臺灣高等法院民事判決 97年度家上字第169號上 訴 人 乙○○訴訟代理人 甲○○被 上訴人 丁○○訴訟代理人 徐揆智律師
林幸慧律師被 上訴人 戊○○訴訟代理人 李佳翰律師
許坤立律師郭香吟律師上列當事人間請求確認親子關係存在事件，上訴人對於中華民國97年 5月12日臺灣臺北地方法院97年度親字第14號第一審判決提起上訴，本院於97年9月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：伊於民國（下同）00年 0月00日出生，戶籍謄本雖僅記載母為李於定，然李於定為陳水塗之前妻，二人於27年 5月28日離婚，李於定離婚前懷有身孕，離婚後並未再嫁，離婚後於28年農曆0月0日生伊（國曆為28年 4月26日），惟遲至28年 7月18日始報伊出生登記，致伊自出生日期推算受胎期間非在婚姻關係存續中，無法推定為婚生子女。陳水塗於77年間死亡，其繼承人為被上訴人二人，爰依民法第1067條第1項規定提起本訴等情，求為確認伊與陳水塗間有父女關係存在之判決。
二、被上訴人丁○○則以：上訴人是00年0月00日出生，戶籍上記載母親是李於定。李於定是陳水塗之前配偶，於27年（日據昭和13年）5月28日離婚，離婚時上訴人尚未出生，離婚後一年又二個月才出生，顯然並非陳水塗之骨肉，與陳水塗並無血緣關係，也因此被上訴人自始至終未見過上訴人，也從未聽家父陳水塗提起過還有這麼一個姐姐存在，至於陳水塗臥病住院、往生、守靈，前後數月也未見過此一女兒之出現，豈有數十年後冒出這個自稱女兒之乙○○。更何況陳水塗於27年（昭和13年）5月28日與李於定離婚，次年即昭和14年12月10日，即與陳黃玉鸞結婚，自不可能再與李於定來往，婚後於昭和19年收養被上訴人丁○○（陳邦夫）為子，自不可能再去撫育李於定離婚後一年又二個月所生之上訴人乙○○，因而上訴人所主張，純屬虛構，所訴顯無理由等語，資為抗辯。
三、被上訴人戊○○則以：伊父陳水塗與母李於定於10年（日據大正10年）9月14日結婚，嗣為納妾之事時生爭執，因父親推倒懷有身孕之母親，胎死腹中，並取出子宮，無法生孕，母親李於定遂於24年9月16日回娘家，並對父親陳水塗提起離婚之訴，其後兩人於27年5月28日（日據昭和13年5月28日）辦理協議離婚登記。上訴人於00年0月00日出生，斯時李於定已離開陳水塗3年餘，上訴人自不可能為陳水塗之女等語，資為抗辯。
四、原審對於上訴人之請求，為其敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴，其上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認上訴人與陳水塗有親子關係存在。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人答辯聲明為：上訴駁回，第二審訴訟費用由上訴人負擔。
五、本件經依民事訴訟法第463條、第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點為：
㈠兩造不爭執事項：
⒈被上訴人二人之被繼承人陳水塗，與李於定於10年9月14
日（日據大正10年9月14日）結婚，嗣於27年5月28日（日據昭和13年5月28日）與李於定辦理離婚登記，被上訴人丁○○為被繼承人陳水塗之養子，被上訴人戊○○為被繼承人陳水塗與李於定所生之次女，陳水塗於77年3月30日去世。
⒉被上訴人戊○○依戶籍謄本記載係00年0月00日出生，父
母欄係記載父陳水塗、母李於定；上訴人乙○○依戶籍謄本記載係00年0月00日出生，父欄空白，母欄則記載李於定，出生別為長女。
⒊被上訴人戊○○從未告訴上訴人謂渠與上訴人乙○○係同一父親。
⒋上訴人乙○○自幼與其母李於定同住在三重市，並由李於定撫養長大。
㈡兩造爭執事項：
上訴人依民法第1067條第1項規定向生父之繼承人即被上訴人二人提起認領之訴，有無事實足認已故陳水塗為非婚生子女（即上訴人）之生父？上訴人提起本件認領之訴，能否請求確認上訴人與已故陳水塗有親子關係存在？茲分述如下：
⒈上訴人依民法第1067條第1項之規定向生父之繼承人即被
上訴人二人提起認領之訴，有無事實足認已故陳水塗為非婚生子女（即上訴人）之生父？按民法第1067條第1項規定：有事實足認其為非婚生子女之生父者，非婚生子女或其生母或其他法定代理人，得向生父提起認領之訴。同條第2項規定：前項認領之訴，於生父死亡後，得向生父之繼承人為之。生父無繼承人者，得向社會福利主管機關為之。是依該法條規定提起認領之訴，須有事實足認其為非婚生子女之生父，始得為之。經查：上訴人所謂「有事實足認陳水塗為非婚生子女即上訴人之生父者」，據其訴訟代理人（上訴人之子）陳稱：「陳水塗都是生女兒，他為了要傳宗接代所以要納妾，因此才會跟我祖母李於定起爭執；上訴人乙○○小時候，陳水塗就常來找乙○○，我祖母李於定不同意陳水塗來找乙○○，這是我媽媽乙○○告訴我的」；「在地院審理時，曾有證人連黃足到庭作證說，她有聽說陳水塗有常來找李於定，至於有無付錢給李於定，證人不知道。我也曾聽說李於定在我媽媽乙○○生我時陳水塗曾來看過我，並且有照片5張可以證明（提出照片5張），照片上並沒有陳水塗，這照片是我哥哥及我阿姨結婚時所照，裡面有戊○○，照片上有做記號的就是戊○○，其中有張我媽媽（按即上訴人）結婚照站在我媽媽旁邊的就是我祖母李於定。」（見本卷第43頁背面）。然查，上開事實，均難認定陳水塗係上訴人之生父，而上訴人所提五幀照片，並無陳水塗其人，苟上訴人係陳水塗所生，則上訴人所提五幀相片中其結婚時家人合照之相片（見本院卷證物袋內及本院卷第43頁背面）既有上訴人之母，為何並無陳水塗？另據上訴人本人陳稱：「自從我懂事後到我母親過世前曾看過有一個男人到過我家找過我母親幾次，但確實是幾次我不記得了，我母親過世後，那個男人有來找過我，要我給他作女兒，當時我二、三十歲，是我們鄰居告訴我說那個男人是牛埔來的，那個人是我母親的前夫，但是這些鄰居都已經往生了，我媽與我爸相差幾歲，我不知道，我母親往生40幾年了。」；「我在地院說我看過我父親三次，那是指在我母親過世後看過的，他說要我給他作女兒的那個男人，他說他會算命，且高玉樹他也認識，當時我已經二十多歲，我鄰居叫我不要被人拐走了。」；（法官問：那位說要你給他作女兒的那個男人，在你母親過世前，有無來過你家？）「不記得。」；（法官問：那位說要你給他作女兒的那位男人有無拿過錢或物品給你媽媽或你用過嗎？）「我母親在世時曾說，她與丈夫感情非常好，我有看過我母親和我父親合照相片，是去遊玩時照的，目前照片已經找不到；我聽我母親說結婚後，我父親又去讀書，結婚十幾年後我父親變很有錢，我父親要娶小老婆，我母親不同意，二人有吵架，後來二人離婚，離婚後，我母親才住在我舅舅家，我小時候是住在我舅舅家，後來有空襲，才搬出來，搬出來後當時我家只有我和我媽媽二人同住。」；（法官問：你在小時候一直到結婚前，有無與戊○○來往？）「每年過年她都有回來拜我媽媽，我也知道我與她是同一母親所生，但她沒有說過我與他同一父親。」（見本院卷第
21 頁背面、22頁）；（法官問：你媽媽李於定在世時，有無告訴過你父親是何人？）「只說過陳水塗有來找過她，沒有說我父親是何人，但我媽媽李於定過世後，陳水塗曾三次來找我，要認我做他的女兒。」云云各情，均難認陳水塗係上訴人之生父，上訴人又未能提出其他確切事實及證據，以證明陳水塗係其生父，準此，上訴人以上開事實，依民法第1067條第1項規定，提起認領之訴，尚難認為有理由。
⒉上訴人提起本件認領之訴，能否請求確認上訴人與已故陳
水塗有親子關係存在？按非婚生子女經生父認領者，視為婚生子女。其經生父撫育者，視為認領。民法第1065條第1項定有明文。是非婚生子女，須被認領人與認領人間具有真實之血緣關係，因認領而發生婚生子女之效力（最高法法院86年台上字第1908號判例參照）。因此，非婚生子女除經生父認領或視同認領外，與其生父在法律上不生父子關係，不得提起確認父子關係存在之訴（最高法院43年台上字第1180號判例參照）。本件依戶籍謄本所載，上訴人之母欄記載為李於定，父欄則未記載（見原審卷第17、25、55頁），上訴人提起本件訴訟，其應受判決事項之聲明係「確認原告與陳水塗有親子關係存在」，則上訴人自應證明陳水塗有認領或視為認領之行為，否則其與陳水塗在法律上不生父女關係，依上開判例意旨，即不得提起確認親子關係存在之訴。而上訴人於原審法院97年2月 18日言詞辯論期日到庭自承：「陳水塗在我小時候有看過，看過約三次，他來看我也有說要認我當小孩，我不知道他有無出錢扶養我」（見原審卷第34頁）；證人連黃足於原審法院97年 4月28日言詞辯論期日到庭供證：「伊曾向上訴人之母李於定租屋十餘年，雖曾聽原告之母親說原告父親叫做陳水塗，但不曾見過原告父親，有見一男人來看原告，但不知是何人，亦不知原告父親有無給錢」等語（見原審卷第84頁）；另證人丙○○○（上訴人之表姊，民國00年00月00日生）於本審準備程序時供證：「大約是我6、7歲時陳水塗曾去過我姑姑李於定家，.... 那時他們二人已離婚，我看過陳水塗二次，陳水塗有拿錢給李於定，是我姑姑李於定跟我講的，拿幾次我不知道」云云（見本院卷第44頁），均不能證明陳水塗已認領或撫育上訴人，而上訴人對陳水塗業已認領或撫育之事實，又未能舉證證明，依最高法院上開判例意旨，上訴人自不得請求確認其與陳水塗間親子關係存在，況上訴人係依民法第1067條規定提起認領之訴，因認領子女之訴係起訴請求法院命為承認非婚生子女為其親生子女之意思表示而言，旨在強制為認領之意思表示，故其應受判決事項之聲明，應命被告為認領之意思表示，而上訴人於原審起訴及本審之上訴聲明，均係確認其與陳水塗有親子關係存在，於法自有未合，經本院受命法官及審判長分別於準備程序及言詞辯論期日闡明，上訴人就其應受判決事項之聲明仍未更正（見本院卷第44頁背面、59頁背面），則其依民法第1067條規定提起本件認領之訴，求為確認其與陳水塗間親子關係存在，自有未合，其請求為無理由。
六、綜上所述，上訴人主張之事實，尚不足採，其請求確認與陳水塗間有親子關係存在，難認有理由，原審因而為其敗訴之判決，並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後核與判決結果不生影響，爰不再一一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 10 月 14 日
民事第三庭
審判長法 官 林敬修
法 官 張靜女法 官 王淇梓正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 97 年 10 月 14 日
書記官 林麗觀附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。