臺灣高等法院民事判決 97年度勞上易字第118號上 訴 人 統聯汽車股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 林明珠律師被上訴人 乙○○訴訟代理人 魏千峯律師複代理人 林俊宏律師上列當事人間請求職業災害損害賠償事件，上訴人對於中華民國97年11月25日臺灣板橋地方法院97年度勞訴字第3號第一審判決提起上訴，本院於99年2月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人之法定代理人原為呂良宗，嗣變更為甲○○，有公司變更登記表可憑（見本院卷第119頁），其聲明承受訴訟（見本院卷第135頁），於法尚無不合，應予准許。
二、被上訴人主張：其任職於上訴人公司，擔任大客車駕駛，於民國（下同）93年1月22日22時許，下班騎乘機車返家途中，沿台北縣○○鄉○○○路由西向東往2號越堤道方向行駛，行至疏洪1路與疏洪6路口時，因道路施工處未設警告標示及完善柵欄等設施，致被上訴人摔入施工工地（下稱系爭事故），因而受有左股骨遠端開放性骨折、左膝髕骨開放性骨折、左脛骨近端骨折及頭部外傷等傷害（下稱系爭傷害），應屬職業災害。被上訴人前已另案依勞動基準法第59條第2款規定，訴請上訴人給付被上訴人自93年1月22日起至95年1月21日止之工資補償，經本院以95年度勞上易字第39號判決（下稱前訴訟確定判決）命上訴人給付被上訴人新台幣（下同）236,084元及法定遲延利息確定。因被上訴人所受系爭傷害迄未復原，現仍在醫療復健中，無法從事原來之駕駛工作，而依勞工請假規則第6條向上訴人申請公傷病假，然上訴人自95年1月22日起至97年1月9日止，未依勞動基準法第59條第2款前段規定補償被上訴人於此期間之工資，爰請求上訴人給付1,326,864元，並加付法定遲延利息等語。原審為被上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，判命上訴人給付被上訴人1,207,539元，及其中1,133,619元自96年12月19日起、其中57,288元自97年1月16日起、其餘16,632元自97年2月16日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息，並駁回被上訴人其餘請求。被上訴人就其敗訴部分未聲明不服，就上訴人之上訴則聲明駁回上訴。
三、上訴人則以：被上訴人係於下班途中發生系爭事故致受有系爭傷害，並非處於上訴人所得指揮監督之狀態，應非屬職業災害。退步言之，如認被上訴人所受系爭傷害係屬職業災害，上訴人願依勞動基準法第52條第2款但書規定，一次給付被上訴人40個月平均工資，而被上訴人已獲上訴人補償2年工資，被上訴人自不得再為本件請求。再退步言之，如認被上訴人仍得為本件請求，則被上訴人曾向勞工保險局領取職業傷害殘廢給付240日，計266,400元，依勞動基準法第59條規定，應抵充本件工資補償。又被上訴人因系爭事故另案訴請國家賠償，經認定其工資損失為1,435,618元並獲賠償，此部分與本件職業災害工資補償具有重疊性，亦應予以抵充。又被上訴人係因疏未注意道路施工而發生系爭事故，就其損害之發生與有過失，應依民法第217條規定，減輕上訴人50%之責任。又被上訴人所受系爭傷害倘經治療、復健，本可痊癒，然因被上訴人久未活動，致無法完全復原，而無法再從事國道客運手排大客車之駕駛工作，此乃可歸責於被上訴人之事由，亦應適用過失相抵之規定，減輕上訴人之責任。此外，被上訴人原領延長工時加給29,693元、清潔獎金1,662元、安全獎金3,000元、窗簾補貼200元及膠水補貼20元，係屬非正常工作時間之給付，並非經常性給付，應非屬勞動基準法第59條所規定「原領工資數額」之範圍；且被上訴人因系爭傷害致減少勞動能力38.45%，則其工資請求亦應減少38.45%等語，資為抗辯。原審為上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決（詳如前述），上訴人就其敗訴部分提起上訴，並聲明：㈠原判決關於不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴暨假執行之聲請均駁回。
四、經查被上訴人任職於上訴人公司，擔任大客車駕駛，於93年1月22日下班騎乘機車返家途中，於該日22時5分許，沿台北縣○○鄉○○○路由西向東往2號越堤道方向行駛，行至疏洪1路與疏洪6路口時發生系爭事故致受有系爭傷害。被上訴人前已另案起訴請求上訴人給付自93年1月22日起至95年1月21日止之工資補償，並經前訴訟確定判決命上訴人給付被上訴人236,084元及法定遲延利息確定。又被上訴人自95年1月22日起至97年1月9日止繼續向上訴人申請公傷病假等情，有前訴訟確定判決、公傷病假申請單、存證信函及診斷證明書可稽（見原法院96年度重勞調字第62號卷第7至36頁，原審卷第88頁），且為兩造所不爭執，均堪信為真實。
五、按法院於判決理由中，就訴訟標的以外當事人所主張或抗辯足以影響判決結果之重要爭點，本於當事人完足舉證及辯論之結果，已為實質之判斷者，基於當事人之程序權業受保障，可預見法院對於該爭點之判斷將產生拘束力而不致生突襲性裁判，仍應賦予該判斷一定之拘束力，以符程序上誠信原則及訴訟經濟。是同一當事人間就該重要爭點提起之其他訴訟，除有原判斷顯然違背法令、或當事人提出新訴訟資料足以推翻原判斷、或原確定判決之判斷顯失公平、或前訴訟與本訴訟所得受之利益（即標的金額或價額）差異甚大等情形，可認當事人為與原判斷相反之主張，不致違反誠信原則外，應解為當事人及法院就該經法院判斷之重要爭點之法律關係，均不得為相反之主張或判斷。經查：
㈠被上訴人就系爭事故所受系爭傷害，前已另案起訴請求上訴
人依勞動基準法第59條第2款規定，按原領工資數額補償被上訴人自93年1月22日起至95年1月21日止之工資，經前訴訟確定判決認定：①被上訴人因系爭事故所受系爭傷害係屬勞動基準法第59條規定之職業傷害（見前訴訟確定判決第5頁倒數第8行至第7頁第1行所載，附於原法院96年度重勞調字第62號卷第9至10頁）；②被上訴人依勞動基準法第59條第2款規定所得請求上訴人為職業災害工資補償之原領工資數額為每日1,848元（見前訴訟確定判決第7頁第18行至第8頁倒數第7行，附於原法院96年度重勞調字第62號卷第10頁）。
經核上開判決理由並無顯然違背法令之情事，且上訴人亦未提出新訴訟資料足以推翻前訴訟確定判決所為上開判斷，依前揭說明，前訴訟確定判決就被上訴人因系爭事故所受系爭傷害係屬勞動基準法第59條規定之職業災害，及被上訴人依勞動基準法第59條第2款規定所得請求上訴人為職業災害工資補償之原領工資數額為每日1,848元所為之判斷，應發生爭點效，兩造自應受該判斷結果之拘束。
六、被上訴人主張其所受系爭傷害迄未復原，上訴人應依勞動基準法第59條第2款前段規定，補償被上訴人自95年1月22日起至97年1月9日止之工資等語，惟為上訴人所否認。經查：
㈠經本院向財團法人馬偕紀念醫院（下稱馬偕醫院）調閱被上
訴人之病歷資料，其中95年2月14日、同年3月27日、同年4月17日、同年5月15日、同年6月5日、同年7月10日、同年7月31日、同年8月28日之病歷資料均附註記載：「左膝關節縮走路步態跛行不宜從事粗重工作」（見本院卷第84頁至第85頁背面）；另於95年12月11日、96年3月5日、同年5月7日、同年7月4日、同年9月5日、同年11月5日及97年1月7日之病歷資料均附註記載：被上訴人因系爭傷害就診，建議繼續接受復健治療，仍不宜駕駛大客車（見本院卷第87頁、88頁背面、90頁、91頁背面、93頁、94頁背面、96頁）。又經原審向馬偕醫院函詢，據該院於97年5月30日以馬院醫復字第0970001570號函覆：「患者乙○○因左股骨遠端開放性骨折、左髕骨開放型骨折、左脛骨近端骨折，接受手術治療。95年1月至97年1月期間，左側膝部仍有明顯關節孿縮，關節活動度在20－110度之間，併有左膝疼痛及左小腿麻木感之症狀，因左膝活動障礙，可能會影響左腳駕駛時之反應，從事職業駕駛手排客車亦會受到影響」（見原審卷第68頁）。復經本院囑託行政院國軍退除役官兵輔導委員會台北榮民總醫院（下稱台北榮民總醫院）鑑定結果，認：「㈠查病患乙○○先生係93年1月間患有左側脛骨、髕骨、脛骨閉鎖性骨折合併淺腓神經部份損傷，病患於98年10月6日至本院接受鑑定，其結果如下：⒈左大腿、小腿嚴重水腫。⒉左膝無法完全伸直，活動量僅有15度至85度（正常值為0－180度）。⒊左踝活動度為背曲90度、掌曲30度（較正常少30度左右）。
⒋經X光檢查顯示：⑴左大腿（股骨）尚未完全癒合，固定之鋼板斷裂，斷裂端後彎15度。⑵髕骨骨折已癒合，惟關節面已磨損（不平）。⑶左小腿骨（脛骨）已完全癒合。⒌另肌電波檢查（EMG）顯示，並無表淺腓神經受傷，抑或受傷後已復原。㈡病患何時痊癒則不得而知，病患之左大腿骨骨折尚未完全癒合，鋼板斷裂需手術再固定，其骨折會癒合，惟功能因長久未活動，致肌肉萎縮、關節僵硬、神經受傷、周邊組織粘黏，無法完全復原，故無法再從事國道客運手排大客車之駕駛工作」，此有台北榮民總醫院98年10月30日北總骨字第0980023714號函可憑（見本院卷第154-1頁）。堪認被上訴人自95年1月22日起至97年1月9日止之醫療期間仍無法從事原有國道客運手排大客車之駕駛工作。
㈡按「勞工因遭遇職業災害而致死亡、殘廢、傷害或疾病時，
雇主應依下列規定予以補償。但如同一事故，依勞工保險條例或其他法令規定，已由雇主支付費用補償者，雇主得予以抵充之：…勞工在醫療中不能工作時，雇主應按其原領工資數額予以補償」，勞動基準法第59條第2款定有明文。查被上訴人所受系爭傷害屬職業災害，於95年1月22日起至97年1月9日止之醫療期間無法從事原有國道客運手排大客車之駕駛工作，而被上訴人依上開規定所得請求職業災害工資補償之原領工資為每日1,848元，已如前述，則上訴人應補償被上訴人於此期間之工資為1,326,864元（計算式為：1,848×718＝1,326,864）。上訴人雖辯稱被上訴人因系爭事故受有系爭傷害致減少勞動能力38.45%，其工資亦應按比例減少
38.45%，始符公平等語。惟按雇主依勞動基準法第59條第2款為工資補償時，該條款已明定係按勞工原領工資數額予以補償，是不論勞工所受傷害程度如何，均應按勞工原領工資數額計付補償金。上訴人所為此部分之抗辯，於法未合，自不足取。又被上訴人因系爭事故經勞工保險局於95年4月17日核付職業傷病給付119,325元（於此之前所核付之職業傷病給付業於前訴訟確定判決中予以扣抵－見前訴訟確定判決第11頁，附於原法院96年度重勞調字第62號卷第12頁），有勞工保險局現金給付通知表、勞工保險局97年4月16日保給傷字第09760234140號函、核定通知書及傷病給付申請書暨給付收據可憑（見原審卷第31、42至49頁）。則經扣抵被上訴人已領取之職業傷病給付119,325元後，上訴人尚應給付被上訴人1,207,539元（計算式為：1,326,864－119,325＝1,207,539）。
㈢上訴人雖抗辯被上訴人係因疏未注意道路施工而發生系爭事
故，其就系爭傷害之發生與有過失，應依民法第217條規定予以過失相抵，減輕上訴人50%之責任等語。惟按勞動基準法第59條之補償規定，係為保障勞工、加強勞雇關係，促進社會經濟發展之特別規定，非為損害賠償。同法第61條尚且規定該受領補償之權利不得抵銷，應無民法第217條過失相抵之適用（最高法院89年度第4次民事庭會議決議參照），是縱認被上訴人就系爭傷害之發生與有過有過失，依前揭說明，上訴人亦不能執此主張減免其依勞動基準法第59條規定之工資補償責任。
㈣上訴人另抗辯被上訴人因系爭事故受傷後，未遵醫囑接受治
療及復健，長久不活動，致所受傷害無法完全復原，而不能再從事手排大客車之駕駛工作，此屬可歸責於被上訴人之事由，被上訴人就其損害之擴大與有過失，應減免上訴人之責任等語。惟據馬偕醫院函送被上訴人之病歷資料所載，被上訴人自系爭事故發生後，持續前往該院進行治療及復健，此有該病歷資料、馬偕醫院復健科處分單及復健治療出席記錄可稽（見本院卷第52至104、177至187頁），而上訴人並未舉證證明被上訴人有未遵醫囑進行治療及復健之情事，其所為此部分抗辯，委無足取。
㈤上訴人雖又抗辯被上訴人因系爭事故另案請求國家賠償，業
經本院以96年度上國更㈠字第8號判決命訴外人台北縣政府高灘地工程管理處賠償被上訴人1,953,312元本息確定，其中就被上訴人之工作損失賠償金額為1,435,618元，與本件請求具有重疊性，應予抵充等語，並提出本院96年度上國更㈠字第8號判決為證（見本院卷第127至134-1頁）。惟查被上訴人因職業災害依勞動基準法第59條第2款規定向其雇主即上訴人所請求之職業災害補償，與被上訴人依國家賠償法之規定向台北縣政府高灘地工程管理處請求侵權行為損害賠償，其義務性質與給付目的並不相同，是被上訴人雖獲台北縣政府高灘地工程管理處為損害賠償，仍不能抵充本件工資補償。
㈥上訴人又抗辯其已依前訴訟確定判決補償被上訴人2年工資
，且願依勞動基準法第59條第2款但書規定，以1次給付40個月平均工資以免除工資補償責任，被上訴人自不得再為本件請求等語。惟依勞動基準法第59條第2款規定，勞工因遭遇職業災害而致傷害，在醫療中不能工作時，雇主應按其原領工資數額予以補償；但醫療期間屆滿2年仍未能痊癒，經指定之醫院診斷，審定為喪失原有工作能力，且不合同法條第3款之殘廢給付標準者，雇主得1次給付40個月之平均工資後，免除此項工資補償責任。又依勞動基準法施行細則第32條規定，依勞動基準法第59條第2款但書規定給付之補償，雇主應於決定後15日內給與；在未給與前，雇主仍應繼續為同款前段規定之補償。查上訴人於99年1月7日始具狀表示願依勞動基準法第59條第2款但書規定，以1次給付40個月平均工資以免除工資補償責任（見本院卷第188頁），依前揭規定，上訴人固得以1次給付40個月平均工資以免除此後之工資補償責任，然並無溯及免除上訴人對被上訴人於95年1月22日至97年1月9日期間之工資補償責任。是上訴人所為此部分抗辯，亦不可取。
㈦上訴人另抗辯其既已行使勞基法第59條第2款但書所定權利
，則被上訴人因系爭事故前向勞工保險局領取職業傷害殘廢給付266,400元，應予抵充本件工資補償等語。惟按勞動基準法第59條第1、2、3款係屬不同性質之補償責任規定，彼此間無互為抵充關係，可予抵充之勞工保險給付應僅限於同性質者始有適用，俾符合勞工保險制度之建置目的。依勞工保險條例第53條第1項規定：「被保險人遭遇普通傷害或罹患普通疾病，經治療後，症狀固定，再行治療仍不能期待其治療效果，經保險人自設或特約醫院診斷為永久失能，並符合失能給付標準規定者，得按其平均月投保薪資，依規定之給付標準，請領失能補助費」，依此項規定所為職業傷病殘廢給付，性質上係與勞動基準法第59條第3款所定之殘廢補償相同，而與勞動基準法第59條第2款所定之工資補償性質不同，依前揭說明，上訴人自不得以被上訴人前依勞工保險條例第53條第1項規定向勞工保險局領取之職業傷害殘廢給付抵充本件工資補償。
七、綜上所述，被上訴人依勞動基準法第59條第2款規定，請求上訴人給付被上訴人1,207,539元，及其中1,133,619元（即自95年1月22日起至96年11月30日止之工資）自起訴狀繕本送達翌日即96年12月19日（見原法院96年度重勞調字第62號卷第41頁）起、其中57,288元（即96年12月份工資）自97年1月16日(即96年12月份工資發放日翌日）起、其餘16,632元（即97年1月1日起至同年月9日止之工資）自97年2月16日(即97年1月份工資發放日翌日）起，均至清償日止，按年息5%計算之利息部分，為有理由，應予准許。原審就此部分所為上訴人敗訴之判決，核無違誤，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、按未於準備程序主張之事項，除有法院應依職權調查之事項、該事項不甚延滯訴訟、因不可歸責於當事人之事由不能於準備程序提出，或依其他情形顯失公平之情形者外，於準備程序後行言詞辯論時，不得主張之，民事訴訟法第276條第1項定有明文。上訴人自96年12月3日本件訴訟繫屬後，迄於98年12月14日本院準備程序期日終止前，均未抗辯被上訴人自95年1月22日起至97年1月9日止另有工作收入，其於本院言詞辯論期日前之99年1月20日始具狀抗辯倘被上訴人於此期間另有工作收入，應自本件請求金額中扣除等語，並聲請調查被上訴人自95年度至97年度之所得資料（見本院卷第193頁）。查被上訴人否認其於上開期間另有工作收入，而本件經核並無民事訴訟法第276條第1項所列各款情事，上訴人迄至本院準備程序終結後、言詞辯論期日前始為上開抗辯，依上開規定，自不應准許，爰不予調查。至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要。均附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 2 月 26 日
民事第四庭
審判長法 官 張劍男
法 官 陳靜芬法 官 彭昭芬正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 99 年 2 月 26 日
書記官 丁華平