臺灣高等法院民事判決 97年度國貿上字第4號上 訴 人 台灣中油股份有限公司（原名中國石油股份有限公
司）法定代理人 朱少華訴訟代理人 陳世寬律師
林哲誠律師輔 佐 人 江阿碧上 訴 人 日商三菱重工業股份有限公司（三菱重工業株式會法定代理人 大宮英明上 訴 人 日商清水工程顧問股份有限公司（清水建設株式會
社）Shimiz.法定代理人 小野武彥上二人共同 黃三榮律師訴訟代理人 翁焌旻律師複代理 人 紀鈞涵律師輔 佐 人 許伯彥上列當事人間請求返還價金事件，兩造對於中華民國97年3月31日臺灣臺北地方法院89年國貿字第7號第一審判決分別提起上訴，本院於100年12月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於：㈠命日商三菱重工業股份有限公司、日商清水工程顧問股份有限公司給付中國石油股份有限公司新台幣壹億零柒拾壹萬肆仟貳佰伍拾貳元本息部分，及該部分假執行之宣告；㈡駁回日商三菱重工業股份有限公司、日商清水工程顧問股份有限公司後開第三項之訴部分，暨訴訟費用部分均廢棄。
上開廢棄㈠部分，中國石油股份有限公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
上開廢棄㈡部分，中國石油股份有限公司應給付日商三菱重工業股份有限公司、日商清水工程顧問股份有限公司新台幣肆億貳仟捌佰零肆萬陸仟伍佰柒拾貳元、美金叁佰玖拾陸萬壹仟捌佰肆拾壹元，及均自民國九十七年七月十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
中國石油股份有限公司之上訴，日商三菱重工業股份有限公司、日商清水工程顧問股份有限公司其餘上訴均駁回。
本判決第三項於日商三菱重工業股份有限公司、日商清水工程顧問股份有限公司以新台幣壹億肆仟叁佰萬元、美金壹佰叁拾貳萬元供擔保後，得假執行，中國石油股份有限公司如以新台幣肆億貳仟捌佰零肆萬陸仟伍佰柒拾貳元、美金叁佰玖拾陸萬壹仟捌佰肆拾壹元預供擔保後，得免為假執行。
第一審廢棄改判部分訴訟費用、第二審中國石油股份有限公司上訴部分訴訟費用，由中國石油股份有限公司負擔；第二審日商三菱重工業股份有限公司、日商清水工程顧問股份有限公司上訴部分訴訟費用，由中國石油股份有限公司負擔十分之三，餘由日商三菱重工業股份有限公司、日商清水工程顧問股份有限公司負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、本件上訴人即被上訴人中國石油股份有限公司（下稱中油公司）法定代理人原為潘文炎，嗣依序變更為施顏祥（見本院卷五第115至123頁）及朱少華（見本院卷五第256至261頁）；被上訴人即上訴人日商三菱重工業股份有限公司（即日商三菱重工株式會社，下稱日商三菱公司）法定代理人原為高岡力，嗣變更為大宮英明（見本院卷二第1至14頁），並均經其依法聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、按「法律行為發生債之關係者，其成立要件及效力，依當事人意思定其應適用之法律。」民國（下同）99年5月26日修正前之涉外民事法律適用法第6條定有明文。本件日商三菱公司及日商清水工程顧問股份有限公司（即日商清水建設株式會社，與日商三菱公司以下合稱日商公司）為設立於日本之公司，中油公司則為本國人，屬涉外事件。兩造係於80年11月20日就中油公司位於高雄縣永安鄉永安廠之第二期三座液化天然氣地下儲槽（編號T-104、T-105、T-106，下稱系爭儲槽）簽訂儲槽興建工程合約（下稱系爭合約）以及技術規範等相關約定，於系爭合約22.1條並約定準據法為我國法（見原審卷一第52頁，第324頁），依上說明，本件債之關係應適用中華民國法律，核先敘明。
三、日商公司曾提起仲裁請求中油公司返還履約保證金、工程報酬保留款及代墊款，並經中華民國仲裁協會作成89年仲聲信字第18號仲裁判斷在案，嗣上開判斷經本院以94年度重上更㈠字第63號判決撤銷，並經最高法院以96年度台上字第6號判決（下稱系爭撤銷仲裁事件）駁回日商公司上訴確定在案，然中油公司主張其法律上之地位已處於不安之狀態，自有訴請確認日商公司對其並無上開權利存在，以除去此一不安狀態之必要，故中油公司提起本件確認之訴，有確認之訴之法律上利益。而中油公司提起本件確認之訴以後，日商公司亦提起反訴請求中油公司給付履約保證金、工程報酬保留款及代墊款，因中油公司提起消極確認訴訟在先，尚不應日商公司嗣後提起給付之訴，而認中油公司本件消極確認之訴失去權利保護必要條件，本件亦應認中油公司提起本件確認之訴有權利保護必要。日商公司抗辯本件中油公司確認之訴部分無確認利益或無權利保護必要云云，尚不足採。
四、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一，或擴張或減縮訴之聲明者，不在此限。此觀民事訴訟法第255條第1項第2、3款規定甚明。又第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第
2 款至第6款情形，不在此限，亦為同法第446條第1項所明定。本件中油公司或日商公司原審為訴之變更、追加，於本院中油公司追加依日商公司函，日商公司應受無因之債務拘束，以及日商公司就工程保留款及物價調整款部分之利息之擴張，或兩造提出之攻擊防禦方法，雖均為兩造所不同意，然本院認為兩造之請求基礎事實，均係基於兩造間成立之系爭合約所衍生之權利義務關係，核屬同一，應無甚礙兩造之防禦與終結，依上開說明，應予准許。
貳、實體方面：
甲、本訴部分：
一、中油公司起訴主張：㈠80年11月20日兩造簽定系爭合約以及技術規範等相關約定，
由日商公司為伊設計承造系爭儲槽，約定系爭T104儲槽應於85年8月20日完成。系爭T105儲槽應於85年10月20日前完成。系爭T106儲槽應於85年11月20日前完成。又系爭儲槽係一內徑64公尺，深度40.5公尺，容量13萬立方公尺之地下儲槽，除槽頂外，外槽係鋼筋混凝土結構體（最外層連續壁，次為側壁），內槽係填充保冷材料之中間夾層（Inter BarrierSpace，ISB）及不鏽鋼鋼膜（Membrane，下稱鋼膜）所組合（中間夾層係位於混凝土側壁及鋼膜間之夾層）。惟系爭儲槽於85年年底完成硬體工程後，陸續發現儲槽中間夾層無法保壓之瑕疵，日商公司僅以將原供地下儲槽初運轉時，為排除夾層水氣與空氣等目的，所使用之非連續性氮氣吹驅裝置，改為24小時連續氮氣吹驅之永久性裝置，俾維持儲槽中間夾層正壓，惟於伊進料後發現鋼膜有液化天然氣主要成分甲烷洩漏之瑕疵，乃日商公司稱系爭鋼膜存有甲烷之情形係因土壤中之甲烷自然滲漏所致，要求將系爭儲槽液位升高至滿液位（約40公尺），再將原本僅為維持夾層壓力以解決儲槽混凝土側牆洩漏問題之氮氣連續吹驅裝置，增加排除稀釋夾層甲烷濃度之用途，使之兼具維持夾層壓力與稀釋甲烷濃度之功能。
㈡86年5月10日兩造會商，日商公司同意交由伊決定究應開槽
檢查系爭儲槽是否有瑕疵及其成因，抑或僅以氮氣連續吹驅裝置予以稀釋解決。86年6月伊決定開槽檢查，詎日商公司竟稱系爭儲槽完全符合我國法令及系爭合約之規定，拒絕承認有任何瑕疵。伊遂著手進行調查，惟主管機關因系爭儲槽進料後試運轉期間所建立之氣體分析資料未臻充分（按系爭儲槽原係以「替代內部檢查方案」檢查是否合格，宜有一整年期間之氣體分析數據資料），又面臨儲槽年度檢查已逾期近半年之困境下，致當時之主管機關即前台灣省勞工處南區勞工檢查所（以下簡稱南檢所）代檢員於第一次安全檢查時判斷合格，允許儲槽繼續試車運轉，俾在次年第二次年度檢查，再依據系爭儲槽一整年以來所測得之運轉資料，配合儲槽現狀，判斷是否有不符法令之洩漏等異常狀況。嗣於系爭儲槽第二次年度檢查時，當時之主管機關行政院勞工委員會（以下簡稱勞委會）代檢員終因被上訴人說詞疑點無法獲得證明，為維持系爭儲槽試車運轉俾行追查確認，改作「限制合格」判斷，允許系爭儲槽試車運轉，並特別縮短一年檢查間隔期間為半年，要求各當事人立即追查儲槽是否不符法令之瑕疵。經長期追蹤，於88年7月23日開始，各儲槽屆至年度檢查，經主管機關陸續判定系爭編號T-104、T-106儲槽不合格，禁止一切運轉，編號T-105儲槽則須進行「內部檢查」，各儲槽未經重新檢查合格以前，應停止試車運轉。其後勞委會並於90年10月30日再發函撤銷原即已逾期失效之系爭儲槽所有歷年檢查合格及限制合格之判斷，並告以氮氣「連續」吹驅裝置不符內部替代檢查方案，可知系爭儲槽確有瑕疵，日商公司所採之連續性氮氣吹驅方式不符合法令標準。伊後於88年4月發函定期催告日商公司立即開槽檢修，俾使系爭儲槽得獲得勞委會檢查合格。
㈢91年9月17日兩造曾簽訂和解前置條件協議【即Preliminary
Agreement（PA），下稱系爭協議】，由日商公司就系爭儲槽進行開槽檢修。計開槽檢修完成前，系爭儲槽存在有：⒈甲烷洩漏。⒉鋼膜破裂孔徑達30-65μm。⒊中間夾層無法保壓。⒋因選料（鋼膜之材料）、設計及施工產生影響建物結構與安全之瑕疵。⒌混凝土建築側牆裂縫致須連續吹入氮氣以維持中間夾層正壓。⒍非穿透性裂縫瑕疵。於開槽檢修後則仍有無法達到保壓30天效果之瑕疵。系爭儲槽分別於95年6月1日及同年月22日始經主管機關檢查合格。伊迨至95年11月10日始最後驗收系爭儲槽（final acceptance of theTANKS），並於同日依政府採購法規定辦理減價驗收。是日商公司於95年11月10日經伊最後驗收系爭儲槽前，並未依約按時交付符合債務本旨之系爭儲槽予伊。依據民法第501條、第229條第1項、第231條第1項之規定，日商公司自應負給付遲延之責任。
㈣本件倘認系爭儲槽日商公司業已如其主張已依約分別於85年
8月19日、10月19日及11月19日前即完工交付，則系爭儲槽於各該日期至開槽檢修經檢查合格並經伊95年11月10日最後驗收前，因存有洩露及無法保壓之瑕疵，日商公司於系爭儲槽交付後仍應依民法第227條、第492條、第495條之規定，對於伊負瑕疵擔保及不完全給付之損害賠償責任。即令系爭儲槽已修復，但因系爭儲槽修復前之瑕疵所造成伊之下列損害，伊仍得請求日商公司賠償：⒈試車、停用及開槽期間之人力物力損失。⒉系爭儲槽之保險費用。⒊上訴人委託法華工程管理顧問股份有限公司【即Project Technology &Investment Management（PT &I），下稱法華公司】進行風險評估之費用。⒋監工服務、委外顧問及檢測研究費用。⒌因可周轉量降低所致相關損害。⒍工程電費。⒎上訴人總公司及相關單位配合人力等費用。⒏本案儲槽訴訟案相關費用即律師及會計師費用。金額共計新台幣6億1,145萬6,310元。
㈤又依系爭合約第5.2.5條約定「如承包商非出於業主之過失
或本合約第16.0條定義之不可抗力而無法遵守第8.1.1條就每一儲槽之專案時程保證時，承包商就每一儲槽每曆日之遲延，應以合約總價0.035%計算支付逾期賠償金。累計最高遲延賠償金應限於合約總價之10%。遲延賠償金應從合約總價中扣除。上述遲延賠償金不應免除承包商完成儲槽、履行其他義務及清償因承包商所生之其他賠償。」日商公司逾期完工如超過286天（10%÷0.035%），即應賠償伊遲延賠償金之合約最高上限即合約總價之10%。而系爭儲槽在被上訴人依之系爭協議約定，完成開槽檢修前，逾越完工日期天數即已遠超出286天，因此日商公司亦應依約給付伊依合約總價10%計算之違約金，即美金750萬3,791.1元及新台幣7億0,322萬5,047.7元。
㈥系爭儲槽分別於95年6月1日及同年月22日經主管機關檢查合
格，惟因系爭儲槽中間夾層及混凝土無法保壓，只能權宜以氮氣連續吹驅裝置加以改善，然此並不符合系爭契約之約定，依據民法第495條第1項、政府採購法第72條第2項以及政府採購法施行細則第98條第2項之規定，伊自得就下列項目主張減價收受：⒈中間夾層氮氣吹驅部分：減價新台幣2,760萬7,005.8元。⒉側牆T105排淨管（Purge Pipe）施工及材料費：減價新台幣11萬元。⒊凝土部分【側牆（side work）及底牆（bottom wall）】，以製作三座儲槽全新側牆及底牆所需之費用為此部分減價金額，計新台幣5億0,011萬4,500元。三者合計新台幣5億2,782萬1,055元。
㈦日商公司於上開仲裁程序中，請求伊依系爭合約之約定，給
付工程報酬保留款新台幣4億2,890萬0,227元（含營業稅0元、美金377萬3,182元，物價調整款新台幣8,951萬2,869元（含營業稅）、償還自1998年9月25日起至1999年12月24日止之系爭T106儲槽代墊保險費新台幣945萬元、給付自1999年1月1日起至1999年12月31日止之履約保證金延展費新台幣195萬7,249元及美金2萬2,784元，以及請求上訴人返還履約保證金新台幣6億5,241萬6,457元及美金759萬4,570元。其中：
⒈上開保留款部分，依系爭合約第5.2.1.5條、第5.2.2.5條
及第5.9條之約定，日商公司必須依約繳交保固保證金（Warranty Bond）及董事會授權之保證函（GuaranteeLetter）予伊後，伊始有義務支付日商公司其他任何到期之餘額。惟伊於系爭儲槽最後驗收後已通知日商公司出具，日商公司仍拒絕，自無權向伊請求上開工程報酬保留款。
⒉就上開代墊保險費部分，系爭儲槽在95年11月10日伊完成
最後驗收前，因系爭儲槽有甲烷洩漏等瑕疵而未完成驗收，日商公司就系爭合約之義務自尚未完成，依系爭合約第
6. 1條之約定，日商公司在合約工作期間為系爭T106儲槽所購買之保險，本須由日商公司負擔保險費。就此保險費之支出自不得向伊請求返還。事實上系爭T106儲槽因洩漏瑕疵特別嚴重，為延續保險效力，伊雖將系爭T106儲槽轉入財產險，惟伊隨即函發日商公司表示：「由於T106儲槽夾層甲烷含量偏高現象之最終解決方案尚未確定，…在本處未會同貴公司及使用單位（本公司永安液化天然氣廠）完成正式驗收，接受以前，仍由貴公司負責保險，如由本公司代保，則保險費請貴公司負擔。」，而日商公司仍為投保，足見其自始已承諾負擔系爭T106儲槽轉入財產險等保險費用。此保險費用，不論依合約規定或出於日商公司自願，既均應由日商公司負擔。
⒊就上開履約保證金延展費部分，日商公司延展履約保證期
限，係因其無法依系爭合約所定期限履行義務，其請求履約保證金延展費用，顯屬無據。況伊從未同意負擔此履約保證金延展費用，日商公司對於伊此履約保證金延展費用自無請求權。
⒋另就上開履約保證金部分，系爭儲槽出現上開瑕疵，而系
爭合約既屬統包合約，日商公司自應負責。伊自88年4月2日起，即數次發函定期要求日商公司開槽檢修均遭拒絕。
嗣伊於88年11月20日發函，表示因系爭三座儲槽出現中間夾層無法保壓及甲烷洩漏等問題，遂要求日商公司徹底解決，詎日商公司遲未實施開放檢修（其後更拒絕檢修），終至伊於88年11月22日檢具系爭三座儲槽因存有中間夾層無法保壓（即混凝土牆洩漏）及系爭T104及T106儲槽確認有甲烷洩漏等瑕疵之書面陳述，依系爭合約第5.5條及系爭信用狀所載條件，要求開狀銀行履行系爭信用狀所載允諾條件，沒收系爭履約保證金，合計為新台幣6億5,241萬6,457元及美金759萬4,570元，程序洵屬正當。
㈧綜上，中油公司就損害賠償及減價部分得請求日商公司連帶
給付新台幣18億4,250萬2,864元及美金750萬3791元，另就工程保留款、代墊款債權及履約保證金部分亦均毋庸再為給付予日商公司，爰求為判決命：
⒈日商公司應連帶給付中油公司新台幣18億4,250萬2,864元
及美金750萬3,791元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至給付日止，按年息5%計算之利息。
⒉確認日商公司對中油公司之新台幣5億2,982萬0,345及美
金379萬5,966元之工程保留款及代墊款債權與上述金額自86年11月25日起至清償日止按年息5%計算之利息債權不存在。
⒊確認被上訴人對上訴人之新台幣6億5,241萬6,457元及美
金759萬4,570之履約保證金返還債權及上述金額自89年1月6日起至清償日止按年息5%計算之利息債權不存在。
二、日商公司則抗辯：㈠兩造簽訂系爭合約，約定採總包價法計算報酬，另得依系爭
合約4.0條約定為物價調整。伊已於85年8月19日、85年10月16日及85年11月2日建造完成系爭儲槽，並經中油公司分別於85年8月19日、85年10月19日及85年11月19日，就系爭儲槽之建造確認簽署完工證明書予伊，伊並無遲延給付之情事。而系爭儲槽亦分別於86年3月至5月間完成幫浦及氣體蒸發性能測試，中油公司並未依合約25.6條表示意見，是至遲於86年11月24日已經予中油公司完成系爭合約第1.06條約定之最後驗收程序，伊並無遲延給付之情事。中油公司依系爭合約5.2.5條規定請求損害賠償，自屬無據。
㈡系爭合約第1.06條所謂之最終驗收，係針對系爭儲槽是否建
造完成之驗收，依系爭合約第5.2.1.5、5.2.2.5及5.5條規定，於86年11月24日經中油公司最終驗收後，中油公司即應給付系爭工程保留款及返還履約保證金予伊。然因中油公司當時拒絕驗收系爭儲槽及發給驗收證明書，且有關系爭儲槽是否已由中油公司完成最終驗收乙節，兩造間有爭執，兩造遂於簽訂系爭協議時，於系爭協議第1.06條約定「檢修工作之完工（Completion of Repair Work）」之定義為：任一或所有儲槽於第一次進液（液化天然氣）後，當儲槽通過中華民國政府主管機關年度檢查，以及成功完成符合日商公司技術承諾之一年試運轉（自第一次進液之日起算）時，視為伊履行檢修工作完畢，並作為伊對中油公司關於系爭工程保留款給付及履約保證金返還之請求時點。是兩造就系爭儲槽是否至遲於86年11月24日完成最終驗收已不再爭執，而係直接以檢修工作是否完成之認定，來取代系爭儲槽是否完成最終驗收之認定。是系爭協議既已變更被上訴人對於中油公司關於系爭工程保留款給付及履約保證金返還之請求時點，自不以86年11月24日為伊就系爭工程保留款請求權時效起算之時點，伊就系爭合約所生之工程保留款、物價調整款等請求權並未罹於時效。
㈢兩造所為之系爭協議乃兩造互為讓步，藉以終止前述系爭儲
槽是否滲／洩漏及是否需開槽補修等爭執，由伊承諾及執行開槽檢修；另亦就中油公司對伊損害賠償請求之方式及如何給付工程保留款，與返還履約保證金與伊等節，達成以透過協商方式進行及解決之合意，自屬和解契約。故就系爭儲槽之法律關係，應適用原系爭合約及系爭協議。於系爭協議成立後，兩造應不得再執系爭協議簽訂前之系爭合約相關約定，就「系爭儲槽是否滲／洩漏及是否需開槽補修」乙節再為爭執，中油公司即不得再對伊為本件損害賠償之請求，而應透過系爭協議第3條所約定之談判方式加以解決。
㈣系爭儲槽於使用前階段之檢查基準，係依「天然氣地下儲槽
指針」，實施氨氣測試，而以該測試是否為「無著色反應」等判定是否合格，並非依「高壓氣體特定設備檢查基準」5.
7 耐壓試驗及5.8氣密試驗規定，即以是否為無洩漏，而判定是否合格。故系爭儲槽於「使用前階段」之檢查基準，不存在所謂無洩漏方為合格之情形。系爭儲槽於使用前階段，既依相關法令及兩造之約定，適用日本所採「液化天然氣地下式儲槽指針」【即Liquefied Natural Gas（LNG）地下式儲槽指針，下稱天然氣地下儲槽指針】，而實施熔接檢查、構造檢查（含實施氨氣測試，而獲「無著色反應」之結果），均獲合格認定，且中油公司據此再向主管機關申請竣工檢查，亦獲竣工檢查為合格之判定，可見依前述檢查基準，系爭儲槽於建造階段，自始不存在中油公司所指摘之瑕疵。
㈤系爭儲槽於使用中階段，其檢查基準為勞委會所核定之替代
內部檢查，主要係以保冷層中甲烷濃度之高低，並非甲烷之有無，以判定是否合格，即不存在所謂「無洩漏方為合格」之基準。系爭儲槽施以定期檢查，曾獲得二年以上之合格判定，從未出現保冷層中甲烷濃度超過5%之情形，可見依前述檢查基準，就系爭儲槽於使用中階段而言，系爭儲槽亦自始不存在中油公司所指之瑕疵甚明。系爭儲槽通過「定期檢查」，並非伊依法令或系爭合約之義務，而係中油公司之公法上義務。系爭儲槽於通過熔接檢查、構造檢查及竣工檢查，並取得竣工檢查合格證後，中油公司已得使用系爭儲槽存取液化天然氣，顯已完工，是伊對中油公司僅有依系爭合約所約定之保固義務而已，尚不負有每年必須令系爭儲槽通過使用中階段定期檢查之義務。中油公司自不能執系爭儲槽之歷年定期檢查合格處分被撤銷，或定期檢查不合格，而謂系爭儲槽具有瑕疵。又系爭儲槽不銹鋼薄膜選用材料、設計、施工及系爭儲槽混凝土部分之設計及施工，皆符合系爭合約之約定。系爭儲槽於系爭協議補修後，亦不存在中油公司主張之瑕疵，自無庸負何損害賠償之責。且中油公司至遲於87年3月間起，即已發見所謂鋼膜洩漏等瑕疵，卻遲至89年1月29日即本案起訴時，始為主張瑕疵擔保責任，依民法第514條第1項規定，其請求權亦已罹於一年時效而消滅。
㈥本件縱認系爭儲槽具有中油公司所指瑕疵，核係於系爭合約
成立時即已存在（例如係依兩造合意之施工方式所造成瑕疵），並無不完全給付之情形。又權利人已對債務人主張瑕疵擔保責任情形下，即已不得再對債務人另行主張不完全給付責任。故中油公司今於本案既已對伊主張瑕疵擔保責任，亦無權再對伊另行主張不完全給付責任。
㈦系爭合約係於80年11月20日所簽訂，而於85年11月2日全部
完工，且於86年11月24日視為最終驗收；而政府採購法係於87年5月27日始正式施行，故系爭合約無政府採購法之適用。況中油公司未就其主張減價驗收舉證證明，自不足採。本件中油公司至遲自93年2月23日起，即已發現系爭儲槽有無法保壓之瑕疵，亦已逾民法第514條第1項一年時效。
㈧依系爭協議第2.02條第1、2項規定，伊支付中油公司新台幣
1 億元之目的，係在保証承諾履行系爭儲槽之開槽檢修工作，性質上應類如履約保証金，且如兩造往後可依和解解決關於系爭儲槽之爭執，並達成由伊支付中油公司和解金額時，前述新台幣1億元，並得抵充和解金額。從而，如認中油公司有權向伊為本件損害請求，則伊亦有權主張應扣除前述新台幣1億元。又系爭履約保證金於性質上，並非懲罰性違約金，此縱認中油公司有權向伊為損害等請求，伊亦有權主張應扣除系爭新台幣1億元，中油公司請求實無理由。
三、原審就中油公司提起之本訴部分，判決：㈠日商公司應給付中油公司1億0,071萬4,252元及自89年3月22日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡確認日商公司對於中油公司之8,951萬2,869元物價調整款債權，945萬元之代墊保險費返還請求權債權，與195萬7,249元、美金2萬2,784元之履約保證金延展費返還請求權債權，與均自86年11月25日起至清償日止，以年息5%計算之利息債權，均不存在。㈢確認日商公司對於中油公司之6億5,241萬6,457元及美金759萬4,570元之履約保證金返還請求權債權，及89年1月6日起至清償日止，以年息5%計算之利息債權，均不存在。而駁回中油公司其餘之訴。中油公司於就本訴部分，於本院上訴聲明：㈠原判決不利於中油公司部分廢棄。㈡廢棄部分，日商公司應再連帶給付中油公司17億4,178萬8,612元及美金750萬3,791元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至給付日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈢確認中油公司對日商公司關於4億2,890萬0,227元及美金377萬3,182元整之工程保留款債權不存在。
其答辯聲明則為：日商公司之上訴駁回。日商公司就本訴部分，於本院上訴聲明為：㈠原判決不利於日商公司部分均廢棄。㈡上開廢棄部份，中油公司在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。其答辯聲明為：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：㈠兩造於80年11月20日簽訂系爭合約（包括技術規則，見原審
卷一第10至235頁），由日商公司為中油公司設計施作各槽編號系爭儲槽，興建工程之決標金額為美金8,005萬5,438元及新台幣65億3,647萬5,000元。兩造約定系爭工程以新台幣及美金貨幣支付。系爭儲槽興建工程於81年6月8日開工，並於85年2月至7月間，陸續通過熔接檢查、構造檢查及竣工檢查，並取得南檢所合格證明書（見原審卷四第45至53頁）。
㈡系爭儲槽之完成工作期限：依照技術規範2.6條前段之規定
，第一座儲槽應於簽約日後57個月內完成，第二座儲槽應於簽約日後59個月內完成，第三座儲槽應於簽約日後60個月內完成。其他附屬物應於簽約日後60個月完成。因此，系爭T104儲槽應於85年8月20日完成。系爭T105儲槽應於85年10 月20日前完成。系爭T106儲槽應於85年11月20日前完成（見外放相關技術規範）㈢86年6月25日南檢所以86南檢3字第6525號函表示同意系爭儲
槽以該所81年2月25日(81)南檢3字第1953號函（見原審卷二第276頁）之替代檢查方案辦理（見原審卷三第133至134頁）。又86年5月27日完成系爭儲槽之BOG（氣體蒸發）性能測試（見原審卷十四第319至320頁），於86年8月26日完成系爭儲槽之幫浦測試（PUMP TEST，見原審卷十四第321至322頁）。
㈣86年10月17日勞委會以台86年勞檢2字第044108號函表示就
系爭儲槽以日本通產省指定適用之上開「天然氣地下儲槽方針」實施定期檢查乙節，同意備查（見原審卷二第124頁）。86年11月17日復以台86年勞檢2字第049478號函表示就系爭儲槽於其相關規定未發布前，依上開指針規定實施檢查制定乙節同意備查（見原審卷二第125、274頁）。嗣86年12月5日，代行檢查員實施系爭儲槽第一次年度檢查，判定檢查結果為系爭T104、T105、T106儲槽均合格，有效期限均一年（即自86年7月24日至87年7月23日止，見原審卷二第190頁）。
㈤87年7月22日，代行檢查員對系爭儲槽實施第二年度定期檢
查，檢查結果為系爭T-105儲槽合格，有效期限一年（自87年7月24日起至88年7月23日止），系爭T-104、106儲槽限制合格，有效期限半年（自87年7月24日起至88年1月2日止，見原審卷二第191頁）。
㈥88年1月23日，代行檢查員就系爭T-104及T-106儲槽，實施
第2年第2次定期檢查，其檢查結果為系爭T104、T106限制合格，有效期限半年（自88年1月24日起至同年7月23日止，見原審卷二第192頁）。
㈦88年7月23日，代行檢查員實施系系爭儲槽之第3年度定期檢
查，其檢查結果為系爭T-105儲槽合格，有效期限一年（自88年7月24日起至89年7月23日止，見原審卷二第191頁）；系爭T-104、T-106儲槽則不合格（見原審卷二第263-267頁）。
㈧88年12月22日中油公司發函予日商公司前依據系爭合約之約
定所指示出具履約保證信用狀以供擔保之日本大通銀行（見原審卷十五第120至122頁），要求實施上開信用狀權利，沒收日商公司履約保證金即美金759萬4570元及新台幣6億5241萬6457元。日本大通銀行台北分行於89年1月6日將上開履約保證金匯入中油公司帳戶，並於當天通知日商公司扣款事宜。
㈨89年2月3日日商公司提付仲裁，請求中油公司給付本件工程
保留款即新台幣5億2982萬0345元及美金379萬5966元暨自86年11月25日起至清償日止按年息5%計算之利息，與返還遭中油公司所沒收之履約保證金即新台幣6億5241萬6457元及美金759萬4,570元暨自89年1月6日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。就日商公司所提付之上開仲裁聲請，中華民國仲裁協會作成89年仲聲信字第18號仲裁判斷，判定中油公司應給付日商公司新台幣1億7251萬0592元正及美金125萬7727元等（即視同系爭T105儲槽已驗收完畢）。中油公司提起撤銷仲裁判斷訴訟，經原法院90年仲訴字第13號判決駁回中油公司之訴，中油公司就上開判決提起上訴，本院93年12月29日90年重上字第512號判決駁回之中油公司上訴。中油公司再上訴最高法院，最高法院於94年6月15日作成94年度台上字第994號判決，廢棄上開本院判決並發回審理，經本院以94年度重上更（一）字第63號判決撤銷原仲裁判斷，日商公司提出上訴，經最高法院96年度台上字第6號判決駁回上訴確定（下稱系爭撤銷仲裁事件）。
㈩89年12月24日及90年3月12日勞委會分別以台89勞檢2字第00
51955號函，及90勞檢2字第0010655號函說明依高壓氣體特定設備檢查基準，原應施以耐壓、氣密試驗確定無漏洩方為合格，然系爭儲槽因屬低溫儲槽，不宜實施開放檢查，故原同意系爭儲槽於其相關規定未發布前，得依「天然氣地下儲槽方針」規定替代檢查，因經定期檢查確定有洩漏判定不合格，已發生異狀，即應實施以內部檢查，經試驗確定無漏洩方為合格（見原審卷三第120至125頁）。
89年12月27日中油公司以(89)液工00000000號函表示日商公
司已構成政府採購法第101條第8.9.及11.款事由，將刊登政府採購公報。日商公司循行政訴訟聲請救濟，經台灣高等行政法院以90年度訴字第6810號、91年度訴字第108號裁定駁回其訴（見原審卷十第159至170、187至251頁）。
91年9月17日兩造簽訂系爭協議（含中譯本，見原審卷十一第286至302頁），日商公司同意對系爭儲槽進行開槽檢修。
92年8 月5日先就系爭T106儲槽首先實施開槽，嗣於92年10月10日、12月6日，就系爭T104及T105儲槽實施開槽。系爭T106儲槽於92年12月26日實施開槽後氨氣測試，系爭T104及T105 儲槽亦分別於93年4月9日及同年月23日實施開槽後氨氣測試。嗣後系爭T106儲槽於93年4月30日內部檢修完成，閉鎖儲槽，系爭T104及T105儲槽亦分別於93年4月30日及同年5月17日完成內部檢修，閉鎖儲槽。系爭T106儲槽於93年2月18日實施耐壓氣密試驗，系爭T104及T105儲槽分別於93年5月25日及同年6月23日實施耐壓氣密試驗。系爭T106儲槽於93年7月30日開始導入氣體天然瓦斯，系爭T104及T105儲槽亦分別於93年8月14日及同年9月17日開始導入氣體天然瓦斯。於95年6月1日及同年月22日系爭三座儲槽經主管機關檢查合格（見原審卷十三第227至247頁）。
上開事項為兩造所不爭，並經本院依職權調取系爭撤銷仲裁事件卷全卷閱明屬實，堪認為真正。
五、中油公司主張日商公司遲延給付系爭儲槽，如認未遲延給付，亦應負瑕疵擔保以及不完全給付之責等語，則為日商公司所否認，並以前詞置辯。是本件本訴部分所應審究者核為：㈠日商公司抗辯兩造成立系爭協議，中油公司即不得以訴訟請
求，是否有理由？㈡日商公司有無逾系爭契約所訂完成工作期限？中油公司請求
系爭合約5.2.5條之賠償是否有據？㈢日商公司有無遲延給付合乎債之本旨之承攬物？中油公司先
位請求日商公司賠償給付遲延之損害是否有理由？如有，其數額若干？如日商公司並未給付遲延，中油公司備位請求瑕疵擔保損害賠償以及不完全給付之損害賠償是否有理由？系爭儲槽是否有中油公司所稱「鋼膜洩漏」及「無法保壓」等瑕疵？如有，其數額若干？㈣中油公司主張日商公司於系爭儲槽檢修後仍未依債之本旨給
付，主張減價驗收有無理由？㈤日商公司以系爭協議第2.02條所支付中油公司新台幣1億元
為抵銷抗辯，是否可採？㈥中油公司請求確認日商公司對其無系爭工程保留款等債權是
否有據？
六、經查：㈠系爭協議尚不影響中油公司提起本件訴訟權利：
⒈查系爭協議前言第1條第1項記載「因為日本承攬聯盟（即
日商公司）所設計及建造之液化天然氣廠儲槽（即系爭儲槽）之混凝土體鋼膜存有某些洩漏，中油已於中華民國之台灣台北地方法院對日本承攬聯盟提起民事訴訟，請求解除工程契約及損害賠償該訴訟目前仍繫屬中…」；第1.01
A、B項則約定：「A、日本承攬聯盟謹此允諾並保證將謹慎地進行下列事項：1、將所有三座儲槽修好至工程合約所規定之條件，並符合相關主管機關依中華民國法令所頒佈之安全檢查標準，俾使儲槽得獲毫無限制之使用許可並得商業運轉；2、檢修所有三座儲槽，儲槽於本次檢修完成後之耐用年限，與工程合約所期冀耐用年限相同。B、檢修儲槽之檢修工作進度及完成應以下列內容作為目標：
1、T-106儲槽應能於2004年4月底前完成「作第一次進液之準備（自開工日或2002年11月1日前開始起算，為期18個月）2、T-104及T-105儲槽應分別於2004年6月及8月底前完成「第一次進液之準備（自開工日或2002年11月1日前起算，期間分別為21個月及22個月）；第1.02條約定「日本承攬聯盟應對檢修工作或與檢修工作有關事宜負責，並承擔所有之成本、支出或費用」；第2.01條則記載「在日本承攬聯盟依照本協議書第1條開始檢修工作，且本協議書所述之其他先決條件業經履行之前，雙方和解協商將不開始。和解協商，應係當作現行民事訴訟程序之一部分而進行（即訴訟上和解）」；第4條約定「雙方之法律主張不受影響，中油與日本承攬聯盟均同意既存訴訟之法律效力不因本前置協議書而受影響，並均同意中油及日本承攬聯盟將於一本協議書第1.05條規定之任一事由發生而導致終止檢修工作時，繼續進行其既存之訴訟」；第5條約定「無論本前置協議之內容為何，中油與日本承攬聯盟簽署本前置協議書，應不影響中油對日本聯盟之權利主張與抗辯。反之，應亦不影響構成對於日本承攬聯盟對中油之權利主張及抗辯。」等語，此為兩造所不爭，並有系爭協議附卷可參（見原審卷十一第286至302頁）。
⒉是自上開協議約定內容以觀，兩造係因本件訴訟而就系爭
儲槽檢修工程，其施工事項、完工時程與費用負擔等項所為之協議，並確認系爭協議對兩造本於系爭合約之權利義務關係，不因簽定系爭協議而有所影響。日商公司此部分抗辯洵不足採。
㈡系爭儲槽已於系爭合約所定之完成工作期限前完成，中油公司依系爭合約5.2.5條請求賠償為無理由：
⒈按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作
，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第492條定有明文。查系爭合約係約定採總包價法計算報酬，由日商公司興建系爭儲槽交予中油公司使用，中油公司依約給付報酬，核其性質為承攬，日商公司辯稱系爭合約係承攬及買賣混合契約，容有誤會，合先敘明。又按解釋契約，應於文義上及論理上詳為推求，以探求當事人立約時之真意，並通觀契約全文，斟酌訂立契約當時及過去之事實、交易上之習慣等其他一切證據資料，本於經驗法則及誠信原則，從該意思表示所根基之原因事實、主要目的、經濟價值、社會客觀認知及當事人所欲表示之法律效果，作全盤之觀察，以為判斷之基礎，不能徒拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失其真意（最高法院98年台上字第1925號判決要旨參照）。
⒉按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作
，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第492條定有明文。查系爭合約採總包價法計算報酬，由日商公司興建系爭儲槽交予中油公司使用，中油公司依約給付報酬，核屬承攬，日商公司辯稱係承攬及買賣混合契約，容有誤會，合先敘明。
⒊查依屬系爭合約之技術規範第2.6條第2項規定之完工日（
Completion Date）內容以觀，系爭儲槽之完成期限係指系爭儲槽已準備進入冷卻及後續行為如測試運轉或進料至儲槽而言（The above designated completion dateshall mean that the TANKS on the set date areready for cooling-down and subsequent activitiessuch as test run of LNG pumps and receiving LNGinto the tanks.），尚非以系爭儲槽須已得商業運轉或已取得中華民國主管機關核准之證照為完工之定義。是本件日商公司業已於85年8月19日、85年10月16日及85年11月2日建造完成系爭儲槽，並經中油公司分別於85年8月19日、85年10月19日及85年11月19日，就系爭儲槽之建造確認簽署完工證明書予日商公司，其上均明載中油公司及日商公司相互確認系爭儲槽狀態，符合系爭合約對於技術規範第2.6 條規定之完工日（見原審卷二第131至136頁），堪認系爭儲槽均已於合約所約定之時間內完工。至於系爭合約第1條第（）款、第2.1條、第2.7條第5條以及技術規範第2.6條後段、第14.2.2.1條固然規範日商公司應依約履行系爭合約所約定之義務，然此不影響系爭儲槽完工日期之認定應以上開技術規範第2.6條後段為據。縱日商公司尚有未依約履行之情形，亦無礙系爭儲槽已於期限內完工之事實。蓋工作之完成與工作有無瑕疵係屬二事，中油公司執付款期限之最後驗收日期（見後述）為完工日期，尚無足取。
⒋中油公司主張日商公司曾數次延展履約保證金，顯見儲槽
尚未完工交付云云，惟查依系爭合約第5.2.1.5、5.2.2.5及5.5條規定，系爭儲槽係須經中油公司最終驗收後，始付有給付系爭工程保留款之義務（見原審卷一第24至27頁），而系爭合約第5.5條關於履約保證金之約定係「銀行擔保信用狀（即本件履約保證金）應在最後驗收以前均為有效…承包商應通知此不可撤銷擔保信用狀之開狀銀行一直維持並展延該信用狀，直至最後驗收業已完成。」，可知因系爭儲槽於交付完工後，尚待中油公司為最後驗收，始有付款之義務，則銀行所出具之擔保信用狀履約保證金，於最後驗收前自屬有效，要不足以此認系爭儲槽尚未完工。中油公司另主張曾於86年5月23日以函文向日商公司表示系爭儲槽有遲延完工情形，日商公司並無異議，應認日商公司亦承認系爭儲槽有遲延給付之情形云云。惟日商公司之無異議不能推得其承認確有遲延給付之情事，且為其所否認，而中油公司並未能舉出積極證據證明，此項主張亦難憑採。
⒌查系爭合約第8.1.1條規定「承包商保證完成B部份－招標
書之技術規格所定義之每一座儲槽及其他附屬物，但業主應履行其於第8.1.2條所規定之義務。倘承包商非因可歸責業主之事由及本合約第16.0條定義之不可抗力事件，無法於每一完工日（completion date）完成每一儲槽及其他附屬物，承包商應依第5.2.5條規定，自完工日起就每一儲槽及其他附屬物之延遲完工，按日支付違約金」（見原審卷一第34頁）。可知上開自遲延日起按日計算之違約金，係以技術規範第2.6條第2項所訂之完工日為計算基準。系爭合約第5.2.5條則規定「如承包商非出於業主之過失或本合約第16.0條定義之不可抗力而無法遵守第8.1.1條就每一儲槽之專案時程保證時，承包商就每一儲槽每曆日之遲延，應以合約總價0.035%計算支付逾期賠償金。累計最高遲延賠償金應限於合約總價之10%。遲延賠償金應從合約總價中扣除。上述遲延賠償金不應免除承包商完成儲槽、履行其他義務及清償因承包商所生之其他賠償。」（見原審卷一第26頁反面至第27頁），可知上開第5.2.5條以每日遲延即按合約總價0.035%計算支付逾期賠償金，最高不得逾越10%之規定，係以承包商即日商公司違反第
8.1.1條規定為要件，即以技術規範第2.6條第2項所訂之完工日為計算標準。則中油公司主張依系爭合約第5.2.5條、第8.1.1條規定，日商公司應賠償逾期完工之遲延賠償金云云，因系爭儲槽已於系爭合約所定之完成工作期限前完成，業如前述，中油公司此部分之請求，為無理由。
㈢日商公司應負瑕疵擔保責任，惟中油公司業就損害賠償預定
性質之履約保證金行使權利，其請求日商公司再為給付，尚屬無據：
⒈本件日商公司已依約如期完工，業如前述。然依系爭合約
第11條(6)款規定「儲槽之最終驗收，係指於承攬人業已履行所有合約義務，並依合約B部招標文件技術規範規定，順利完成性能測試後，由業主核發最終驗收之通知而言」（見原審卷一第17頁），另依系爭合約第1條（20）款、第2.1條、第2.7條、第5條規定內容以觀，日商公司除負責系爭儲槽基本及詳細設計、材料購買／供應、製造、運輸、建造、檢查外、亦應令系爭儲槽符合商業運轉。參酌系爭合約為統包合約，業主之最終要求，係取得符合合約使用目的之承攬標的，日商公司所交付之工作物如不符合約使用目的，雖未遲延給付，然就瑕疵給付部分，自應負損害賠償責任。
⒉查系爭儲槽之檢查方式，原應施以耐壓、氣密試驗確定無
漏洩方為合格，然系爭儲槽因屬低溫儲槽，不宜實施開放檢查，故勞委會原同意系爭儲槽於其相關規定未發布前，得依「天然氣地下儲槽方針」規定替代檢查，然經定期檢查確定有洩漏判定不合格，已發生異狀，即應實施以內部檢查，經試驗確定無漏洩方為合格等情，有勞委會89年12月24日台89勞檢2字第0051955號函，及90年3月12日勞90勞檢2字第0010655號函（見原審卷三第120至125頁），是中油公司主張系爭儲槽有洩漏而無法為商業運轉等之瑕疵，尚非全不足採。
⒊日商公司固主張本件非以無洩漏始為依約履行，系爭儲槽
依技術規範第14.1.9.1(J)(5)規定通過氨氣檢測，另依技術建議書亦列入氮氣吹驅系統可知，而因鋼膜僅作為裡襯（lining）之用，雖可將儲槽內之液壓及氣壓透過保冷材料傳遞到混凝土結構體，惟本身不具一般壓力容器之耐壓功能，國內針對一般壓力容器之法規即無從適用，故兩造約定係以日本上開天然氣地下儲槽指針為工程之規範，鋼膜並應依氨氣測漏法檢測其氣密性，系爭儲槽並無中油公司所指之瑕疵云云。而系爭儲槽早已通過幫浦測試及氣體蒸發測試之最後驗收程序，並已得依系爭合約1.07條規定為商業運轉，本件乃中油公司故為不完成最後驗收之條件，系爭儲槽應至遲於86年11月24日視為已完成最後驗收云云。
⒋惟依技術規範第3.3條規定「承包商執行工作應嚴格遵守
第3.1條及第10.2.3.1條所條列之國內適用法規，以達到滿意的結果。」則日商公司即應盡力使系爭儲槽符合本國國內適用法規以利商業運轉，此為日商公司之協力義務，而系爭儲槽既經判定有不合格之情事，堪認中油公司主張日商公司所交付之系爭儲槽有瑕疵乙節尚屬非虛，即應由日商公司舉證證明其施作無瑕疵。然日商公司所舉兩造前於97年間製作之法華工程公司報告（見原審卷二第91至123頁），既為中油公司所否認，依中油公司提出之系爭儲槽興建之監工機關即中鼎工程股份有限公司所出具之89年10月6日函文亦載明「IBS(即中間夾層)無法保壓係其側牆無法氣密所致…其原因有可能是設計不良(周)致使施工產生瑕疵或是施工工法或程序之選擇不當致使其設計不夠周延，…均屬承包商之唯一且單一責任」（見原審卷二第312至313頁）。益見中油公司主張日商公司就系爭儲槽瑕疵具有可歸責事由，尚非無據。日商公司復未能舉證證明其確依兩造約定之方式施作，而確無瑕疵，其此部分之抗辯，尚難憑採。參酌系爭儲槽經開槽檢修後，各項瑕疵情形確已改善，有93年5月12日二期三座LNG儲槽開槽檢修改善結果報告附卷可參（見本院卷四第259至272頁），堪認中油公司系爭儲槽有瑕疵乙節屬實，日商公司應依民法第492條第、495條第1項規定負瑕疵擔保之責甚明。且日商公司未盡其應負盡力使系爭儲槽符合本國國內適用法規以利商業運轉之協力義務，迄至92年始開槽檢修，致系爭儲槽未能符合中油公司之給付利益，亦有不完全給付之情事，中油公司主張日商公司應依民法第227條第1項不完全給付負賠償責任，亦有理由。
⒌中油公司主張已經定相當期限催告日商公司修補瑕疵，業
據其提出日商公司不爭執其真正之88年4月29日函文一份為證（見原審卷八第190至191頁、中譯文見同卷第243頁），上述函文中記載「貴公司依據合約及法律有義務修補儲槽之瑕疵，並要求貴公司打開並重新檢查儲槽」、「貴公司必須於前述信函（1999年4月2日）起一個月內，進行儲槽之開啟與重新檢查」，可認中油公司已催告日商公司開槽檢修，以符合系爭合約之要求未果。自應認中油公司得行使其基於履約保證契約之權利。
⒍按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。
違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額，民法第250條定有明文。
⒎依系爭合約第5.5條約定，日商公司以銀行出具不可撤銷
擔保信用狀所提供之履約保證金，以確保其履行系爭合約義務，含所有合約義務，又依日商公司委託日本大通銀行開立之履約保證信用狀之約定「本信用狀之額度係為三座130,000千公升液態天然氣儲槽之基本及詳細之工程設計、材質及設備供應、交通運輸、構造及啟動及附屬設備之履約保證金」、「確保承包商於本合約債務之履行」、「台端有權於承包商未能履行任何於本契約之義務時提出如下述之書面要求以執行本信用狀」（見原審卷十五第120至122頁），可知上開履約保證金固係為確保日商公司履行系爭合約義務而設，如有未依約履行，中油公司即有權要求執行上開信用狀，請求發狀銀行給付上開履約保證金，然其性質究與兩造約定之「違約金」不同，核屬擔保日商公司履行及如不履行時確保其損害得受償，應視為損害賠償預定額之性質，尚非懲罰性違約金。
⒏中油公司已於88年12月22日依據系爭合約之約定與信用狀
之記載執行上開信用狀而於89年1月6日沒收日商公司履約保證金即美金759萬4,570元及新台幣6億5,241萬6,457元，核屬有據，亦無罹於時效之問題，惟上開履約保證金既係損害賠償預定額之性質，其金額已逾中油公司主張所受之損害6億1,145萬6,310元，中油公司自已無從對日商公司再為請求瑕疵擔保或不完全給付之損害賠償，其另追加主張依日商公司去函（見本院卷四第222至227頁），日商公司已願負擔中油公司因系爭儲槽所支付之人時費用，日商公司依無因之債務拘束應予賠償云云，亦屬無據。是中油公司此部分之主張為無理由。
㈣中油公司主張減價驗收亦屬無據：
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
，民事訴訟法第277條前段有明文規定。又按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（參見最高法院17年上字第917號判例要旨）。
⒉中油公司固主張系爭儲槽於檢修後仍有無法保壓30日等瑕
疵等瑕疵。而主張依民法第495條第1項、政府採購法第72條第2項減價驗收新台幣5億0,011萬4,500元云云。惟為日商公司所否認，觀諸中油公司所提出之混凝土減價計算（見原審卷十五第20頁）之證明，核係其自行製作者，已不足為其有利認定，另依94年1月3日中油公司檢討二期儲槽檢修後確認事宜會議記錄（見原審卷十四第272頁），結論亦認為系爭儲槽：「不妨礙安全及使用需求，亦無減少通常效用或契約預定效用，經專家學者與中油公司檢討，拆換確有困難，同意以減價收受」「減價金額則由主辦單位會同，並經雙方經談判解決」（見本院卷二第274頁），是系爭儲槽經檢修既已符合契約之效用，難認中油公司主張減價驗收或日商公司有不當得利為有理由，其復未能舉證證明有減價驗收之依憑，此部分主張即非有據而不能予以准許。
㈤因日商公司就本訴部分，並不負給付之責，則其以系爭協議
所支付之新台幣1億元所為之抵銷抗辯，本院尚無庸審究，附此敘明。
㈥中油公司應給付日商公司工程保留款，其請求確認此部分債權不存在，為無理由：
系爭合約第5.2.1.5條約定「所餘合約總價美金部分5%工程報酬保留款，將於承包商開立發票及統一發票、收訖由承包商董事會出具之保證函及依第5.9之保證保證金後支付」；系爭合約5.2.2.5條約定「所餘合約總價新台幣部分5%工程報酬保留款，扣除第4.1.2(d)條價值後，將於承包商開立發票及統一發票、收訖由承包商董事會出具之保證函及依第5.9條之保證保證金後支付」，是系爭儲槽業經中油公司於95年11月10日驗收，依約中油公司自負有給付系爭工保留款之義務。而日商公司業於97年5月23日以同日律師函(97)萬榮字第7068號將保固保證金、日商三菱公司函、董事會保證函予中油公司（見本院卷二第37至41頁），及於97年7月11日以律師函(97)萬榮字第7085號將保固保證金修正函及董事會議事錄交予中油公司（見本院卷二第141至182頁），並經中油公司同日收受，中油公司請求確認日商公司無系爭工程款債權自屬無據。
㈦中油公司請求確認日商公司無物價調整款及代墊保險費返還
請求權、代墊履約保證金延展費返還請求權並利息債權不存在，為有理由：
⒈日商公司固主張中油公司應依系爭合約4.3.1及4.3.2條約
定給付物價調整款新台幣8,951萬2,869元云云，雖據其提出中油公司液化處95年10月24日液工專字第0950003278號函」（見原審卷十八第22頁），主張中油公司亦承認有物調未付款8,525萬0,351元為憑，惟此係中油公司單位液化處之內部文件，尚不足據以認定日商公司確有如其所指之物價調整款可得請求，而此部分為消極確認之訴，則依據舉證責任分配原則，應由主張債權存在之日商公司對此負舉證之責任，其未能舉證以實其說，應認中油公司此部分主張為有理由。
⒉依系爭合約第6.1條約定「於履行本合約之工作期間，承
包商應以其費用向業主所認可之中國產物保險股份有限公司投保並維持下列保險及其他承包商合理及善意認為必要或並非第6.7條及第6.8條所載之保險」，而系爭儲槽係於95年間始經最後驗收，之前難謂日商公司已經依約履行完畢，故日商公司87年9月25日起至88年12月24日為止之系爭T106儲槽保險費新台幣945萬元，即與系爭合約約定相符，中油公司請求確認日商公司對其並無上開保險費返還請求權債權與利息債權存在，為有理由。
⒊依系爭合約第5.5條後段規定「擔保信用狀於最後驗收且
業主已收訖本合約第5.9條所載之保固保證金及承包商董事會授權之保證函前仍有效，並於該當時免除承包商該擔保信用狀之責任。承包商應通知上述不可撤銷擔保信用狀之發行銀行於完成最後驗收前應維持並延展該擔保信用狀。」（是依據上開約定可知，在完成最後驗收之前，日商公司均有維持並延展上開信用狀效力之義務。故在系爭儲槽並未達成最受驗收狀態之前，日商公司對於自88年1月1日起至同年12月31日為止之履約保證金延展費，即有依約支付之義務，從而日商公司對於中油公司自無上開保證金延展費返還請求權存在。故中油公司訴請確認日商公司對其並無保證金延展費返還請求權債權與利息債權存在，為有理由。
㈧中油公司請求確認日商公司對上開履約保證金返還請求權債權與利息債權不存在，為有理由：
查中油公司行使上開信用狀之權利而沒收上開履約保證金，經核與系爭合約第5.5條以及上開信用狀之規定，應屬相符，為有理由。而中油公司係基於履約保證契約為之，尚非無法律上原因，日商公司亦自承履約保證金乃日商大通銀行直接聽從其指示依信用狀規定直接付款給中油公司等語（見本院卷十一第27頁反面），倘認其主張中油公司有不當得利之情事屬實，惟自其迭予爭執其無過失乙節觀之，顯見其係認其無給付義務而猶為給付，則依民法第180條第3款規定，亦不得請求返還，並無酌減可言。是日商公司主張依系爭合約第5.2.1.5條、第5.2.2.5條約定，或不當得利法律關係請求請求返還，為無理由，應予駁回。日商公司辯稱其對於中油有上開履約保證金返還請求權，即非有據。因此，中油公司請求確認日商公司對其並無上開債權存在，為有理由，應予准許。
七、綜上所述，中油公司依系爭合約第8.1.1、5.2.5條請求日商公司給付逾期完工之損害、先位依給付遲延，備位依瑕疵擔保及不完全給付請求日商公司給付損害賠償，及請求給付減價驗收金額均屬無據，亦即其請求日商公司應連帶給付中油公司新台幣18億4,250萬2,864元及美金750萬3,791元，及自起訴狀繕本送達之翌日起算之法定遲延利息，為無理由，應予駁回。中油公司另請求確認日商公司對中油公司無上開工程保留款債權，亦屬無據。至於中油公司請求確認：⒈日商公司對中油公司物價調整款債權即新台幣8,951萬2,868元，自88年5月27日起算之法定遲延利息；⒉日商公司對中油公司履約保證金返還債權即新台幣6億5,241萬6,457元及美金759萬4,570元，及均自89年1月6日起算之法定遲延利息不存在，則屬有據，應予准許。原審就超過上開應予准許部分，為日商公司敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。日商公司上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄改判，如主文第2項所示。至於上開應予准許部分，原審分別為中油公司、日商公司敗訴之判決，理由雖有不同，惟結論並無二致，本院自應予以維持，中油公司及日商公司上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，中油公司追加之訴部分亦屬無據，應予駁回。
乙、反訴方面：
一、日商公司反訴起訴主張：系爭儲槽業經中油公司最終驗收，依系爭合約第5.2.1.5條及第5.5.2.5條規定，中油公司應給付系爭工款合約總價之5%金額之工程保留款予伊。就新台幣65億3,127萬6,997元之工程款部分，中油公司保留而未交付予伊之金額為4億0,766萬3,402元，其保留款比例為6.24%，已逾系爭合約約定之5%；就前述物價變動調整後之增加金額為新台幣5億0,097萬3,480元部份，中油公司尚且保留而未交付予伊之金額為8,525萬0351元，其保留款比例為17.2%，亦超過5%。就美金部分，尚且保留而未交付予伊之金額，係為美金377萬3,182元，其保留款比例5.03%，超過5%。是中油公司尚且保留而未交付予伊之金額，就新台幣部分係為4億9,291萬3,753元、美金377萬3,182元。又因系爭合約總價並不含營業稅（參系爭合約第4.1條約定），故前述金額應再各加計5%之營業稅稅金，計為新台幣5億1,755萬9,440元及美金396萬1,841元。另系爭儲槽亦並無中油公司所主張之瑕疵。中油公司無權於89年1月6日主張沒收履約保證金，亦屬不當得利，伊自得依系爭合約約定或不當得利法律關係請求返還，其餘主張援用伊於本訴時之主張與陳述以及證據，為此提起反訴，求為命中油公司給付：㈠新台幣5億1,755萬9,440元及美金396萬1,841元，並均自反訴起訴狀繕本送達之翌日（日商公司於96年2月9日提起反訴，書狀自行傳送中油公司，是送達翌日應為96年2月10日，見原審卷十五第138頁）起至清償日止按年利率5%計算之利息。㈡上訴人應給付被上訴人6億5,241萬6,457元及美金759萬4,570元整，並均自89年1月6日起至清償日止按年利率5%計算之利息。㈢並陳明願供擔保請准宣告假執行。
二、中油公司則以：本件日商公司須依約繳交保固保證金及董事會授權之保證函予伊後，伊始有義務支付其他任何到期之餘額，且日商公司就系爭工程保留款業經罹於時效。又伊係依約沒收上開履約保證金，亦無不當得利可言，日商公司請求返還履約保證金，亦屬無據，其餘主張援用伊於本訴時之主張與陳述以及證據等語，資為抗辯。
三、原審就日商公司提起之反訴部分，判決駁回其請求。日商公司就其反訴敗訴部分，提起上訴，並就利息部分為擴張，於本院反訴上訴聲明為：㈠原判決廢棄。㈡中油公司應給付日商公司新台幣5億1,755萬9,440元，及美金396萬1,841元，並其中新台幣8,951萬2,868元部分自88年5月27日起至清償日止，其餘新台幣4億2,804萬6,572元及美金396萬1,841元部分，自94年11月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢中油公司應給付日商三菱重工業股份有限公司暨日商清水營造工程股份有限公司新台幣6億5,241萬6,457元及美金759萬4,570元，並均自89年1月6日起至清償日止按年息5%計算之利息。中油公司反訴答辯聲明：日商公司之上訴駁回。
四、日商公司主張系爭儲槽業經最終驗收，依約中油公司應給付工程保留款，而系爭儲槽並無中油公司所主張之瑕疵，中油應返還其沒收之履約保證金等語，則為中油公司所否認，並以前詞置辯，則就本件反訴本院所應審究者核為：㈠日商公司向中油公司請求給付系爭工程保留款是否有理由？其請求權是否已罹於時效？利息起算日為何？㈡日商公司向中油公司請求給付系爭工程款物價調整款有無理由？㈢日商公司向中油公司請求返還系爭履約保證金是否有據？經查：
㈠日商公司請求給付系爭工程款物價調整款及返還系爭履約保證金為無理由，已於本訴部分論及，爰不贅述。
㈡系爭工程保留款部分：
⒈查依系爭合約第5.2.1.5條約定「所餘合約總價美金部
分5%工程報酬保留款，將於承包商開立發票及統一發票、收訖由承包商董事會出具之保證函及依第5.9之保證保證金後支付」，系爭儲槽係於95年11月10日為最後驗收，日商公司係於96年2月9日就系爭工程保留款提起反訴（原審卷十五第138頁）自無罹於時效可言。⒉依系爭合約第5.2.1.5條、第5.2.2.5條約定，中油公司
負有給付系爭工程保留款義務，且日商公司業於97年5月23日以同日律師函(97)萬榮字第7068號將保固保證金、日商三菱公司函、董事會保證函予中油公司（見本院卷二第37至41頁），及於97年7月11日以律師函(97)萬榮字第7085號將保固保證金修正函及董事會議事錄交予中油公司（見本院卷二第141至182頁），並經中油公司同日收受，已如前述，日商公司請求中油公司給付工程保留款，即有理由。查系爭工程中油公司保留未給付之工程款為新台幣4億0,766萬3,402元，美元377萬3,182元，保留比例均已逾系爭合約約定，為兩造不爭，是依系爭合約第4.1條約定加計營業稅後，計中油公司應給付日商公司工程保留款新台幣4億2,804萬6,572元（407,663,402*1.05，元以下四捨五入）及美元396萬1,841元（3,773,182*1.05）。至於日商公司主張加計物價調整款之工程保留款部分，因日商公司請求物價調整款部分為無理由，其主張中油公司給付此部分之工程保留款亦屬無據，應予駁回。
⒊又日商公司係於97年7月11日始交付保固保證金修正函
及董事會議事錄交予中油公司，依系爭合約第5.2.1.5條約定「所餘合約總價美金部分5%工程報酬保留款，將於承包商開立發票及統一發票、收訖由承包商董事會出具之保證函及依第5.9之保證保證金後支付」，本件法定遲延利息應自97年7月11日之翌日起算。是日商公司請求中油公司給付工程保留款新台幣4億2,804萬6,572元、美元396萬1,841元，及均自97年7月12日起算之法定遲延利息，洵屬有據，逾此部分之請求則為無理由。
五、綜上所述，日商公司依系爭合約第5.2.1.5條、第5.2.2.5條約定，請求中油公司給付系爭工程保留款新台幣4億2,804萬6,572元及美金396萬1,841元，及自97年7月12日即交付保固保證金修正函及董事會議事錄補充予中油公司之翌日起算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。其依系爭合約第4.3.1條、4.3.2條，請求中油公司給付物價調整款本息，另依系爭合約第5.2.1.5條、第5.2.2.5條約定及不當得利法律關係，請求返還履約保證金本息部分，則均屬無據，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為日商公司敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。日商公司上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄改判，如主文第3項所示。又日商公司及中油公司分別陳明願供擔保宣告准、免為假執行，就日商公司勝訴部分，核無不合，爰分別酌定相當擔保金准許之。至於上開不應准許部分，除利息擴張部分，原審為日商公司敗訴之判決，理由雖有不同，惟結論並無二致，本院自應予以維持，日商公司上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，其利息擴張不應准許部分，亦屬無據，應予駁回。
丙、至兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經斟酌後認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，附此敘明。
據上論結，本件中油公司之上訴（含追加之訴）為無理由，日商公司之上訴（含擴張部分）為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第1項前段、第463條、第390條、第392條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 12 月 27 日
民事第六庭
審判長法 官 蔡燉
法 官 劉坤典法 官 黃莉雲正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 12 月 27 日
書記官 魏汝萍附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。