臺灣高等法院民事判決 97年度勞上易字第83號上 訴 人 乙○○訴訟代理人 毛國樑律師複 代理 人 陳佳雯律師被 上訴 人 永達保險經紀人股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 蔡文彬律師複 代理 人 馬恩忠律師
丙○○上列當事人間清償債務事件，上訴人對於中華民國97年7月22日台灣台北地方法院96年度勞訴字第230號第一審判決提起上訴，本院於98年6月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付逾新台幣叄拾萬捌仟肆佰肆拾柒元及自民國九十六年八月七日起至清償日止，按日息萬分之五計算之利息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔五分之二，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：
(一)兩造於民國90年10月25日簽訂承攬契約書（下稱系爭契約），由被上訴人聘用上訴人為業務專員，依系爭契約第2條、第3條、第5條之規定，關於報酬給付事項另應依「承攬人員約定事項」及「業務制度」之規定。而依承攬人員約定事項第5條、承攬人員業務制度第11章第7條、第8 條第2款、第3款之規定，上訴人於任職期間有客訴撤契情形時，即應退還其自該保件已領取之各項報酬及獎金予被上訴人。
(二)上訴人於任職期間有下列客訴撤契之情形（以下合稱系爭撤契案件）：
⒈被保險人林飛龍、林資源、林煌輝等3人客訴撤契共6筆保
單（保單號碼：0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000）。
⒉要保人林雪霞（被保險人羅今良）客訴撤契（保單號碼：
0000000000）。
⒊上訴人下屬己○○之客戶即要保人林雪霞（被保險人羅今
良）客訴撤契共7筆保單（保單號碼：0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000
000、0000000000）上訴人自應依上開約定返還自該等保件受領之報酬、獎金共計新台幣（下同）721,697元。為此，爰依上開約定求為命上訴人應給付被上訴人721,697元及自起訴狀繕本送達翌日起自清償日止，按日息萬分之5計算之利息。
（原審判決上訴人敗訴，經上訴人提起上訴。）並於本院聲明：駁回上訴。
二、上訴人則抗辯如下：
（一）本件兩造乃成立承攬契約，並無工作規則之適用餘地：被上訴人所擬具之系爭契約清楚載明「（承攬）契約書」，且被上訴人於93年5 月26日之解約函上亦記載「解除雙方承攬契約」，則被上訴人與上訴人係成立承攬契約而非僱傭契約，被上訴人自不得以屬僱傭契約範疇之工作規則及有關工作規則之實務見解拘束上訴人。
（二）被上訴人於簽約後片面修正之業務制度版本對上訴人無拘束力：
業務制度固為兩造承攬契約之一部分，然應以兩造90年10月25日簽訂承攬契約時之版本為依據，被上訴人於簽約時所交付上訴人閱覽之業務制度僅係一紙報酬表及獎金試算表，而上訴人所取得之最接近簽約時之版本為92年2 月修正之版本，應以該版本為依據。被上訴人於訴訟中提出之93年版業務制度並未依系爭承攬契約第6 條之規定公布修訂內容予上訴人知悉，對上訴人不生拘束力。
（三）被上訴人制定之業務制度第11章第3條第11、12款及第8章第4條之規定違反民法第247條之1規定而不生效力：
被上訴人頒佈之業務制度乃其片面制定，預定用以規範旗下所有保險經紀人，並未經與旗下保險經紀人協商內容，屬於民法第247條之1所規定之附合契約。而業務制度第11章第3條、第11、12款及第8章第4 條之規定限制上訴人與其他同事為他公司提供勞務之權利，顯然將上訴人納入其組織體系，而使上訴人從屬於被上訴人，此應為僱傭契約之特性而非承攬契約，被上訴人顯有以悖於法律規範之精神加重上訴人之責任，且限制上訴人行使權利，並使上訴人喪失為他人提供勞務而獲得報酬機會，造成上訴人重大不利益，對上訴人顯失公平，依民法第247條之1之規定，上開規定應屬無效。
（四）被上訴人請求上訴人返還之退保案件酬金，應僅限於初年度服務報酬及續年度服務報酬：
依92年版本之業務制度，僅於第12章第7 條之規定收回在職人員業績之規定，並無退還服務報酬之相關規定，則上訴人就系爭契撤案件應依承攬人員約定事項第5 條之約定為據，僅退還初年度服務報酬及續年度服務報酬，而不及於其他報酬或獎金。
（五）上訴人得以對於被上訴人積欠4,876,047元報酬之債權，據與被上訴人本件主張之債權相抵銷：
１、上訴人於90年11月間至93年5 月受聘於被上訴人，承攬該公司所簽約之保險公司商品。期間上訴人承攬完成契約計14,834,367元，6年報酬應領而未領計4,876,047元，若認被上訴人對上訴人請求有理由，上訴人自得據以主張抵銷。
２、上訴人於93年4 月27日被推薦至第三人維琳保險經紀人股份有限公司（下稱維琳公司），推薦人為訴外人陳香珍，上訴人並無推薦他人，且直至上訴人於遭被上訴人解雇前，未至維琳公司任職，並無違反業務制度第11章第3 條第12款規定之行為。退步言之，縱認上訴人於離職前有誘說同仁脫離被上訴人公司，為維琳公司推銷保險之行為，因而違反上開規定，然上開規定之法效為警告、記過或解聘或解除合約，被上訴人未查明上訴人行為究竟是否有造成被上訴人何種損害，情節是否重大，其抗辯上訴人因此喪失請領續年度服務報酬之權利，顯無理由。再退步之，縱認上訴人之行為情節重大，被上訴人於毫無損失之情形下拒絕給付上訴人全部之續年度服務報酬，顯令上訴人支付過高之違約金，依民法第252條之規定 ，上訴人自得請求酌減，並以酌減後之續年度服務報酬金額與被上訴人本件請求抵銷。
並於本院聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡駁回被上訴人第一審之訴及假執行之聲請。
三、兩造不爭執之事實：
（一）上訴人自90年10月25日起受聘於被上訴人，並簽定系爭契約，書面內容包括承攬契約書、承攬人員約定事項；嗣於93年5 月26日被上訴人以上訴人誘說同仁脫離公司且為其他經紀公司推銷保險為由，終止與上訴人之系爭契約。
（二）系爭契撤案件中，上訴人已受領被上訴人所給付之佣金報酬308,447元。
四、兩造之爭點及論斷：被上訴人主張上訴人於任職期間有系爭客訴撤契情形，上訴人依約應退還報酬等語，為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。是本件兩造爭點為：(一)兩造間所簽訂系爭契約之性質為何？(二)被上訴人有無權利片面修改「業務制度」？(三)「業務制度」第11章第3條第11、12款及第8章第4條是否違反民法第247條之1？(四)上訴人是否受領系爭報酬721,697元？(五)上訴人得否以其對於被上訴人之報酬債權主張抵銷？上訴人之報酬請求權是否罹於時效？茲分別論述如下：
(一)關於兩造所簽訂系爭契約之性質之爭點：
１、按稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約。而稱承攬者，則謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第482條及第490條第
1 項分別定有明文。又勞動基準法規定之勞動契約，指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約。準此，僱傭契約乃當事人以勞務之給付為目的，受僱人於一定期間內，應依照僱用人之指示，從事一定種類之工作，且受僱人提供勞務，具有繼續性及從屬性之關係。而承攬契約之當事人則以勞務所完成之結果為目的，承攬人只須於約定之時間完成一個或數個特定之工作，與定作人間無從屬關係，二者性質並不相同（最高法院94年台上字第573號判決意旨參照）。
２、依兩造簽訂之系爭契約第2 條約定：「甲方（即被上訴人）同意按照甲方公佈之『業務制度』規定給付乙方（即上訴人）報酬，乙方亦同意該項報酬為本契約書約定應得全部報酬。」，第5 條則約定：「本契約依據後附之『承攬人員約定事項』執行。」（見原審卷頁8）。而被上訴人所提出兩造簽立之系爭契約原本，經原審當庭勘驗結果：系爭契約及「承攬人員約定事項」係印刷在同一份文件上，此有97年2 月14日言詞辯論筆錄可憑（見原審卷頁63反面）。互核以觀，堪認上訴人於簽訂系爭契約時應已知悉並同意以「承攬人員約定事項」及「業務制度」據為兩造間契約之規範內容。準此，兩造間之法律關係為承攬或僱傭之性質，自應以系爭契約並參酌「承攬人員約定事項」及「業務制度」之內容，而依上開判斷原則具體認定之，尚難僅以系爭契約標題所載「（承攬）契約書」之用語，逕認兩造間僅成立承攬契約關係。
３、本件上訴人依系爭契約約定之工作內容乃為被上訴人招攬保險業務，並將招攬之保險契約要保書及代收之保險費交付被上訴人，足見上訴人係以被上訴人名義對外招攬保險並代收保費。而上訴人之收入並無固定薪資，完全依照其招攬保險契約之多寡而決定其報酬之數額，核與依所完成工作而給付報酬之承攬性質固屬相符，而與一般勞雇關係之勞工因提供勞務即可獲得經常性之勞務對價給與，尚有不同。惟上訴人於任職期間，乃按月受領報酬，且享有年終獎金等福利，被上訴人並得對之考核以為晉升異動之決定，此觀之「承攬人員約定事項」第17條及上訴人自行提出之「業務制度」目錄第6 章及第9章之規定自明。參以上訴人亦於92年7月間依上開規定向被上訴人申請由「副理」晉升為「區經理」，此有人事異動申請表及業務聯繫表在卷可稽（見原審卷頁84、85）。由此堪認，上訴人係納入被上訴人之組織體系，並有接受被上訴人之考核監督，而有從屬及繼續之性質。綜此以觀，應認兩造所簽訂系爭契約之性質為僱傭及承攬之混合契約。是上訴人主張兩造僅成立承攬契約而無屬僱傭契約範疇之工作規則適用之餘地云云，尚無可採。
(二)關於被上訴人有無權利片面修改「業務制度」之爭點：
１、依系爭契約第6條約定，被上訴人因業務需要得修訂「業務制度」，並將修訂內容發函通知營業單位公佈宣示之，於公佈宣示日起15日內，上訴人未為反對之意思表示時，該「業務制度」自修訂日起生效；上訴人不同意時，得於公佈宣示日起15日內以書面向被上訴人為終止系爭契約之意思表示（見原審卷頁8）； 準此，被上訴人自得依上開規定修訂「業務制度」。
２、本件上訴人係於93年5月26日離職之事實，業據其陳明在卷（見原審卷頁135），而被上訴人於上訴人離職前之93年3月22日，以永達 (93)業字第0421號函發文各業務副總、各系協理、各處經理暨全體業務同仁，主旨載明：「修正業務制度第8 章業務人員離職支領續年度服務報規定」等語，此有該函附卷可稽（見本院卷㈠頁87）。準此堪認，被上訴人已依系爭契約第6 條約定將修訂之「業務制度」內容發函通知各單位同仁以為公佈宣示，上訴人主張被上訴人未公佈修訂之93年版「業務制度」予上訴人知悉云云，已難採信。參以證人即被上訴人處經理庚○○證稱：上訴人任職期間為其下屬，公司有規定業務制度，是一整本，每一個業務同仁都會有一本，是公司報聘下來給的，之後如果有修改也會給新的版本，是直接交給同仁簽收，每個人都有簽收等語（見原審卷頁120反面）； 證人即被上訴人中區業務協理戊○○則證述：上訴人在最後一次離職面談時，有詢問永達某一制度與維琳的差異，其告訴上訴人每家公司的制度都有差異，請上訴人自行查詢業務制度的規定，當時上訴人並未反應沒有業務制度，上訴人從來未向其反應沒有拿到業務制度等語在卷（見原審卷頁119反面）。
由此益徵，上訴人諉為迄至離職均不知被上訴人修正之93年版「業務制度」云云，實難採信。
３、綜此，被上訴人既於上訴人離職前之93年3 月22日依上開約定將修訂之「業務制度」內容發函通知各單位同仁以為公佈宣示，上訴人復未於公佈宣示日起15日內為反對之意思表示時，該93年版之「業務制度」自修訂日起生效。則被上訴人所辯：本件兩造間之報酬返還爭議應適用93年版之「業務制度」等語，尚非無據。上訴人主張：應以兩造90年10月25日簽訂系爭契約時之92年2 月修正版本為依據云云，尚不足採。
(三)關於「業務制度」第11章第3條、第11、12款及第8章第4條是否違反民法第247條之1規定之爭點：
１、在現代勞務關係中，因企業之規模漸趨龐大受僱人數超過一定比例者，僱主為提高人事行政管理之效率，節省成本有效從事市場競爭，就工作場所、內容、方式等應注意事項，及受僱人之差勤、退休、撫恤及資遣等各種工作條件，通常訂有共通適用之規範，俾受僱人一體遵循，此規範即工作規則。勞工與雇主間之勞動條件依工作規則之內容而定，有拘束勞工與雇主雙方之效力，而不論勞工是否知悉工作規則之存在及其內容，或是否予以同意，除該工作規則違反法律強制規定或團體協商外，當然成為僱傭契約內容之一部（最高法院88年度台上字第1696號判決要旨參照）。本件兩造所簽訂系爭契約之性質為僱傭及承攬之混合契約，且雙方約定給付報酬之條件係依「業務制度」之內容而定，均如上述，是被上訴人所訂具有工作規則性質之「業務制度」自屬僱傭契約內容之一部而有拘束兩造之效力。
２、而上訴人所訂「業務制度」第11章第3 條第11、12款及第8章第4條，限制受僱員工誘說其他業務人員脫離公司及為其他公司推銷保險，核與受僱人應忠誠執行職務之僱傭契約本質無違，難認有何對受僱人顯失公平之情事。則上訴人以兩造僅成立承攬契約為由，主張被上訴人制定之「業務制度」第11章第3條第11、12款及第8章第
4 條之規定限制上訴人為他人提供勞務獲取報酬之權利，違反民法第247條之1規定而不生效力云云，顯乏所據而不足採。
(四)關於上訴人是否受領系爭報酬721,697元之爭點：
１、依兩造依系爭契約第2條、第3條、第5條、第6條規定，已同意以「承攬人員約定事項」及「業務制度」據為雙方契約關係之規範內容，被上訴人應按「業務制度」規定給付上訴人報酬，本件兩造間有關報酬返還之爭議應適用93年版之「業務制度」，均如上述。而「承攬人員約定事項」第5 條約定：「不論任何理由，倘保險公司取消任何經甲方（即被上訴人）洽訂保險契約並退還已繳保費時，乙方（即上訴人）應同時退還其自該保件已領取之業務報酬或續年度報酬予甲方」（見原審卷頁9），準此可知，不論被上訴人有無過失，僅須保險公司退保，上訴人即應返還就該退保案件前已受領之「業務報酬」及「續年度報酬」。
２、按民事訴訟法第280條第1項之規定，係指當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時，消極的不表示意見，法律擬制其為自認而言，此與同法第279條第1項所定自認，必須當事人對於他造主張之事實，積極的表示承認之情形有別，兩者在法律上之效果亦不相同；前者本無自認行為，不生撤銷自認之問題，應許當事人於事實審言詞辯論終結前，為追復爭執之陳述，使擬制自認失其效力。本件兩造未於原審程序進行整理並協議簡化爭點，則被上訴人主張上訴人自系爭客訴撤契案件已受領之報酬共計721,697元之事實 ，上訴人於原審僅消極未表示意見，依上開說明，其於本院二審程序為追復爭執之陳述使擬制自認失其效力，尚非法所不許。則依舉證責任分配之原則，被上訴人仍應就其上開主張之請求返還報酬權利發生要件事實，負舉證之責任。
３、上訴人於93年5月26日離職前在被上訴人公司係擔任區經理，為業務主管，依93年版之「業務制度」第4章規定，業務主管之報酬包括：
⑴業務主管自招件之報酬：①「每月服務報酬」：即「初
年度服務報酬」及「續年度服務報酬」。②每月舉績報酬。③每月達成報酬。④年度績效報酬。
⑵業務主管之組織報酬：依全組FYC達成狀況據以核發①每月達成報酬。②每月超額報酬。③年度績效報酬。
⑶推介報酬：即推介各級業務人員之報酬。
⑷組輔報酬：依輔導主管全組責任額達成狀況據以核發輔導報酬。
⑸特別報酬：業務主管專職完成登錄且當季組達成FYC4.2萬元時，核發4200元為特別報酬。
又依「業務制度」第1章通則第15、17條規定，所謂「初年度服務報酬」、「續年度服務報酬」係指依各級業務人員自行招攬保險之初年度保費、續年度保費為準計算之報酬。而「初年度業績（FYC）」＝「 初年度服務報酬」或被上訴人特別指定。
互核以觀，上訴人擔任業務主管得具領之報酬，可區分兩類：一為自行招攬保險業務之佣金報酬（即上述自招件之報酬），另一為獎勵其主管領導下屬暨推介業績之報酬（即上述組織報酬、推介報酬、組輔報酬及特別報酬）。
４、而「承攬人員約定事項」第5 條約定所指應返還退保案件前已受領之所謂「業務報酬」及「續年度報酬」，其中「續年度報酬」係指上述自行招攬保險之「續年度服務報酬」，為兩造不爭執；至於所謂「業務報酬」之用語則與上述「業務制度」之相關報酬用語未盡相符。被上訴人雖辯稱：該「業務報酬」係包括佣金報酬及其他獎勵性質之報酬云云，並以94年版之「業務制度」第11章第7 條規定「已承保保件辦理退保時，應追回已發之各項業績報酬及『獎勵』。」（見原審卷頁11）為據。
惟查：
⑴本件兩造間有關報酬返還之爭議應適用93年版之「業務
制度」，既如上述，則被上訴人執94年版之「業務制度」第11章第7條之規定為據，顯不足採。
⑵實則93年版之「業務制度」第11章並無上開相同之規定
，相類之規定則為第12章第7 條「退保業績之收回，於發薪作業中，採發生退保後收回業績（不予追溯計績月份收回），但在競賽獎勵，職務考核或計績落差明顯時，退保業績追溯至計績月份扣除核定。」（見本院卷㈠頁72反面），亦無明文應收回「獎勵」性質之報酬。⑶相互衡之，應認「承攬人員約定事項」第5條約定所指
應返還退保案件前已受領之「業務報酬」，依93年版「業務制度」之規定，僅限於因招攬承保業務而受領之佣金報酬，並不包括為獎勵主管領導及推介業績之其他報酬。
５、上訴人於任職期間有下列系爭撤契案件，固為兩造所不爭執：
⑴要保人林福貴（被保險人林飛龍、林資源、林煌輝等3
人）撤銷保險契約共計6筆（ 保單號碼：0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000，見原審卷頁66-71）。⑵要保人林雪霞（被保險人羅今良）撤銷保險契約1筆（保單號碼：0000000000，見原審卷頁72）。
⑶上訴人下屬己○○之客戶即要保人林雪霞（被保險人羅
今良）撤銷保險契約共7筆（保單號碼：0000000 000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000）。
惟查：
⑴關於系爭撤契案件，被上訴人主張就結算之報酬共匯款
68筆予上訴人，並提出業務制度試算表、業務津貼表、匯款明細等資料為證（見本院卷頁121-199）。而上訴人自認其因上述撤契案件曾受領其中19筆（即第1、5、6、13、17、22、25、29、32、36、40、44、48、52、56、57、58、59、60筆）共308,447元報酬之事實（見本院卷㈡頁2、5），逾此之報酬金額則否認之。
⑵被上訴人就上訴人否認之數額部分，先陳稱：已與他筆
上訴人應扣還之金額相扣抵，故無匯款記錄等語（見本院卷㈠頁115-118）；後則改稱：1個月有2 次匯款，因第1次已經匯款，故第2次匯款紀錄為零云云（見本院卷㈡頁33-34、87反面），前後所述已有不一而難遽採。
況被上訴人自陳：上訴人上開爭執部分均屬非佣金報酬性質之特別報酬等語（見本院卷㈡頁32、83）。而上訴人依「承攬人員約定事項」第5 條約定應返還退保案件前已受領之報酬，依93年版「業務制度」之規定，僅限於因招攬承保業務而受領之佣金報酬，並不包括為獎勵主管領導及推介業績之其他報酬，既如上述，被上訴人請求上訴人返還非佣金性質之特別報酬，亦不足採。
６、綜此，被上訴人主張上訴人應依「承攬人員約定事項」第5條約定，返還因系爭撤契案件前所受領之308,447元報酬，並依「業務制度」第12章第8條規定加計自起訴狀繕本送達翌日起算，按日息萬分之5計算之利息，為有理由；逾此數額之主張，即屬無據。
(五)關於上訴人以其對於被上訴人之報酬債權主張抵銷之爭點：
１、按業務人員有「誘說業務人員脫離公司、或對上述人員提供任何報酬、或明顯內部增員者」，或「為其他壽險公司代理公司或經紀公司推銷保險者」之情形之一，被上訴人得予警告、記過或解聘或解除合約，93年版之「業務制度」第11章第3 條第11、12款定有明文（見本院卷㈠頁71反面）。又業務人員離職或解聘，其於公司登錄年資滿一年以上，該繼續率觀察期內之續年度報酬每半年統計後一次發放；如第13個月繼續率達80% 以上，核發續年度服務報酬率，差額發給第一代主管以為接續服務之報酬，若第13個月繼續率未達80%時，離職人員部分則不發放；違犯業務制度第11章第3條各款情節重大者，喪失支領續年度服務報酬之權利，業務制度第8章第4條亦有明定。
２、被上訴人以上訴人誘說同仁脫離公司且為其他經紀公司推銷保險為由，依「業務制度」第11章第3條及系爭契約第4條規定終止兩造系爭契約乙節，此有被上訴人提出之93年5月26日永達 (93)業字第0636號函在卷可稽（見原審卷頁73）。而證人戊○○、庚○○及被上訴人中區服務中心主管丁○○於原審均證稱：上訴人在職期間，因傳聞上訴人要到同業維琳保險經紀公司，故調閱錄影帶，發現上訴人及其屬員2、3人有到同棟大樓維琳辦公室等語在卷（見原審卷頁118-120）。 證人庚○○則另證稱：在93年4 月間上訴人有向其他同仁增員的動作，有同仁表示上訴人曾向之告知維琳制度比永達好，如果該同仁去維琳公司的話可以擔任更好的職位等語（見原審卷頁120）。參以上訴人任職被上訴人公司至93年5月26日止之事實，為兩造所不爭執。然依上訴人提出之維琳公司員工樹狀組織表，其上記載上訴人經訴外人陳香珍推介至維琳公司之到職日期為93年4 月27日等語明確（見原審卷頁78）；至上訴人主張其於93年4 月27日只是到維琳公司瞭解上班情形云云（見本院卷㈡頁87反面），核與上開明載文義未符而難以採信。互核以觀，堪認上訴人於任職被上訴人公司期間確有誘說同仁離職，並至其他保險經紀同業任職為其招攬業務之行為，違反員工應盡之忠誠義務，對被上訴人員工之穩定及業務之推展顯有影響，應認其上開違約之行為情節重大。是被上訴人依「業務制度」第11章第3條及系爭契約第4條規定於93年5 月26日終止系爭契約，即非無據。又上訴人既有上述違反「業務制度」第11章第3 條第11款、第12款規定之行為情節重大，則被上訴人依「業務制度」第8章第4條規定抗辯上訴人不得請領續年度服務報酬等語，亦屬有據。
３、從而，上訴人依「業務制度」第8章第4條規定既不得請領續年度服務報酬，則其以對被上訴人有續年度服務報酬請求權為由，據之與被上訴人本件報酬返還請求權相互抵銷云云，自不足採。又上訴人係因違反「業務制度」第11章第3 條第11、12款之規定而喪失請領續年度服務報酬之權利，核與被上訴人請求其給付違約金尚屬有間，是上訴人依民法第252 條之規定請求酌減，並以酌減後之續年度服務報酬金額與被上訴人本件請求返還之報酬主張抵銷，亦乏所據而不足採。
五、綜上所述，被上訴人依系爭契約及「承攬人員約定事項」第5條、「業務制度」第12章第8條之約定，請求上訴人返還因系爭撤契案件前所受領之報酬308,447元及自起訴狀繕本送達上訴人之翌日即96年8月7日起至清償日止，按日息萬分之
5 計算之利息，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回；其此部分假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法與所舉證據，核與本件判決結果不生影響，爰不再逐一論駁，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。中 華 民 國 98 年 6 月 24 日
勞工法庭
審判長法 官 張 蘭
法 官 黃麟倫法 官 鄭純惠正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 98 年 6 月 25 日
書記官 劉麗芬