臺灣高等法院民事判決 97年度勞上易字第62號上 訴 人 張美蓮即私立美語村國際語文短期補習班訴訟代理人 甲○○被 上訴人 乙○○訴訟代理人 洪榮彬律師
吳尚昆律師李怡卿律師上列當事人間給付資遣費事件，上訴人對於中華民國97年4月18日臺灣桃園地方法院96年度勞訴字第37號第一審判決提起上訴，本院於97年9月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用新台幣陸仟壹佰貳拾元由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：其自民國（下同）81年9月間起受僱於上訴人，負責英語教學及文件翻譯、國外姊妹學校書信連絡、董事長秘書、英文系導師、系主任、課程規劃、招生活動等行政工作，迄至90年間結婚以前，均因擔任全職工作而住宿學校服務。被上訴人於任職期間，除配合上訴人行政管理需要按時打卡外，並依上訴人所提供之教學教材、所排定之課表、進度授課，就授課時間、任教課程等事項並無裁量權，均受上訴人之指揮監督。又上訴人自81年9月2日起即為被上訴人投保勞工保險，並按年發給薪資所得扣繳憑單，在實施勞工退休新制後，上訴人亦為被上訴人提撥退休金，是兩造間實有勞動契約關係存在。詎於95年11月底，上訴人準備結束營業，除由會計人員製作當年度薪資扣繳憑單明細表予被上訴人外，更積極出售校舍、停止招生、資遣所有行政人員，且未再安排被上訴人授課及提供一定之工作機會，上訴人顯係終止兩造間之勞動契約，依勞動基準法第11條、第17條之規定，被上訴人自得請求上訴人給付資遣費新台幣（下同）541,880元，並加付法定遲延利息等語。原審為被上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，判命上訴人應給付被上訴人375,820元及自96年6月22日起算之法定遲延利息，並駁回被上訴人其餘請求（即自81年9月起至87年12月31日止之資遣費部分）。被上訴人就其敗訴部分未提起上訴，對於上訴人之上訴則聲明駁回上訴。
二、上訴人則以：其所經營之私立美語村國際語文短期補習班（下稱系爭補習班）係於84年5月間經核准設立登記。上訴人係委請被上訴人擔任兼職教師，以其授課時數核發鐘點費，並無固定薪資，且被上訴人得自由選擇提供勞務時間，請假日數未受限制，亦得隨時離職，故上訴人對於被上訴人所提供之勞務實無指揮監督之從屬關係，是兩造間應成立委任關係，而非勞動契約關係。被上訴人於兩造間之委任關係終止後，依勞動基準法相關規定請求上訴人給付資遣費，自屬無據等語，資為抗辯。原審為上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決（詳如前述），上訴人就其敗訴部分提起上訴，聲明：㈠原判決關於不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、經查上訴人所負責經營之系爭補習班係經桃園縣政府84年5月9日府教社字第81967號函及84年5月12日教五字第60155號函核准設立登記，嗣於96年6月5日經桃園縣政府以府教社字第0960180441號函核准撤銷立案。又上訴人於81年9月2日為被上訴人投保勞工保險，迄至95年12月11日退保，並自95年1月起為被上訴人提撥退休金。被上訴人任職於系爭補習班之薪資係以每小時650元鐘點費計算，兩造間之契約關係於95年11月30日終止等情，有桃園縣政府96年6月5日府教社字第0960180441號函、96年10月22日府教社字第0960355582號函、桃園縣政府短期補習班立案證書、勞工保險被保險人投保資料表、各類所得扣繳暨免扣繳憑單及已繳納勞工個人專戶明細資料可稽（見本院卷第6至9、26、27、102頁），且為兩造所不爭執（見原審卷第68、107頁），均堪信為真實。
四、被上訴人主張兩造間係成立勞動契約關係，惟為上訴人所否認，並抗辯被上訴人係受聘擔任系爭補習班兼職教師，以其授課時數核發鐘點費，故兩造間應成立委任關係等語，並提出被上訴人94年1月至95年10月之薪資明細表為證（見原審卷第39至56頁）。經查：
㈠依勞動基準法第2條第1款、第3款及第6款之規定，所稱勞工
係指受雇主僱用從事工作獲致工資者，所謂工資係指勞工因工作而獲得之報酬，而勞動契約則係謂約定勞雇關係之契約。是勞動基準法所規定之勞動契約，即係指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約，故勞動契約之勞工與雇主間具有使用從屬及指揮監督之關係，此與委任契約係指當事人約定一方委託他方處理事務，他方允為處理，而受任人就其所處理之事務具有獨立裁量權之情形有別。
㈡據證人余秀英在原審到場證稱：「（我是）79年7月到95年
10月30日（任職於系爭補習班）擔任清潔管理工作」，「認識（被上訴人），因為她也是我們學校（指系爭補習班）的老師」，「（被上訴人之職務係）英文教學」，「（除英文教學外，還擔任學校）文件翻譯、董事長秘書、英文系系主任、導師、課程的安排、招生、國外姊妹校文書聯絡（等行政工作）」，「（被上訴人自）81年進入學校到90年結婚都住在學校宿舍」，「（被上訴人係）全職（老師）」，「全職老師要負責學校行政工作，兼職（老師）不用」，「全職老師課後會留下來處理課後問題，例如招生、辦活動，兼職老師課後就走了」，「（學校的招生及暑期活動，兼職老師）是（不用處理的）」等語（見原審卷第80至82、84頁）；又證人羅美珍亦證稱：「（我）從94年7月到95年11月擔任（系爭補習班）教務及業務（職務）」，「（被上訴人係系爭補習班）專職英文老師」，「（專職英文老師之工作內容為）排課、學校活動、幫忙作行政工作」，「兼職老師不用作行政工作，專職老師要寫教案，招生期間要幫忙發傳單」，「兼職老師沒有勞健保，專職老師有。勞退制度老師部分只有（被上訴人）有參加」，「專職老師會配合學校安排，如果兼職老師請假，我們會安排專職老師代課」，「（專職老師就課程安排）沒有（選擇權利），大部分都由教務安排，課本及教材選擇是學校規定」，「（被上訴人在學校做的教案、請假都）是（要向我報告）」，被上訴人教學所需要的教材及書籍都是由上訴人提供等語（見原審卷第86至88頁）；又依系爭補習班所出具之在職證明書，被上訴人之職務記載為「專職教師」（見原審卷第98頁）；另依上訴人推薦被上訴人參加第一屆補習班教師「師鐸獎」時所出具之推薦書，亦載明被上訴人除擔任系爭補習班英語教師外，尚兼任班導師，輔導學生生活問題，並利用寒、暑假期間參加寒令營及夏令營英文課程（見原審卷第97頁）。由上足證被上訴人於任職系爭補習班期間，除擔任專職英文教師負責英語教學外，尚負責課程安排、招生活動等行政工作，且其係依上訴人所提供之教材、所排定之課表、進度授課，就授課時間、任教課程等事項並無裁量權，是被上訴人據以主張其就所提供之勞務係受上訴人指揮監督，具有使用從屬關係，應屬可取。則依前揭說明，應認兩造間係成勞動契約關係，而非成立委任關係。
五、按雇主有歇業或轉讓之情形者，得預告勞工終止勞動契約，此觀之勞動基準法第11條第1款規定自明。查上訴人所交付予被上訴人之95年度薪資扣繳憑單明細表上記載：「因為結束營業，無法補發單據，所以請您務必妥善保管扣繳憑單，5月時才能順利申報所得稅」（見原審卷第10頁）；又據證人余秀英證稱：上訴人於95年9月底至同年10月底通知員工要停止招生、結束營業等語（見原審卷第81頁）；且上訴人於95年11月間即委託不動產仲介公司出售系爭補習班所在之房地，此有不動產仲介公司銷售廣告可證（見原審卷第12、13頁），是被上訴人據以主張上訴人係以歇業為由而於95年11月30日終止兩造間之勞動契約，應屬可取。
六、依勞動基準法第17條規定，雇主依同法第11條但書終止勞動契約者，應依下列規定發給勞工資遣費：㈠在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿1年發給相當於1個月平均工資之資遣費；㈡依前款計算之剩餘月數，或工作未滿1年者，以比例計給之；未滿1個月者以1個月計。又依93年6月30日公布、94年7月1日施行之勞工退休金條例第11條第1項、第2項規定，本條例施行前已適用勞動基準法之勞工，於本條例施行後，仍服務於同一事業單位而選擇適用本條例之退休金制度者，其適用本條例前之工作年資，應予保留；前項保留之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條規定終止時，僱主應依各法規定，以契約終止時之平均工資，計給該保留年資之資遣費或退休金。又其第12條第1項規定，勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條規定終止時，其資遣費由僱主按其工作年資，每滿1年發給1/2個月之平均工資，未滿1年者，以比例計給；最高以發給6個月平均工資為限，不適用勞動基準法第17條之規定。經查：
㈠上訴人係依勞動基準法第11條第1款規定終止兩造間之勞動
契約，已如前述，是被上訴人自得依前揭規定請求上訴人發給資遣費。
㈡被上訴人主張系爭補習班屬教育訓練服務業項下之其他教育
訓練服務業，自88年1月1日起適用勞動基準法，此為上訴人所不爭執。另被上訴人自88年1月1日起至95年11月30日兩造終止勞動契約之日止，均任職於系爭補習班，亦為上訴人所不爭執。又被上訴人於94年間雖在「勞工退休金制度選擇意願徵詢表」勾選「勞動基準法勞工退休金舊制」（見原審卷第99頁），然實際上係選擇「勞工退休金條例勞工退休金新制」，此為兩造所不爭執（見本院卷第21頁反面）。則依前揭規定，被上訴人自88年1月1日起至94年6月30日止，其工作年資為6年又6個月，得請求相當於6又1/2個月平均工資之資遣費；其自94年7月1日起至95年10月31日止 (被上訴人僅請求至是日之資遣費－見原審卷第3頁），其工作年資為1年又4個月，得請求相當於2/3個月平均工資之資遣費（計算式為：〈1＋4/12〉×1/2＝2/3）。
㈢按工資，謂勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按
計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義經常性給與均屬之；平均工資，謂計算事由發生之當日前6個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額；工作未滿6個月者，謂工作期間所得工資總額除以工作期間之總日數所得之金額。工資按工作日數、時數或論件計算者，其依上述方式計算之平均工資，如少於該期內工資總額除以實際工作日數所得金額60%者，以60%計，勞動基準法第2條第3款、第4款定有明文。經查：
⒈上訴人就被上訴人之薪資係核發至95年10月30日止，此為兩
造所不爭執（見原審卷第21頁反面）。而依被上訴人95年度薪資扣繳憑單明細表所示（見原審卷第10頁），被上訴人於勞動契約終止前6個月所得薪資分別為：①95年5月份25,900元，②95年6月份32,400元、「暑期一」58,000元，③95年7月份9,100元、「暑期二」58,000元、「暑期三」29,000元，④95年8月份7,800元，⑤95年9月份72,150元，⑥95年10月份29,250元，合計為321,600元，又此期間之總日數為184日，是被上訴人之日平均工資為1,748元（計算式為：321,
600 ÷184＝1,748，小數點以下四捨五入），每月以30日計，其月平均工資為52,440元（計算式為：1,748×30＝52,440）。
⒉上訴人雖抗辯「暑期一」、「暑期二」、「暑期三」是舉辦
夏令營所額外給付之鐘點費，不應計入工資等語。惟查此部分鐘點費既係被上訴人因工作而獲得之報酬，且非屬勞動基準法施行細則第10條各款所列非經常性給與項目，自屬勞動基準法第2條第3款所定之工資，是上訴人所為此部分抗辯，並不足取。
㈣被上訴人之月平均工資為52,440元，其就88年1月1日起至94
年6月30日止之工作年資部分，得請求相當於6又1/2個月平均工資之資遣費；其就94年7月1日起至95年10月31日止之工作年資部分，得請求相當於2/3個月平均工資之資遣費，已如前述，準此計算，被上訴人得請求上訴人給付之資遣費合計為375,820元（計算式為：52,440×（6＋1/2）＋52,440×2/3 ＝375,820）。
七、綜上所述，被上訴人請求上訴人給付資遣費375,820元，及自起訴狀繕本送達翌日即96年6月22日（見原審卷第25頁）起算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。從而，原審就此部分所為上訴人敗訴之判決，核無違誤，上訴意旨指摘原判決此部分為不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、上訴人於提起本件上訴後，始在本院聲請訊問證人楊明松，以資證明兩造間並無勞動契約關係存在。惟查被上訴人就此待證事實在原審業已提出相關書證，並聲請訊問證人余秀英及羅美珍，本院認依上開事證業足以證明兩造間確有勞動契約關係存在，已如前述，是本院認已無再訊問證人楊明松之必要，爰不予調查；至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要。均併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 10 月 7 日
勞工法庭
審判長法 官 張劍男
法 官 翁昭蓉法 官 彭昭芬正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 97 年 10 月 8 日
書記官 丁華平