臺灣高等法院民事判決 97年度家上字第137號上 訴 人 丙○○訴訟代理人 朱渭陽律師被 上訴 人 甲○○上列當事人間請求離婚事件，上訴人對於中華民國97年4月1日臺灣士林地方法院97年度婚字第3號第一審判決提起上訴，本院於97年7月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由被上訴人起訴主張：兩造於民國70年2月15日結婚，同住於臺
北縣○○鎮○○路239之2號3樓（下稱淡水鎮址），嗣因上訴人有嚴重潔癖及兩造個性不合，伊無法忍受其精神虐待，於民國83年12月7日偕同兩造所生之子乙○○遷移至臺北市○○區○○○路○○號2樓（下稱北投文化三路址）居住，兩造自此分居兩地，迄今逾十餘年。兩造分居後，上訴人未履行夫妻義務，未曾照顧伊生活，伊罹患巴金森症後，上訴人仍未至伊居住之北投文化三路址照顧，顯然惡意遺棄患有重病之伊及身心障礙之乙○○，堪認無夫妻情意存在，兩造婚姻已生破綻而無回復希望，有難以維持婚姻之重大事由存在。爰依民法第1052條第1項第5款 (原判決誤載為第3款)、第2項之規定 (原審卷第14-15、39頁) ，求為准被上訴人與上訴人離婚之判決。
上訴人則以：兩造婚後原居住於臺北市○○區○○○路○○巷○弄○號，嗣於73年5月間遷入新購之淡水鎮址房屋，被上訴人未經伊同意，於83年12月間攜子遷移至北投文化三路址居住迄今，伊仍居住於淡水鎮址，非佔用房舍，否認被上訴人所稱伊有潔癖。被上訴人罹病後，伊曾要求至北投文化三路址照顧，遭被上訴人拒絕且要求離婚。被上訴人在外居住甚久，兩造縱未同住，然仍定期見面，無離婚之必要，況其主張之離婚事由皆係可歸責於被上訴人，依法不得請求離婚等語，資為抗辯。
原審判准被上訴人與上訴人離婚，上訴人提起上訴，聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
被上訴人則聲明：上訴駁回。
兩造於70年2月15日結婚，生有一子乙○○（00年0月00日生，
現已成年）等情，有戶籍謄本在卷可憑（原審卷第19-20頁），是兩造婚姻關係現仍存續中。
按「夫妻之一方，有下列情形之一者，他方得向法院請求離婚
…五 夫妻一方已惡意遺棄他方在繼續狀態中」，民法第1052條第1項第5款固有明文；然「夫妻之一方以惡意遺棄他方者，不僅須有違背同居義務之客觀事實，並須有拒絕同居之主觀情事，始為相當」，已據最高法院49年度台上字第1251號著為判例。兩造原設籍淡水鎮址，於83年12月27日共同遷入北投文化三路址，有戶籍謄本在卷可參（原審卷第20頁），而上訴人雖設籍於該址，現仍居住於被上訴人所有之淡水鎮址房屋，為兩造所不爭執，並有土地、建物登記謄本可憑（原審卷第21-23頁）。惟依被上訴人自認：「……所以在83年分居，我和我兒子乙○○就搬○○○區○○○路○○號那裡去住」等語（原審卷第26頁），核與證人即兩造所生之子乙○○到場證稱：「當時是我父親把我帶出去住」、「……父親……帶我搬出去住……」、「約於民國83年底開始我就與我父親搬到外面去租屋住在一起」云云（原審卷第27、40頁、本院卷第30頁背面）相符，顯然兩造原共同居住於淡水鎮址房屋，係被上訴人自行自該址遷移至北投文化三路址居住，則上訴人辯稱係被上訴人自行攜子遷移至北投文化三路址居住迄今一節，堪認為實在。上訴人僅因被上訴人自行遷離原共同居住之淡水鎮址房屋而未與之同居，然無其他情形可認具有拒絕同居之主觀要件，參諸乙○○於原審證稱：「（你父親有無拒絕母親回家同住？）有，我父親不希望母親回來和他同住」云云（原審卷第28頁），反係被上訴人主觀上拒絕與上訴人同居，揆諸上開說明，非屬上訴人惡意遺棄他方。至被上訴人主張：「（是被上訴人自己帶著兒子搬出去外面生活，被上訴人為何主張上訴人惡意遺棄？）縱使是我自己帶著兒子搬出去，上訴人也應該來照顧我們，但上訴人沒有照顧我們，所以是惡意遺棄」云云（本院卷第47頁背面）。苟被上訴人所稱「照顧」係指生活費等金錢支付之物質方面，惟「夫妻之一方有支付家庭生活費用之義務時，如無正當事由不為支付，以致他方不能維持生活，自屬民法第一千零五十二條第五款所謂以惡意遺棄他方」，已據最高法院22年上字第9220號著有判例，而被上訴人係退休公務員〔按依戶籍謄本記載，被上訴人係臺北市立桃源國民中學退休教師（原審卷第18頁）〕，領有退休金，搬離淡水鎮址房屋時，即靠退休金生活，退休金足夠其與乙○○之日常開銷等語，有被上訴人筆錄可考（本院卷第47頁背面），另參諸最高法院41年台上字第921號判例要旨：「妻無不能同居之正當理由而拒絕同居者，不得向其夫請求別居時期之生活費用」，同理，被上訴人於分居期間，亦不得向上訴人請求分居時期之生活費用，是被上訴人不得以上訴人未給付生活費等而主張上訴人有惡意遺棄之情事。苟被上訴人所稱「照顧」指精神上之照顧（被上訴人罹患巴金森症）方面，惟被上訴人拒絕與上訴人同居，有如上述，被上訴人且自認：「我提起離婚訴訟後，被告（上訴人）的確有要回來，但當時我因為病情嚴重，所以婉轉的拒絕他……」等語，核與乙○○所稱：「〔原告（被上訴人）是否有拒絕被告（上訴人）返家照顧他（指被上訴人）？〕是」相符（原審卷第27、29頁），顯見非上訴人不照顧罹病之被上訴人，而係被上訴人拒絕上訴人之照顧，尤不得謂上訴人棄罹病之被上訴人於不顧，而有惡意遺棄之情事。被上訴人依民法第1052條第1項第5款之規定，請求裁判離婚，於法無據。
被上訴人另依民法第1052條第2項規定請求離婚云云，然該條
項規定：「有前項以外之重大事由，難以維持婚姻者，夫妻之一方得請求離婚。但其事由應由夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚」，依該條文意旨觀之，必構成離婚之重大事由，有可歸責於夫妻之一方，始得由無責任之他方請求離婚。即該條第2項但書規定難以維持婚姻之重大事由應由夫妻之一方負責者，僅他方得離婚，係為公允而設，故難以維持婚姻之重大事由，夫妻雙方均須負責時，應比較衡量雙方之有責程度，僅責任較輕之一方，得向責任較重大之他方請求離婚。兩造自83年
12 月7日被上訴人偕同乙○○搬離淡水鎮址房屋遷移至北投文化三路址後分居迄今，已如上述，被上訴人自淡水鎮址房屋遷移之原因，據乙○○證稱：「（當時兩造分居的原因為何？）因為我母親有嚴重潔癖，且經常離家幾天後才回家，家事都是我父親在處理，母親排斥我父親的親友，所以我父親才決定搬出去住」、「〔父母同住期間，被告（上訴人）是否有經常離家出走？〕是的，我母親在我小時候常常離家出走」、「（兩造相處情形及感情為何？）兩造感情不佳，而且為了管教我的問題，兩造常常發生爭執」、「（83年間你母親有無趕你父親出去住？）沒有直接說，但有辱罵父親」、「（你父親為何當時要帶你搬出去住？）因為母親常常會摔東西，還會歇斯底里的大吼大叫，父親受不了才帶我搬出去住，我經常被母親打」云云（原審卷第28、39-40頁）。然乙○○係00年0月00日出生，有戶籍謄本可參（原審卷第9頁），於與其父搬離淡水鎮址即兩造分居時之83年12月7日，年方6歲餘，所稱其母「有嚴重潔癖……母親排斥我父親的親友……有辱罵父親……母親常常會摔東西，還會歇斯底里的大吼大叫」云云之形容，其如何於
6 歲餘之稚齡，已有該等形容之認識且於十餘年後仍記憶猶新，均有可疑，是其該等陳述不無主觀臆測、描述且受其父影響而有偏頗情事，被上訴人復未舉證證明上訴人有嚴重潔癖達強迫症之強迫行為程度（按上訴人否認其有潔癖）、排斥被上訴人親友、辱罵被上訴人、常摔東西、歇斯底里吼叫等情事，自不能僅憑乙○○之證言，而認上訴人有上開行為。至乙○○所稱兩造感情不佳，常因管教子女問題發生爭執、用餐時，菜飯分三份、不讓自己添飯、夾菜、三人衣服分開洗、吃得很淡等（本院卷第30頁背面），僅屬一般家庭生活瑣碎之子女管教問題，用餐、洗衣之習慣等，尤以吃得很淡一節，上訴人之習慣反符合現代醫學提倡之低鹽飲食，飯菜分三份、衣服分開洗，亦符合衛生等原則，縱被上訴人因而認上訴人此等行為致兩造難以維持婚姻，亦不得謂上訴人有何可歸責性。另上訴人離家一節，上訴人辯稱係因遭被上訴人毆打而回娘家住幾天等語，並提出診斷證明書（上載「83年10月1日門診」，發生於兩造分居前）、照片等為證（原審卷第28、42-43頁），參諸被上訴人自認：「我沒有動手打被告（上訴人），但我只有一次氣不過才拿教鞭（同前所述，被上訴人未退休前係國民中學教師）打被告（上訴人）」等語（原審卷第40頁），上訴人上開辯解堪認為實在，上訴人因被毆打而離家回娘家小住幾天，其離家期間，家事等當由被上訴人或乙○○自行處理，上訴人之可歸責性仍低於被上訴人。以上，兩造原共同居住於淡水鎮址，嗣因用餐、洗衣等生活習慣、管教子女方式不同等因素，致雙方感情不佳，迭生衝突，被上訴人曾為此毆打上訴人，嗣於83年12月7日偕同乙○○搬離淡水鎮址房屋，遷移至北投文化三路址賃屋而居，迄今處於長期分居之狀態，兩造婚姻關係早已名存實亡，確有難以維持婚姻之重大事由存在。然觀兩造婚姻難以維持之重大事由，係因兩造長期分居，而兩造長期分居之原因又因被上訴人自行搬離兩造原共同居住之淡水鎮址，比較衡量兩造之有責程度，顯然難以維持婚姻之重大事由，被上訴人之責任較重，換言之，兩造難以維持婚姻之重大事由，應由被上訴人一方負較大責任，揆諸上開說明，僅他方即上訴人得請求裁判離婚，屬責任較重之被上訴人，不得請求裁判離婚。被上訴人依民法第1052條第2項之規定請求裁判離婚，於法無據。
綜上所述，被上訴人依民法第1052條第1項第5款、第2項之規
定請求裁判離婚，於法無據，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘此部分原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄，改判如主文第二項所示。
本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證
，經審酌後認與判決之結果不生若何影響，無庸再逐一予以論列，合併敘明。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 7 月 22 日
民事第十六庭
審判長法 官 沈方維
法 官 王淇梓法 官 湯美玉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 97 年 7 月 23 日
書記官 蕭進忠附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。