力之不足，非用以「替代」我國勞工；而為落實外籍人士聘僱之補充性，立法形式上有必要對於外籍人士之聘僱以定期勞動契約為之，此觀之同法第46條第3項就相關外國人之聘僱明訂應以定期契約辦理，以促使雇主定期檢討是否仍有僱用該外國人之必要，及同法第52條規定許可期間最長訂為3年，均屬容許且要求雇主對於外籍人士之聘僱須以定期契約為之，用以符合聘僱外籍人士之補充性質等規定即明；復觀諸同法第6條第3項規定中央主管機關即行政院勞工委員會，其權責管理事務包含雇主申請聘僱外國人之許可及管理，同法第6條第4項則規定地方縣市主管機關（即各縣市政府勞工局）掌管外國人在中華民國境內工作之管理及檢查，故雇主與外國人間勞動契約的締結與管理，實與本國勞動契約未盡相同。事實上，外國人之聘僱如非以定期勞動契約為之，將造成許可聘僱期間已過，依法已不得聘僱，或本國雇主與外籍勞動者之勞動契約因未得許可而必須終止，致無法圓滿遵從勞基法因法定事由終止契約之規範之窘境。是本件兩造間之勞動法律關係，應優先適用就業服務法規定，伊以定期契約之方式與甲0000000
000 00000000 0簽訂勞動契約，應無違法可言。且系爭僱傭契約明白約定為存續期間5年之定期勞動契約，甲0000000000 00000000 0並無誤解之可能，亦未侵害其任何權益。退步言之，縱認本件仍應適用勞基法規定，因伊聘僱甲0000000000 00000000 0時，僅係暫時有人力使用上需求，甲0000000000 00000000 0亦明知其聘僱期間受就業服務相關法令與契約期限限制，而其受僱期間福利更較國內機師為高，則本件亦應屬特定性工作，依據同法第9條規定，兩造間以定期勞動契約方式簽訂系爭僱傭契約，亦屬合法。
（二）兩造間僱傭契約既屬定期勞動契約，合約期限為5年，伊於96年5月間，因考量契約期限即將屆滿，復查知甲0000000000 00000000 0於同年2月、5月間有2次不遵守規定及違反紀律之情事，故決定不予續聘，並提早於同年8月9日以通知函告知不予續聘一事，兩造間之定期勞動契約自因期限屆滿而終止。而上開通知函僅係告知兩造間之勞動契約期間即將屆滿且不再續約之事實而已，乃單純之事實通知，並非終止勞動契約之意思表示，且伊為上開通知後，仍依勞動法令、勞動契約受領勞務，並向甲0000000000 00000000 0給付工資，是甲0000000000 00000000 0主張終止勞動契約當時，伊亦無勞基法第14條第1項第6款所規定之情形，甲0000000000 00000000 0自不得依此主張終止兩造間勞動契約及請求給付資遣費。又伊之工作規則業經數次修正，且皆已將各次修正版本交付所聘僱之外籍機師，並於企業網路公告之，甲0000000000 00000000 0對此從無異議，其提起本件訴訟所持之系爭僱傭契約版本係D版本，早於其受僱前業經修正為91年度E版本，其中已刪除不續聘給付條款，其後復歷經F、G、AI版本，目前所適用者為AJ版本，亦均無不續聘給付之約定，且上開D版本中之不續聘給付條款，僅屬恩惠性之給與，縱予取消，亦無違反勞動契約之可言，故甲0000000000 00000000 0請求伊給付不續聘給付云云，亦無依據。至於甲0000000000 00000000 0所主張之平均工資計算，伊對於基本薪、機種加給、交通津貼、市場津貼、超時給付以及每小時美金2元之旅費，應計入平均工資，不再爭執。惟就房屋津貼部分，即使於勞動契約終止後，或於機師因故停飛時，伊仍繼續支付，因此該項給付津貼純為恩惠性給付，與工作對價無涉，不應計入平均工資等語，資為抗辯。
三、本件經原審判決中華航空公司應給付甲0000000000 000000000美金5萬7625元，及自民國97年1月8日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並駁回甲0000000000 00000000 0其餘之訴。甲0000000000 00000000 0就原審判決其敗訴部分僅就房屋津貼24萬元部分提起上訴（逾此部分，未據聲明不服，業已確定），聲明為：（一）原判決關於駁回24萬元房屋津貼部分廢棄。（二）上開廢棄部分，中華航空公司應再給付甲0000000000 00000000 000萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。（三）中華航空公司之上訴駁回。中華航空公司就原審判決其敗訴部分亦提起上訴，聲明為：（一）原判決不利於中華航空公司部分廢棄。（二）上開廢棄部分，甲0000000000 00000000 0在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。（三）甲0000000000 00000000 0之上訴駁回。
四、兩造不爭執之事項（見本院97年12月30日準備程序筆錄）
（一）甲0000000000 00000000 0自91年9月22日起任職中華航空公司擔任外籍機師，依中華航空公司指示負責各種不同航線、機種之客、貨運輸，且於91年9月25日與中華航空公司簽訂1份存續期間自91年9月22日起至96年9月21日止為期5年之僱傭契約。
（二）中華航空公司於96年8月9日以通知函告知甲0000000000 00000000 0，於上開期間屆至後不予續約。甲0000000000 00000000 0於接獲該通知後之97年9月7日以存證信函告知中華航空公司，以中華航空公司違法終止與伊間之勞動契約，依勞基法第14條第1項第6款規定，終止與中華航空公司間勞動契約，並請求中華航空公司給付相當於5個月平均工資之資遣費。
（三）上揭事實，並有兩造不爭執其形式真正（見本院同上筆錄）之系爭僱傭契約、通知函、存證信函（以上均影本）附卷可稽（見調字卷第6至53頁），堪信為真實。
五、本件經本院於97年12月30日與兩造整理並協議簡化之爭點如下：
（一）本件是否應優先適用就業服務法？系爭僱傭契約是否應視為不定期契約？
（二）甲0000000000 00000000 0終止系爭僱傭契約並請求給付資遣費，是否合法有據？
（三）房屋津貼是否屬於平均工資計算之範疇？甲0000000000 00000000 0終止系爭僱傭契約前6個月之平均工資數額若干？甲0000000000 00000000 0依此平均工資得請求中華航空公司給付之資遣費數額若干？
（四）如本件認定為定期僱傭契約，中華航空公司是否應發離職金2.5個月平均工資？
六、茲分別論述如下：
（一）甲0000000000 00000000 0主張兩造間之僱傭契約應適用勞基法第9條第1項規定，視為不定期契約，尚屬可採：
１、按為促進國民就業，以增進社會及經濟發展，特制定本法，本法未規定者，適用其他法律之規定；為保障國民工作權，聘僱外國人工作，不得妨礙本國人之就業機會、勞動條件、國民經濟發展及社會安定；除本法另有規定外，外國人未經雇主申請許可，不得在中華民國境內工作；雇主聘僱外國人在中華民國境內從事專門性或技術性之工作者，許可期間最長為3年，期滿有繼續聘僱之需要者，雇主得申請展延；聘僱外國人從事海洋漁撈工作、家庭幫傭或為因應國家重要建設工程或經濟社會發展需要，經中央主管機關指定之工作者，須訂立書面勞動契約，並以定期契約為限，其未定期限者，即以聘僱許可之期限為勞動契約之期限，續約時亦同。就業服務法第1條、第42條、第43條、第46條第1項第1款、第8至10款、第3項、第52條第1項分別定有明文。依上開規定可知，就業服務法之立法意旨乃為促進國民就業，以增進社會及經濟發展，所制定之特別規定，固應優先於勞基法之適用。而就業服務法第五章對於外國人之聘僱與管理，特設規定，其意旨雖在強調聘僱外國人工作，乃為補足我國人力之不足，而非取代我國之人力，惟僅係經由規定外國人得於我國從事工作之種類、原則上應經雇主申請許可或展延及許可期間等必要之立法規制及行政管制措施，使外國人之聘僱不致妨害本國人的就業機會而已，並非對於外國人在我國之工作權益為全面性異於我國勞工之限制，從而除就業服務法基於立法政策之必要，特設有明文規制之工作種類、申請許可或展延及許可期間等情形外，外國人於我國受聘僱時，自仍得主張應適用勞基法，與我國勞工並無不同。準此，外國人與本國雇主間之勞動契約究屬定期或不定期契約，除就業服務法第46條第1項第8款至第10款所規定之工作，依同條第3項規定，必須為定期契約外，其餘外國人聘僱之情形，就業服務法均未加以規範，仍應回歸勞基法之規定。則若其工作有繼續性者，即適用勞基法第9條第1項之規定，視為不定期契約。中華航空公司抗辯就業服務法第46條第
3 項並未排除同條第1項第8款至第10款等高勞力密集度之藍領勞工以外之外國人聘僱訂立定期契約云云，無視就業服務法上開規定僅屬勞基法之特別規定，於該法無另有明文之情形，仍應回復適用勞基法之原則規定。且外國人聘僱採取不定期契約之方式，事後並非不得另依勞基法第11條等相關規定終止契約，並不當然排擠本國勞工之就業機會，尚難僅因就業服務法之立法意旨在於促進本國國民之就業，即認外國人聘僱當然應為定期契約，是中華航空公司所辯尚非可採。
２、查本件甲0000000000 00000000 0於中華航空公司擔任外籍機師，應係從事就業服務法第46條第1項第1款所謂專門性或技術性之工作，而非同條項第8至10款所規定之海洋漁撈工作、家庭幫傭或為因應國家重要建設工程或經濟社會發展需要，經中央主管機關指定之工作，此為兩造所不爭，則依上開說明，即無同條第3項「以定期契約為限」規定之適用，仍應依勞基法以定系爭僱傭契約之性質及法律關係。而本件中華航空公司係經營航空運輸業務之公司，則依勞基法第3條第1項第6款規定，為適用勞基法之行業。而兩造間之系爭僱傭契約約定甲0000000000 000000000於中華航空公司擔任外籍機師，依其指示負責各種不同航線、機種之客、貨運輸，而此部分業務係屬中華航空公司持續經營之主要營業項目，則即使中華航空公司係基於市場需要或其他因素增加工作量需補充機師人力而聘僱甲0000000000 00000000 0，惟甲0000000000 00000000 0所從事之業務性質，並非中華航空公司無意持續維持之經濟活動而衍生之相關職務工作，自應屬繼續性工作（行政院勞工委員會89年3月11日（89）台勞資二字第0011362號函參照），則依勞基法第9條第1項後段規定，自應為不定期契約。而中華航空公司復未能提出其他證據證明系爭僱傭契約有何合於臨時性、短期性、季節性工作得為定期契約情事，則兩造簽訂系爭僱傭契約雖約定存續期限為5年，惟其關於存續期限之約定仍因違反強制規定而無效，兩造間僱傭契約仍應依勞基法上開規定視為不定期限契約。
３、中華航空公司雖另稱本件縱適用勞基法規定，亦屬特定性工作而應締結定期勞動契約云云。惟勞基法所稱特定性工作，係指可在特定期間完成之非繼續性工作，同法施行細則第6條第4款前段亦有明文。是所謂特定性工作必須是雇主僱用勞工之目的即在完成固定之事務、提供一定量的勞務，當該事務完成後對該勞工之勞務給付即欠缺需求者言，且勞務性質是否屬特定性工作，尚應以訂定契約前後雇主所從事之業務內容及規模綜合判斷，本件甲000000000000000000 0所從事之工作既係中華航空公司過去持續不間斷進行的業務，自難主張兩造所訂立之系爭僱傭契約係屬特定性工作而得為定期契約。
４、再查，就業服務法第48條第1項固規定雇主聘僱外國人工作，應向中央主管機關申請許可。同法第52條第1項對於雇主聘僱外國人在中華民國境內從事專門性或技術性之工作者，亦規定其許可期間最長為3年，期滿有繼續聘僱之需要者，雇主得申請展延。惟雇主申請許可或展延許可期間，係屬對於外國人聘僱之行政上管制措施，無從變更原僱傭契約之性質。其僱傭契約性質應為不定期契約者，即使其申請延展未獲許可者，應得分別情形適用勞基法上關於終止勞動契約之事由，或認為繼續性契約因情事變更等原因致其目的無法存續而終止，均無窒礙之處。且事實上兩造間之系爭僱傭契約所定之期間為5年，亦與前開許可聘僱期限並不一致，顯然亦與上開行政管制規定之要求無關。是中華航空公司抗辯就業服務法設有上開聘僱外國人應申請許可及許可期限之規定，而認本件兩造間僱傭契約即得以定期契約之方式簽訂勞動契約，並無可採。至於中華航空公司另主張甲0000000000 00000000 0明知其所簽訂者係定期僱傭契約，且亦無訂立不定期勞動契約之真意云云，惟勞基法第9條第1項後段對於繼續性工作應為不定期契約，係屬強制規定，自不論兩造訂約時之真意如何及有無錯誤情形，均應強制適用，中華航空公司尚不得僅以甲0000000000 00000000 0明知其事實及未因訂立定期契約受損失，而主張得不受上開規定之拘束。
（二）甲0000000000 00000000 0主張終止勞動契約，請求給付資遣費，亦屬有據：
按雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者，勞工得不經預告終止契約；勞工依此終止契約者，應自知悉其情形之日起30日內為之。且雇主於此情形應依下列規定發給勞工資遣費：一、在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿1年發給相當於1個月平均工資之資遣費；二、依前款計算之剩餘月數，或工作未滿1年者，以比例計給之，未滿1個月者以1個月計。勞基法第14條第1項第6款、第2項、第4項、第17條分別定有明文。本件系爭僱傭契約既應認為不定期契約，則中華航空公司僅於具備勞基法第11條或第12條之法定事由時始可終止雙方之勞動契約，中華航空公司雖謂其查知甲0000000000 00000000 0於同年2月、5月間有兩次不遵守規定及違反紀律情事，惟全未舉證以實，顯難認為有法定之契約終止事由。而其逕於96年8月9日以通知函告知甲0000000000 00000000 0，於契約期限屆滿後不再續約（見原審調字卷第49頁），雖中華航空公司否認此為終止契約之意思表示，惟其就形式上之定期契約預示屆期不再續約，實質上仍等同不定期勞動契約之預告終止，且既無法定之終止事由，自已屬違反勞動契約之存續保障。則甲0000000000 00000000 0主張中華航空公司上開行為已屬違反勞動法令，依據同法第14條第1項第6款及第2項規定，於接獲中華航空公司違法終止勞動契約之通知後30日內，以存證信函向中華航空公司預告亦於96年9月21日終止雙方間之勞動契約（見原審調字卷第50至53頁），應屬合法。又於96年9月21日兩造間勞動契約終止時，甲0000000000 00000000 0業已於中華航空公司處基於僱傭關係繼續工作滿5年，此亦為兩造所不爭執，則依同法第14條第4項、第17條第1款之規定，甲0000000000 00000000 0自得請求中華航空公司給付相當於5個月平均工資之資遣費。
（三）甲0000000000 00000000 0主張房屋津貼亦應計入平均工資計算之範疇，尚非可採：
本件兩造就甲0000000000 00000000 0受僱期間平均工資計算，對於基本薪、機種加給、交通津貼、市場津貼、超時給付以及每小時美金2元之旅費，應計入平均工資，依此計算每月平均工資為美金1萬1525元，5個月平均工資之資遣費即為美金5萬7625元，均不爭執（見本院卷第58頁反面）。惟甲0000000000 00000000 0另主張房屋津貼每月4萬8000元部分，亦應計入平均工資，以計算資遣費，共應再加給24萬元部分，則為中華航空公司所否認。經查依系爭僱傭契約附件八第1條第9款約定，凡中華航空公司自聘之外籍機師，於試用期滿後，其以台北及高雄為基地者，不分機種每月均發給房屋津貼美金1500元。而自聘外籍機師試用期間，其於訓練基地之住宿與交通由中華航空公司提供，基地在台北或高雄並服務滿1年之外籍機師，若因體停、技停或生病而暫停飛行任務期間，其在台灣之房屋津貼將持續支付，最長可達3個月。而遭資遣或解僱者，亦發給當月全月之房屋津貼（見調字卷第37頁背面及38頁、原審卷一第366頁至367頁）。依上開規定，中華航空公司所以支付甲0000000000 00000000 0此部分津貼，目的是為補貼外籍機師，其以台北及高雄為基地者，因必須在外租屋住宿之費用，與其服務之機種，以及工作時間之久暫，均無絕對關聯，且縱使甲0000000000 00000000 0因可歸責於己之事由致不能提供任何勞務，中華航空公司仍繼續給付該房屋津貼一段時間，足見房屋津貼尚非甲000000000
0 00000000 0提供勞務之工作對價，應屬恩惠性給與性質，甲0000000000 00000000 0主張應計入計算平均工資，尚非有據。從而，甲0000000000 00000000 0得請求中華航空公司給付之資遣費，仍為美金5萬7625元，可堪認定。
（四）甲0000000000 00000000 0請求中華航空公司給付資遣費既屬有據，則其另備位主張請求不續聘給付部分，自毋庸予以審酌。
七、綜上所述，甲0000000000 00000000 0主張兩造間系爭僱傭契約應視為不定期契約，因中華航空公司違法終止有違勞動法令，而主張依勞基法第14條第1項第6款終止契約，並依同法第14條第4項、第17條規定請求給付資遣費美金5萬7625元及自起訴狀繕本送達翌日即97年1月8日起（見原審卷一第13頁送達回證），至清償日止之法定利息，應屬有據。而中華航空公司所辯及甲0000000000 00000000 0另請求房屋津貼24萬元部分，為不足採。從而，原審就上開應准許部分為中華航空公司敗訴之判決，並依兩造陳明，分別為准、免假執行之宣告，及就上開甲0000000000 00000000 0房屋津貼請求無理由部分，駁回其訴及假執行之聲請，均無不合。兩造分別就敗訴部分提起上訴，指摘原判決不當，求予廢棄改判（除確定部分外），均無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，至於未論述之爭點；兩造其餘之攻擊或防禦方法；未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。
九、據上論結，本件兩造上訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 1 月 21 日
勞工法庭
審判長法 官 張 蘭
法 官 邱瑞祥法 官 黃麟倫正本係照原本作成。
甲0000000000 00000000 0不得上訴。
中華航空股份有限公司如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 98 年 1 月 21 日
書記官 王敬端附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。