臺灣高等法院民事判決 97年度勞上更㈠字第6號上 訴 人 乙○○訴訟代理人 王淑琍律師被上訴人 台北市政府工務局水利工程處法定代理人 甲○○訴訟代理人 劉志鵬律師
陳文靜律師複代理人 劉素吟律師上列當事人間請求給付加班費等事件，上訴人對於中華民國94年6月3日臺灣臺北地方法院93年度勞訴字第67號第一審判決提起上訴，經最高法院第1次發回更審，本院於99年4月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及命上訴人負擔訴訟費用之裁判（除確定部分外) 均廢棄。
被上訴人應再給付上訴人新台幣壹佰壹拾參萬伍仟玖佰貳拾壹元，及自民國九十三年七月十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一審關於命上訴人負擔訴訟費用部分、第二審訴訟費用及發回前第三審訴訟費用（除確定部分外），由被上訴人負擔十分之七，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人原名台北市政府工務局養護工程處，因台北市政府工務局組織規程及編制修正，依修正後之台北市政府工務局組織規程第9條規定，自民國（下同）95年8月1日改名為台北市政府工務局水利工程處，有修正後之台北市政府工務局組織規程、台北市政府工務局水利工程組織規程及台北市政府96年6月15日府授人一字第09502385900號函可憑（見發回前本院卷㈠334至339頁）。合先敘明。
二、上訴人主張：其自76年6月13日起受被上訴人僱用擔任抽水站操作人員，於93年1月16日退休。因行政院勞工委員會於88年3月1日以台88勞動二字第008832號公告，以上訴人之工作屬於監視性或間歇性工作，應納入勞動基準法第84條之1之工作者，故上訴人自88年3月1日起即受勞動基準法保護。
被上訴人係採3天值班1次制度，平日值夜班自17時至次日8時，扣除補休4小時，計值班11小時；假日值日夜班自8時至次日8時，扣除補休12小時，計值班12小時，而值班期間之工作內容與正常工作時間內所擔任工作相同，並受被上訴人指揮監督，屬正常工作之延伸，故被上訴人應依勞動基準法第24條、台北市政府工友工作規則第25條及第29條之規定，給付上訴人延長工時工資（下稱值班加班費) 。以上訴人每小時平均工資新台幣（下同）131元計算，自88年3月1日起至92年12月31日止，被上訴人應給付上訴人值班加班費1,474,210元，然被上訴人僅給付201,050元，短少1,273,160元。又依勞工保險條例第14條及98年1月1日修正施行前之勞工保險條例施行細則第32條規定，勞工投保薪資應按其月薪資總額，並以勞動基準法第2條第3款所定之工資為準。上訴人每月除基本薪資外，尚可領取茶水費、交通津貼、未休特別休假工資（不休假獎金）、颱風超勤加班費及值班加班費，於退休時每月投保薪資應已逾最高投保薪資42,000元，故上訴人於93年1月16日退休時，應可請領老年給付1,386,000元，然因被上訴人未據實為上訴人投保，致上訴人損失265,089元，上訴人自得依勞工保險條例第72條第1項規定，請求被上訴人負損害賠償責任。另被上訴人未將值班加班費及交通津貼列入計算退休金之平均工資，致上訴人受領退休金短少172,944元，依勞動基準法第55條規定，被上訴人應給付此退休金差額。爰請求被上訴人給付其1,711,193元，並加付法定遲延利息等語。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，經發回前本院為上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，判命被上訴人給付上訴人12,434元，及自93年7月13日起算之法定遲延利息。上訴人不服，就其敗訴部分提起第三審上訴，經最高法院將發回前本院就此部分所為判決廢棄，發回本院更為審理。上訴人於本院聲明：㈠原判決除確定部分外廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人1,698,759元，及其中1,525,815元自93年7月13日起，其餘172,944元自追加起訴狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息。（原審共同原告孫中砥對被上訴人所為請求部分，業經判決確定，爰就此部分之主張及陳述不予贅述。）
三、被上訴人則以：上訴人於退休前任職於被上訴人所設基隆河中游之成美抽水站，屬非感潮性抽水站，除非颱風暴雨來襲，否則甚少執行抽水作業，故其勞動密度甚低，且抽水站之主要工作在利用閘門啟閉及抽水設備以達成抽水防汛之目的，核其工作內容本極單純、簡單，加以現代科技進步，各抽水站內均設有自動化之水位警報器，且抽水設備之操作，亦已全程由自動化機械設備代勞，工作人員於聽到水位警報器之警報時，僅需按下操控扭，即可執行抽水作業，之後只需視水位變化，再按鈕結束排水作業，該次啟閉閘門作業即屬完成，故抽水站勞工之工作內容屬監視性、間歇性，與工廠勞工相比，其勞動密度顯屬偏低，體力負擔輕鬆，故於88年3月1日經行政院勞工委員會核定為屬勞動基準法第84條之1之工作者。上訴人在正常工作時間之工作內容係定期檢查及測試各機組是否可正常運轉，同時做日常保養，並填載各項檢查記錄，及依水位警報器之警報，執行抽水作業。至於非正常上班時間之值日（夜）時，上訴人無庸檢查、測試或保養各機組、閘門、無線電等設施，僅須檢查抽水站門窗防止宵小，並接聽緊急電話，其在各抽水站均設有廚房、休息室、電視機、浴室等供上訴人在值班時間內使用，上訴人於值班時間本可自由活動、休憩、睡眠，顯與正常工作時間內所提供之勞務內容及勞務密度差距甚大。倘若上訴人值班時間遇有水位達一定標準而系統自動發出警鈴及閃燈警示時，上訴人隨即應依程序開啟相關機組及啟閉閘門，此時即不再視為值日（夜），而是視為正常工作時間以外之加班，由被上訴人另計給加班費。再依內政部74年12月4日（74）台內勞字第357972號函釋，上訴人於非正常上班時間之值日（夜），應屬值日（夜）之性質，此部分報酬，得由勞雇雙方議定，而台北市政府於68年訂頒台北市政府暨所屬機關值日（勤）規定事項，於夜間值勤可補休半天並領取300元值班費，假日值勤可補休一天半及領取450元之值班費，此為上訴人受僱時所明知並為明示或默示之同意，嗣上訴人抽水站之工作經公告屬勞動基準法第84條之1所定之監視性、間歇性工作後，勞資雙方乃重新商議調整工作時間或值班費，並於92年3月5日所召開第1屆第7次勞資會議中達成協議，除維持原來補休時數外，就平日延長工時部分單月每次核發2小時加班費、雙月每次核發3小時加班費，例假日則核發4小時加班費，如有啟閉抽水作業則再核實計算加班費，會後依該勞資會議實施辦法第21條規定報請主管機關臺北市政府勞工局備查，且依該辦法第22條規定分送工會及有關部門辦理，上訴人復於92年5月7日與被上訴人另行簽訂勞動契約書（下稱系爭勞動契約）。又縱認上訴人值班時間應依勞動基準法第24條規定計給加班費，亦應扣除上訴人於值班時間內之用餐、休息、洗澡與睡眠及補休之時間，經扣除後上訴人實際值班的時間以每小時131元計算加班費，上訴人猶有溢領情形，自不得再向被上訴人請求加班費。另上訴人之勞工保險投保薪資金額，被上訴人均列表經上訴人同意，而上訴人主張應列入投保薪資之交通津貼、未休假工資及颱風超勤加班費均非屬勞動基準法第2條第3款之工資。是上訴人請求被上訴人賠償勞工保險老年給付損失及退休金差額，亦無所據等語，資為抗辯。原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人不服，提起上訴，經發回前本院為上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，復經最高法院將發回前本院所為上訴人敗訴判決部分廢棄，發回本院更為審理（詳如前述），被上訴人對於上訴人之上訴則聲明駁回上訴。
四、經查上訴人自76年6月13日起受被上訴人僱用擔任抽水站操作人員，職別為技工，於93年1月16日退休。其平常工作時間為週一至週五上午8時至下午5時，並以三天一輪之方式於夜間、例假日及國定假日值班，其值夜時段為週一至週五下午5時至翌日上午8時，值日時段為假日上午8時至翌日8時。
又行政院勞工委員會於86年9月1日以（86）台勞動一字第037288號函指定公務機構技工、工友自87年7月1日起適用勞動基準法；又於88年3月1日以台88勞動二字第008832號公告核定被上訴人之抽水站操作人員為勞動基準法第84條之1之工作者。嗣被上訴人於92年3月5日召開第1屆第7次勞資會議，兩造並於92年5月7日簽訂系爭勞動契約等情，有工人登記卡、行政院勞工委員會86年9月1日（86）台勞動一字第037288號函、88年3月1日台88勞動二字第008832號公告、會議紀錄及系爭勞動契約可稽（見原審卷㈠第31、61頁，卷㈡第20頁、卷㈢第104頁、本院更㈠卷第39頁），且為兩造所不爭執，均堪信為真實。
五、關於上訴人請求被上訴人給付值班加班費差額部分：㈠上訴人主張其於值班期間之工作內容與正常工作時間內之工
作內容相同，並受被上訴人指揮監督，應屬正常工作之延伸等語，惟為被上訴人所否認。經查：
⒈被上訴人自承上訴人於退休前係任職於設置在基隆河中游之
成美抽水站，該抽水站屬非感潮性抽水站，僅於因豪、暴雨致河川水位暴漲時，始有必要啟閉閘門，於正常工作時間，其工作內容係定期檢查及測試各機組是否可正常運轉，同時做日常保養，填載各項檢查記錄，維持工作場所整潔，及依水位警報器之警報執行抽水作業等情（見原審卷㈠第114頁、卷㈡第185頁、發回前本院卷㈠第58、211、264頁，本院更㈠卷第31頁），並提出照片及上訴人自91年1月3日至93年1月14日所填寫之每日重點工作執行表為證（見原審卷㈠第131至133頁、發回前本院卷㈠第309至312頁及外放證物）。
而依上開每日重點工作執行表所載之工作項目包括：「填寫工作日誌。防汛設備檢查並填寫維護成果報告表。油庫巡邏並填寫記錄表。重點設備例行檢查：⒈內水位計功能檢查（加註水位值）。⒉外水位計功能檢查（加註水位值）。⒊傳統式水位計功能檢查。⒋無線電警報系統功能檢查。⒌主抽水機組之潤滑油檢查。⒍抽水機引擎之電瓶、機油及冷卻水檢查。⒎發電機頭檢查。⒏發電機引擎之電瓶、機油及冷卻水檢查。⒐蝶閥、閘閥門巡視檢查。⒑欄污柵、撈污機及輸送帶巡視檢查。⒒冷卻系統巡視檢查（含冷卻水塔及所有閥類）。⒓燃油系統巡視檢查（含日用油箱及所有閥類）。設備清潔工作。⒈主抽水機組清潔或油漆。⒉柴油引擎及發電機擦拭清潔（嚴禁以水清洗）。⒊電氣控制盤內清潔（嚴禁以水清洗）。其他交辦事項」。堪認上訴人於正常工作時間之工作內容為防汛設備檢查、油庫巡邏、重點設備例行檢查及設備清潔工作等項。
⒉依被上訴人所提成美抽水站自92年1月1日至93年1月16日之
工作日誌簿（見發回前本院卷㈡第3至125頁）、92年1至9月份及11月份之油庫安全巡邏紀錄表（見發回前本院卷㈡第199至204頁、外放證物）所載，被上訴人之成美抽水站員工於值班期間之工作包括巡查油櫃封條是否完整、油位高度是否正常、開關閥及管路孔蓋是否正常等項，核與正常上班時間之工作內容大致相同，其中於92年3月14日工作日誌之電話聯絡紀錄並載明：「從今天開始，夜間油庫巡查至晚上12點」（見發回前本院卷㈡第40頁）。另被上訴人曾通告：「請各站同仁於上班期間至夜間十時，整點巡視有無可疑人物及車輛逗留抽水站附近，如有發現異狀，儘速通知該線督導、中心值班人員或主任，必要時通知當地警察機關並記錄整點巡視結果於工作日誌。鑒於松山、撫遠站油料遭竊皆於凌晨時段，故凌晨一至三時應加強警戒」（見原審卷㈠第70頁），而被上訴人亦自認該通告曾行文各抽水站，促使值班人員注意（見原審卷㈠第114頁背面倒數第2行至115頁第1行）。又據證人張貴陽在原審到場證稱：「88年或89年，在（成美抽水站）那裡待了2、3年」，「抽水站工作範圍是每天保養機器、巡視閘門、油庫、抽水站四周範圍，這是每天上班需要做的，時間是從早上8點至下午5點」，「有值班。要巡視抽水站四周」，「（正常工作時間與值班的工作內容）大致一樣，差異不大，…夜間上班是要巡視四周、要檢查機器（巡視機器一下），日間要做的事就是保養，日間保養就是檢查機器（包括機器的清潔、檢查油、水），時間約2、3個小時，是每天都要做的，目的就是要維持機器正常運作，及整理環境，晚上就是巡視是為了安全起見，非感潮性抽水站白天、晚上不需要放水、開啟閘門，…」，「（晚上值班）不可以回家。活動範圍都是在機房，可以休息，但是不能睡覺，因為要不定時看，…非感潮性抽水站晚上要巡視油庫、機房，沒有規定何時起來看，是不定時，我們有鬧鐘、警鈴，但是沒有設定，要看自己的時間，想何時巡視就何時巡視」，「可以吃飯、洗澡，只能休息，因為要穿著衣服，時間到了要起來巡視」，「（值班）要寫（工作日誌）的，值班與上班都有工作日誌，白天填載一天工作內容、晚上也要寫包括檢查機器、巡視，有做的才有寫」，「（值班）也要（監視水位），在非感潮性抽水站也要監視水位，有警報器，水位到就會響，排水舌閥鐵件白天要保養，晚上要查看有無卡到東西，油庫、油料也要檢查，電腦水位偵測器是指水位由電腦標示出來，無線電通話機、印表機也是白天保養，晚上只是巡視這些東西有無問題，有無正常操作，巡視時間也是不定時，東西會故障，但是不容易故障，有時故障是因為外力」，「是（需要接通電話聯繫緊急事故）的。非感潮性抽水站警報器不會響」，「有工作規則，夜間值班也要檢查機器1次，巡視也是1、2次，日班值日（指星期六、日）性質與一般上班一樣，也是要做保養機器、環境、擦拭機器」，「有看過（上開通告），是雇主要求我們這樣做。我們巡視時間不定」，「有（因為值班問題被懲處），因為值班不在，因為值班只有一人，是在成美站我出去買東西，時間約1點左右」等語（見發回前本院卷㈡第91至94頁）。另證人劉浚渝亦證稱：「我擔任技工，工作內容白天上班時間是機器保養、整理環境、週邊巡視，抽水站早上8點至5點上班，5點至隔天8點都下要有人留守，白天與晚上工作內容沒有什麼差別」，「擦拭機器、每個禮拜試車，確保運作正常，都是在白天作，晚上只有1個人不需要做，因為白天作過了，機器保養在整個工作比例占比較大，晚上就是監視性工作，注意閘門的水位」，「值班就是延續白天屬於監視性、預防性工作」，「87年有1次晚上12點去吃消夜而被記大過。
應該可以（吃飯、洗澡），據我知道有人在洗澡沒有接到電話而被記過」，「睡覺如果聽不到查班的電話就會變曠職，如果淹水的話，就要負責，睡覺只是休息一下等語（見發回前本院卷㈠第96至97頁）。由上開事證，堪認除機器保養及試車係於正常上班時間內為之以外，上訴人於正常上班時間及值班期間所從事之工作內容並無不同，且均受被上訴人之指揮監督，應認上訴人於值班期間所從事之工作係屬正常工作之延伸。
⒊台北市政府勞工局於88年3月5日以台88勞動二字第009594號
函示：「…關於勞工值日夜之安排，請依前主管勞工事務內政部74年12月4日（74）台內勞字第357972號函所訂事業單位實施勞工值日（夜）應行注意事項辦理，該注意事項所稱值日（夜）係指從事非勞動契約約定之工作；勞工若在雇主指揮監督之下，於雇主之設施內或雇主指定之場所提供勞務或令受等待提供勞務之時間應屬工作時間，貴處技路工之工作時間認定應依上開原則處理，如有超過正常工作時間，應依勞動基準法第24條規定發給延長工時工資。…」（見原審卷㈠第67至68頁）；又於88年6月24日以北市勞二字第8821852700號函示：「…查貴處（即被上訴人）所屬抽水站人員於值日（夜）期間所從事之工作，經本局勞動檢查處於88年6月7日派員至雙園抽水站實施勞動檢查結果，該站假日值日（夜）期間人員從事工作內容均與正常工作時間內擔任之工作性質相同，故渠等人員於值日（夜）期間所從事之工作，係屬正常工作之延伸，核與內政部74年12月5日（74）台內勞字第357972號函示『事業單位實施勞工值日（夜）應行注意事項』所稱值日（夜）係指勞工應事業單位要求，於工作時間以外，從事非勞動契約約定之工作之規定未合。…」（見原審卷㈠第69頁）；復於93年1月2日以北市勞工字第09236158200號函示：「…本案有關養工處雙連抽水站夜間給付勞務疑義，業經本局勞動檢查處88年6月7日至該站檢查結果：『認定該單位值日夜給付勞務型態態視為正常工作之延伸』…」（見原審卷㈠第39頁）。由此益徵上訴人於值班期間所從事工作內容與其於正常工作時間內所從事之工作內容大致相同，故其於值班期間所從事之工作，堪認係正常工作之延伸。
㈡按經中央主管機關核定公告為監視性或間歇性之工作者，得
由勞雇雙方另行約定，工作時間、例假、休假、女性夜間工作，並報請當地主管機關核備，不受勞動基準法第30條、第32條、第36條、第37條、第49條規定之限制；前項約定應以書面為之，並應參考勞動基準法所定之基準且不得損及勞工之健康及福祉，勞動基準法第84條之1定有明文。是監視性或其他性質特殊工作，其事業單位依其事業性質以及勞動態樣，固得與勞工另訂定勞動條件，但不得低於勞動基準法所定之最低標準。又就是否屬於監視性或其他性質特殊之工作者，應依勞動基準法第84條之1規定，經中央主管機關核定公告；另雇主依同條規定與勞工所訂立之勞動條件，關於工作時間等事項，必須以書面為之，並應參考該法所定之基準，且不得損及勞工之健康及福祉，更應報請當地主管機關核備，並非僱主單方或勞雇雙方所得任意決定（最高法院97年度台上字第1667號判決本次發回意旨參照）。經查：
⒈上訴人係受被上訴人僱用擔任抽水站操作人員，而行政院勞
工委員會於86年9月1日以（86）台勞動一字第037288號函指定公務機構技工、工友自87年7月1日起適用勞動基準法；又於88年3月1日以台88勞動二字第008832號公告核定被上訴人之抽水站操作人員為勞動基準法第84條之1之工作者，已如前述，是上訴人之工作性質係屬勞動基準法第84條之1第1項所定監視性、間歇性工作，此亦為兩造所不爭執（見原審卷㈠第149頁）。則兩造自得依同法第2項規定另行約定勞動條件。
⒉被上訴人固於92年3月5日召開第1屆第7次勞資會議，其中關
於議題：「抽水站同仁身分是否已確認為（勞動基準法）第84條之1工作者，值日夜費不足部分應以延長工時計算核發加班費」，經決議：「抽水站同仁身分經本府勞工局解釋已確認為勞動基準法第84條之1工作者，其夜間值日夜為延長工時。經勞資雙方同意以『平日（單月）以加班費2小時核給，（雙月）以3小時核發，例假日以加班費4小時核給，啟閉閘門抽水時另計加班費，不再另發給值班費，而補休則依現行制度平常日補休半日，假日補休1日半。』方式核發加班費。請工會與抽水站同仁宣導，依規定簽訂勞動契約，俾函報市府核定」，有會議紀錄可憑（見原審卷㈠第31頁）。上訴人事後雖於92年5月7日與被上訴人簽訂系爭勞動契約，惟上訴人否認於簽訂系爭勞動契約之前，有同意依上開決議內容請領值班加班費之事實，而被上訴人亦自認其未曾依上開決議內容給付值班加班費予上訴人（見發回前本院卷㈠第89頁），是難認兩造間已合意依上開會議決議計付上訴人自88年3月1日起至92年5月6日止之值班加班費。
⒊被上訴人雖又抗辯抽水站員工值班之報酬，係依「台北市政
府暨所屬機關值日（勤）規定事項」規定，於夜間值勤可補休半天並領取300元值勤費，於假日值勤則可補休1天半及領取450元之值勤費，此為上訴人受僱時所明知且同意，而被上訴人亦依上開規定計付值勤費予上訴人，應認兩造就上開給付內容已構成默示合意契約，上訴人自應受拘束等語，並提出「台北市政府暨所屬機關值日（勤）規定事項」為證（見原審卷㈠第30頁）。惟查被上訴人自兩造成立僱傭關係起，即依「台北市政府暨所屬機關值日（勤）規定事項」規定計付值班費予上訴人，此固為兩造所不爭執。惟自行政院勞工委員會於88年3月1日公告核定被上訴人之抽水站操作人員為勞動基準法第84條之1之工作者後，兩造間如就工作時間、值班加班費如何計付等勞動條件另為約定，自應另以書面為之，而於兩造另訂書面契約約明勞動條件之前，尚不能認兩造間就該勞動條件已有特約。查兩造自88年3月1日起至92年5月7日簽訂系爭勞動契約之前，就值班加班費給付標準並未以書面約定仍依「台北市政府暨所屬機關值日勤規定事項」計付，雖上訴人受領被上訴人依上開規定所計付之值班加班費，亦難據此即謂上訴人已同意被上訴人於此期間仍依上開規定計付值班加班費。是被上訴人所為此部分之抗辯，尚不足取。
㈢就上訴人自88年3月1日起至92年5月6日止，得請求被上訴人給付之值班加班費差額部分：
⒈依勞動基準法第24條第1、2款規定，雇主延長勞工工作時間
者，其延長工作時間之工資，延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給3分之1以上；再延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給3分之2以上。又同法第36條所定之例假、第37條所定之休假及第38條所定之特別休假，工資應由雇主照給；雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給；因季節性關係有趕工必要，經勞工或工會同意照常工作者，亦同，同法第39條亦定有明文。
查上訴人於值班期間所從事之工作係屬其正常工作之延伸，而兩造自88年3月1日起至92年5月6日止，就值班加班費並未另訂契約而為特別約定，已如前述，是上訴人於此期間之值班，自得依上開規定請求被上訴人計付加班費。
⒉上訴人自88年3月1日起至89年12月31日止每小時工資為127
元，自90年1月1日起至92年5月6日止每小時工資為131元，有被上訴人所提值勤費請領清冊及加班費請領清冊可稽（見原審卷㈢第71至83頁、本院更㈠卷第132頁背面至149頁）。
被上訴人在原審及發回前本院審理中固對於上訴人主張其每小時工資為131元表示不爭執（見原審卷㈠第44、55頁，發回前本院卷㈠第208、263頁），惟其並未明確表示對於上訴人自88年3月1日起至退休時止關於上訴人之加班費均以每小時工資131元計付，且被上訴人於發回後本院審理中復具體陳明上訴人自88年3月1日起至89年12月31日止每小時工資係127元，自90年1月1日起至92年5月6日止每小時工資係131元，並舉證以資證明，自應以上訴人之實際工資計算於此期間所得請領之值班加班費。
⒊被上訴人抗辯其所屬員工88年度以前之輪值資料因已逾檔案
保存期限而無法覓得，故就上訴人自88年3月1日起至88年12月31日止之值班日數比照89年全年值班日數依比例推算；又因90年1月之值勤費請領清冊遍尋不著，而以該月輪值表（即事先排定輪值日期，惟實際輪值日期仍可調整）作為計算上訴人該月值勤日數之依據等情，本院認此計算方式尚屬合理，應屬可取。又88年及89年實施隔週休2日，自90年1月1日起實施週休2日（依90年1月1日廢止之「公務人員每月二次週休二日實施計畫」，自87年1月1日起至89年12月31日止實施隔週休2日，而依「公務人員週休二日實施辦法」自90年1月1日起實施週休2日）。準此計算，對照上開值勤費請領清冊及加班費請領清冊所載，上訴人自88年3月1日起至92年5月6日止之值班日數如附表一之㈠「值班日數」欄所載。
⒋上訴人自88年3月1日起至89年12月31日止每小時工資為127
元，平日及星期六上班日延長工作時間於2小時內為每小時170元(計算式：127×〈1＋1/3〉＝170，小數點以下無條件進位，下同），再延長工作時間於2小時內為每小時212元（計算式為：127×〈1＋2/3〉＝212元），例假日為每小時127元。又依「台北市政府暨所屬機關值（日）勤規定事項」第10項規定，星期一至星期五值日人員補休半天，星期六值日人員補休一日，星期日及例假日值日人員補休1天半（見本院更㈠卷第206頁），則上訴人平日加班（自17時至次日8時）15小時扣除補休4小時，為11小時工時，工資為2,248元（計算式為：〈170×2〉＋〈212×9〉＝2,248）；週六加班（自12時至次日8時）20小時扣除補休8小時，為12小時工時，工資為2,460元（計算式為：〈170×2〉＋〈212×10〉＝2,460）；例假日加班（自8時至次日8時）24小時扣除補休12小時，為12小時工時，工資為1,780元（計算式為：
〈127×8〉＋〈170×2〉＋〈212×2〉＝1,780）。又上訴人自90年1月1日起至92年5月6日止每小時工資為131元，平日延長工作時間於2小時內為每小時175元(計算式為：131×〈1＋1/3〉＝175），再延長工作時間於2小時內為每小時219元（計算式為：131×〈1＋2/3〉＝219），例假日為每小時131元。則上訴人平日加班（自17時至次日8時）15小時扣除補休4小時，為11小時工時，工資為2,321元（計算式為：〈175×2〉＋〈219×9〉＝2,321）；例假日加班（自8時至次日8時）24小時扣除補休12小時，為12小時工時，工資為1,836元（計算式為：〈131×8〉＋〈175×2〉＋〈219×2〉＝1,836）。準此計算，上訴人自88年3月1日起至92年5月6日止可領值班加班費扣除已領值班加班費（以請領清冊所載金額為準），尚得請求被上訴人給付差額839,987元（詳如附表一之㈠所載）。
⒌被上訴人雖抗辯上訴人值班工作時數應扣除用餐、休息、洗
澡及睡眠之時數，經扣除後，平日所餘值班時數為1.5小時，例假日所餘值班時數為2小時等語；惟為上訴人所否認。經查除機器保養及試車係於正常上班時間內為之以外，上訴人於正常上班時間及值班期間所從事之工作內容並無不同，且於值班期間不能任意離開被上訴人所指定之值班地點，並須依被上訴人之通告，隨時加強巡視與警戒，以維護安全，是被上訴人雖於成美抽水站內設有站員休息室，並設置床鋪供值班人員休息之用，而上訴人於值班期間亦得自由決定休息、用餐及洗澡之時間，然依其情形，上訴人從事此等活動仍不能影響上訴人上開工作，且於此期間仍受被上訴人之指揮監督，是被上訴人主張應扣除此等活動時間以計算上訴人之值班時數云云，自屬無據，委無可取。
㈣上訴人自92年5月7日起至92年12月31日止，得請求被上訴人給付之值班加班費差額部分：
⒈查兩造於92年5月7日所簽訂之系爭勞動契約第3條約定：「
工作時間：乙方（指上訴人）每日正常工作時間不得超過8小時，每週工作總時數比照甲方（指被上訴人）職員之規定」；第4條約定：「乙方經確定為勞動基準法第84條之1工作者，為配合甲方公務需要，同意於正常工作時間外，延長工作時間，其約定如次：㈠延長工時加班費暫定平日（單月）以2小時核發、（雙月）以3小時核發，例假日以4小時核發，啟閉閘門抽水作業時另計加班費，不再另發值班費，而補休則依本府值日勤相關規定給予補休。㈡遇有豪暴雨及其他需緊急抽水等情形，經甲方通知，應有到站處理之義務與責任，不得推諉」；第6條約定：「本契約書自簽訂日起生效，但經雙方同意得隨時修改」（見本院更㈠卷第39頁）。是兩造就上訴人自92年5月7日起之值班加班費，自應依上開約定計付。
⒉上訴人雖主張兩造於簽訂系爭勞動契約後，因被上訴人修改
契約內容，為上訴人所不接受，因而未另簽新約，而被上訴人亦未依系爭勞動契約內容履行，顯見兩造均同意不受系爭勞動契約約定內容之拘束等語。惟查上訴人於簽訂系爭勞動契約後，固不同意被上訴人修改部分契約內容，而拒絕與被上訴人就該修改後之內容另訂契約，然尚難據此即謂上訴人有撤銷或解除系爭勞動契約之意思。又被上訴人雖未依系爭勞動契約之約定計付上訴人值班加班費，然此僅生債務不履行之問題，系爭勞動契約亦不因此即當然解除。是上訴人所為此部分之主張，並不足取。
⒊依勞動基準法第84條之1第1項規定，勞資雙方就勞動條件所
為約定，固應報請當地主管機關核備，惟此核備程序應僅係行政管理事項，縱有違反，該勞資雙方就勞動條件所為約定之效力並不因此而受影響。查兩造所簽訂之系爭勞動契約縱未經被上訴人報請主管機關核備，依上開說明，尚難據此即謂系爭勞動契約尚未生效。
⒋查上訴人自92年5月7日起至92年12月31日止之時薪為131元
，有被上訴人所提加班費請領清冊可稽（見本院更㈠卷第149至152頁），且為兩造所不爭執。則上訴人於此期間之值班加班費，單月平日為350元（計算式為：131×〈1＋1/3〉×2＝350）、雙月平日為569元（計算式為：131×〈1＋1/3〉×2＋131×〈1＋2/3〉＝569元）、例假日為524元（計算式為：131×4＝524）。又對照上開加班費請領清冊所載（見本院更㈠卷第135至152頁），上訴人自92年5月7日起至93年12月31日止之值班日數如附表一之㈡「值班日數」欄所載。
準此計算，上訴人自92年5月7日起至92年12月31日止（上訴人僅請求算至92年12月31日止之值班加班費差額－見原法院93年度北勞調字第26號卷第2頁背面倒數第2行，本院更㈠卷第181頁第6至7行），可領值班加班費扣除已領值班加班費（以請領清冊所載金額為準），尚得請求被上訴人給付差額10,980元（詳如附表一之㈡所載）。
㈤依上所述，上訴人得請求被上訴人給付值班加班費差額為850,967元（計算式：839,987元＋10,980元＝850,967元）。
六、關於上訴人請求被上訴人賠償老年給付短少之損失部分：㈠依98年1月1日修正施行前之勞工保險條例第59條規定，被保
險人請領老年給付者，其保險年資合計每滿1年，按其平均月投保薪資發給1個月老年給付；其保險年資合計超過15年者，其超過部分，每滿1年發給2個月老年給付，最高以45個月為限。又依勞工保險條例第14條第1項規定，所稱月投保薪資，係指由投保單位按被保險人之月薪資總額，依投保薪資分級表之規定，向保險人申報之薪資。另依98年1月1日修正施行前之勞工保險條例施行細則第32條第1項規定，勞工保險條例第14條第1項所稱月薪資總額，以勞動基準法第2條第3款規定之工資為準；又依同細則第52條第1項但書規定，所稱平均月投保薪資，老年給付按退休前最近3年之月投保薪資合計額除以36計算。又按投保單位不依勞工保險條例之規定辦理保險手續者，按自僱用之日起，至參加保險之日止應負擔之保險費金額，處以二倍罰鍰，勞工因此所受之損失，並應由投保單位依本條例規定之給付標準賠償之；投保單位違背勞工保險條例規定，將投保薪資金額以多報少或以少報多者，自事實發生之日起按其短報或多報之保險費金額，處以二倍罰鍰，並追繳其溢領給付金額，勞工因此所受損失應由投保單位賠償之，勞工保險條例第72條第1、2項亦有明文。
㈡上訴人主張其每月除有基本薪資（包括薪俸及專業加給）外
，另可領取茶水費(工程獎金)、交通津貼、未休特別休假工資（不休假獎金）、颱風超勤加班費及值班加班費，每月薪資總額已逾勞工保險最高投保薪資42,000元，而被上訴人並未據實投保等語；惟為被上訴人所否認。經查：
⒈關於茶水費(工程獎金)部分：
按工資，謂勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之，勞動基準法第2條第3款定有明文。查被上訴人於90至92年均將茶水費(工程獎金)1,800元納入員工之月投保薪資計算，此有被上訴人所提勞健保保費調查清冊可稽（見原審卷㈠第284至286頁），堪認茶水費(工程獎金)係屬經常性給與，應屬工資。
⒉關於交通津貼部分：
被上訴人抗辯其係依據「台北市政府所屬機關學校核發員工交通費注意事項」之規定發給上訴人交通津貼，其目的係為補貼員工上下勤之交通費或油料，並非員工因工作而獲得之報酬，不應列入平均工資計算等語，並提出上開注意事項為憑（見原審卷㈠第136至139頁）。惟查被上訴人所給付之交通津貼固因勞工住所與工作地點之遠近而有不同，然係每月定額固定發給，屬經常性給與，且被上訴人於勞工保險投保金額及扣繳情形，亦將交通津貼列為固定金額，納入投保金額計算平均工資（見原審卷㈡第28頁），應認此交通津貼屬工資之性質（最高法院97年度台上字第1667號判決本次發回意旨參照）。
⒊關於未休特別休假工資（不休假獎金）部分：
按特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資，勞動基準法施行細則第24條第3款定有明文。是上訴人於特別休假日出勤所加給之工資應認係經常性給與，而應計入平均工資計算（最高法院97年度台上字第1667號判決本次發回意旨參照）。
⒋關於颱風超勤加班費部分：
查上訴人所領取之颱風超勤加班費，係因颱風致抽水站員工有繼續工作之必要，而由被上訴人依勞動基準法第40條規定所為之給付，而颱風並非全年皆有，且是否須因颱風而超勤加班亦不確定，此觀諸「颱風戒備抽水特勤費清冊」亦明（見原審卷㈠第395至400頁），故此部分加班費尚難認係屬經常性給與，不得列入平均工資計算。
⒌關於值班加班費部分：
查上訴人值班期間係屬正常工作時間之延長，則上訴人所得請求被上訴人給付之值班加班費即屬延長工時之工資，自應列入平均工資計算。
㈢被上訴人雖抗辯兩造已約定投保薪資項目，被上訴人並已依
約為上訴人投保，自不構成侵權行為等語，並提出勞健保保費調查清冊為證（見原審卷㈠第284至286頁），惟為上訴人所否認。按勞保投保薪資，係依勞動基準法第2條第3款有關工資之規定為其認定標準，再依照「勞工保險投保薪資分級表」規定等級之金額填報，此係強制規定，非事業主或被保險人可自由增減，亦不得由勞資雙方自行任意約定投保薪資，是被上訴人所為此部分抗辯，亦非可取。
㈣查上訴人於93年1月16日退休，其向勞工保險局申請老年給
付，經該局核計上訴人老年給付之保險年資為24年又63日，依上訴人退職前3年之平均月投保薪資33,967元，應發給33個月老年給付，共計1,120,911元，並經上訴人領取等情，有勞工保險局核定通知書可稽（見原審卷㈡第36頁）。惟依前揭規定及說明，上訴人退休前最近3年之月投保薪資總額，應列計基本薪資（包括薪俸及專業加給，90年1月、2月為30,495元，90年5月、7月為33,315元，90年3月、4月、6月、8至12月、91年1月至93年1月均為31,435元－見原審卷㈠第287至323頁）、茶水費（90年1月至92年12月每月均為1,800元，93年1月為1,620元－見原審卷㈠第324至360頁）、交通津貼（90年1月至91年12月為每月2,700元、92年1至93年1月為每月1,890元－見原審卷㈡第50至86頁）、未休特別休假工資（91、92年均為16,768元－見原審卷㈠第155、401、402頁）及如附表一所示90年至92年之應領值班加班費，而據此所得總額依98年1月1日修正施行前之勞工保險條例施行細則第52條第1項但書規定，以該總額除以36計算出平均月投保薪資已逾最高投保薪資42,000元，準此核算上訴人得領取老年給付應為1,386,000元，此業據勞工保險局於93年11月10日以保給老字第09310269660號函覆說明無誤（見原審卷㈠第145至146頁），而上訴人實際領取之老年給付為1,120,911元，不足265,089元，是上訴人請求被上訴人賠償此差額，自屬有據。
七、關於上訴人請求被上訴人給付退休金差額部分：㈠按平均工資謂計算事由發生之當日前6個月內所得工資總額
除以該期間之總日數所得之金額，勞動基準法第2條第4款定有明文。查上訴人除基本薪資（包括薪俸及專業加給）外，所領取之茶水費、交通津貼、未休特別休假工資（不休假獎金）及值班加班費均應計入工資，已如前述。則依上訴人之退休金計算表所載，上訴人於退休前6個月之月工餉為101,610元、專業加給為87,000元、茶水費為10,800元、未休特別休假工資16,768元（見原審卷㈠第71頁）；另上訴人退休前6個月之交通津貼合計11,340元（計算式：1,890×6＝11,340），自92年7月16日起至93年1月15日止之加班費合計5,858元（詳如附表二所載，參見本院更㈠卷第150至153頁加班費請領清冊），應領值班加班費合計29,605元（詳如附表二所載），是上訴人於退休前6個月之薪資總額為262,981元（計算式：101,610＋87,000＋10,800＋16,768＋11,340＋5,858＋29,605＝262,981），以退休基數6計算（見原審卷㈠第38頁、發回前本院卷㈠第42頁），被上訴人應依勞動基準法規定給付上訴人退休金262,981元（計算式為：262,981÷6×6＝262,981），扣除上訴人已受領之退休金230,682元（見發回前本院卷㈠第42-1頁）及發回前本院判命被上訴人給付之12,434元，上訴人尚得請求被上訴人給付退休金差額19,865元（計算式：262,981－230,682－12,434＝19,865元）。
㈡上訴人雖主張依被上訴人於94年7月20日所出具之服務證明
書所載，被上訴人應給付上訴人退休金1,122,996元，而被上訴人實際上僅給付950,052元，故被上訴人應給付差額160,510元等語。惟查被上訴人於94年7月20日所核發之服務證明書（發文字號：94年工養人證字第454號），於備註欄固記載：「黃工於本處支領退休金總額1,122,996元」（見發回前本院卷㈠第40頁），惟被上訴人復於94年8月24日重新核發服務證明書（發文字號：94年工養人證字第470號），並於備註欄記載：「本處94年7月20日94年工養人證字第454號服務證明書有關黃工支領退休金金額誤植為1,122,996元，茲予註銷。黃工於本處支領退休金金額總計950,052元」（見發回前本院卷㈠第72頁）。是上訴人猶執上開經被上訴人註銷之服務證明書，主張被上訴人應給付退休金差額云云，委無足取。
八、綜上所述，上訴人請求被上訴人再給付1,135,921元（含值班加班費差額850,967元、老年給付差額265,089元、退休金差額19,865元），及自93年7月13日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許；其逾此範圍之請求為無理由，不應准許。從而，原審就上開應予准許部分所為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應予准許；至上開不應准許部分，原審所為上訴人敗訴之判決，核無違誤，上訴意旨指摘原判決此部分為不當，併求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
九、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
十、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 5 月 18 日
勞工法庭
審判長法 官 張劍男
法 官 翁昭蓉法 官 彭昭芬正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 99 年 5 月 19 日
書記官 丁華平附表一：
㈠88年3月1日起至92年5月6日止：
┌─┬─────┬────┬──────┬─────┬─────┐│年│ 值班日數 │ 每 日 │ 應 領 │ 已 領 │ 差 額 ││度│ （日） │ 值班費 │ 值 班 費 │ 值 班 費 │ │├─┼──┬──┼────┼──────┼─────┼─────┤│ │平日│62.5│2,248元 │ 140,500元 │ │ ││ ├──┼──┼────┼──────┤ │ ││88│假日│28.3│1,780元 │ 50,374元 │ 34,860元 │174,464元 ││ ├──┼──┼────┼──────┤ │ ││ │週六│7.5 │2,460元 │ 18,450元 │ │ │├─┼──┼──┼────┼──────┼─────┼─────┤│ │平日│75 │2,248元 │ 168,600元 │ │ ││ ├──┼──┼────┼──────┤ │ ││89│假日│34 │1,780元 │ 60,520元 │ 41,644元 │209,616元 ││ ├──┼──┼────┼──────┤ │ ││ │週六│9 │2,460元 │ 22,140元 │ │ │├─┼──┼──┼────┼──────┼─────┼─────┤│ │平日│63 │2,321元 │ 146,223元 │ │ ││90├──┼──┼────┼──────┤ 30,413元 │163,546元 ││ │假日│26 │1,836元 │ 47,736元 │ │ │├─┼──┼──┼────┼──────┼─────┼─────┤│ │平日│83 │2,321元 │ 192,643元 │ │ ││91├──┼──┼────┼──────┤ 41,100元 │217,639元 ││ │假日│36 │1,836元 │ 66,096元 │ │ │├─┼──┼──┼────┼──────┼─────┼─────┤│ │平日│26 │2,321元 │ 60,346元 │ │ ││92├──┼──┼────┼──────┤ 15,000元 │ 74,722元 ││ │假日│16 │1,836元 │ 29,376元 │ │ │├─┴──┴──┴────┼──────┼─────┼─────┤│小計 │1,003,004元 │163,017元 │839,987元 │└────────────┴──────┴─────┴─────┘㈡92年5月7日起至92年12月31日止：
┌──┬────┬───┬────┬────┬────┐│期間│值班日數│每 日│應 領│ 已 領 │ 差 額 ││ │ （日） │值班費│值 班 費│ 值班費 │ │├──┼──┬─┼───┼────┼────┼────┤│92年│平日│6 │350元 │ │ │ ││ 5月├──┼─┼───┤ 3,672元│ 3,150元│ 522元││ │假日│3 │524元 │ │ │ │├──┼──┼─┼───┼────┼────┼────┤│92年│平日│7 │569元 │ │ │ ││ 6月├──┼─┼───┤ 5,555元│ 3,450元│ 2,105元││ │假日│3 │524元 │ │ │ │├──┼──┼─┼───┼────┼────┼────┤│92年│平日│10│350元 │ │ │ ││ 7月├──┼─┼───┤ 6,120元│ 5,250元│ 870元││ │假日│5 │524元 │ │ │ │├──┼──┼─┼───┼────┼────┼────┤│92年│平日│7 │569元 │ │ │ ││ 8月├──┼─┼───┤ 5,555元│ 3,450元│ 2,105元││ │假日│3 │524元 │ │ │ │├──┼──┼─┼───┼────┼────┼────┤│92年│平日│6 │350元 │ │ │ ││ 9月├──┼─┼───┤ 3,672元│ 3,150元│ 522元││ │假日│3 │524元 │ │ │ │├──┼──┼─┼───┼────┼────┼────┤│92年│平日│7 │569元 │ │ │ ││10月├──┼─┼───┤ 6,079元│ 3,900元│ 2,179元││ │假日│4 │524元 │ │ │ │├──┼──┼─┼───┼────┼────┼────┤│92年│平日│7 │350元 │ │ │ ││11月├──┼─┼───┤ 4,022元│ 3,450元│ 572元││ │假日│3 │524元 │ │ │ │├──┼──┼─┼───┼────┼────┼────┤│92年│平日│7 │569元 │ │ │ ││12月├──┼─┼───┤ 5,555元│ 3,450元│ 2,105元││ │假日│3 │524元 │ │ │ │├──┴──┴─┴───┼────┼────┼────┤│小計 │40,230元│29,250元│10,980元│└───────────┴────┴────┴────┘附表二：92年7月16日起至93年1月15日止：
┌────┬────────┬─────┐│期 間 │ 加班費 │應領值班費│├────┼────────┼─────┤│92年7月 │ 350元 │ 2,798元 │├────┼────────┼─────┤│92年8月 │ 918元 │ 5,555元 │├────┼────────┼─────┤│92年9月 │ 918元 │ 3,672元 │├────┼────────┼─────┤│92年10月│ 1,268元 │ 6,079元 │├────┼────────┼─────┤│92年11月│ 1,486元 │ 4,022元 │├────┼────────┼─────┤│92年12月│ 918元 │ 5,555元 │├────┼────────┼─────┤│93年1月 │ 0元 │ 1,924元 │├────┼────────┼─────┤│小 計 │ 5,858元 │29,605元 │└────┴────────┴─────┘