臺灣高等法院民事判決 97年度家上字第220號上 訴 人 寅○○
壬○○
樓丑○○
4樓辛○○子○○上列五人共同訴訟代理人 吳嘉榮律師被上訴人 庚○○ 住台北市○○○路○段○○○巷○弄○號2樓
己○○ 住台北市○○○路○段○○○巷○○弄○○號5
樓卯○ 住台北市○○路○○巷○○弄○號丙○○○(即謝天生之承受訴訟人)
住台北市○○街○○○巷○○號戊○○(即謝天生之承受訴訟人)
住同上丁○○(即謝天生之承受訴訟人)
住同上乙○○(即謝天生之承受訴訟人)
住同上甲○○(即謝天生之承受訴訟人)
住台北市○○路○段○○○巷○號2樓前列八人共同訴訟代理人 賴玉梅律師
周福珊律師王嘉斌律師
住台北縣樹林市○○路○段○○○號3樓上列當事人間返還遺產事件，上訴人對於中華民國97年1月23 日臺灣台北地方法院96年度家訴字第116號第一審判決提起上訴，經本院於97年11月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人寅○○、壬○○、丑○○、辛○○、子○○以下合稱上訴人）起訴主張：兩造之先祖藍管（ 於民國5年即日據時期大正5年4月23日死亡）生前曾以所有權應有部分6分之2比例，與訴外人藍祿、藍樹、藍月卿及藍慶堂等人，共有坐落台北市○○區○里○段○○○段○○○號土地（下稱系爭土地），嗣系爭土地因台北市內湖區第五期市地重劃結果，未達最小分配面積，主管機關台北市政府乃以民國（下同）93年10月12日府地重字第09322881502 號函准發給現金新台幣（下同）11,982,333元予藍管以為補償。藍管有一子藍林，藍林有一子藍乞，因藍乞未育有任何子女，遂陸續收養被上訴人庚○○、己○○、謝天生（ 於97年1月19日死亡，由被上訴人丙○○○、戊○○、丁○○、乙○○、甲○○承受訴訟）（下合稱庚○○等七人）等人之先母藍氏近、上訴人之先祖母藍氏樣，及被上訴人卯○為養女。而藍氏樣於日據時期大正9年（即民國9年）為藍乞所收養，於昭和7年（ 即民國21年）招婿辜賀後，次年即育有獨子藍春來，嗣辜賀於昭和12年（即民國26年）3月30日亡故， 藍氏樣即因改嫁而與藍乞間終止收養關係，並於藍乞之戶籍登載「日據時期昭和13年（即民國27年）4月20日養子緣組除戶」。 惟上訴人之先父藍春來當時年僅五歲，並未隨同藍氏樣離去養家，亦未回復本家吳姓，仍由藍乞繼續扶養， 直至43年1月11日藍乞死亡，藍春來乃承繼藍乞戶長之地位，並育有上訴人等五人均從藍姓，並祭祀藍管等先祖，足見藍春來與藍乞間，因自幼撫養而成立收養關係。故藍春來、上訴人與藍氏近、被上訴人庚○○等七人及被上訴人卯○，均與藍乞間發生擬制血親之關係，而得繼承藍管之遺產。惟被上訴人庚○○等七人、卯○，竟否認上訴人之繼承人地位，並以渠等為藍管僅存之繼承人自居，領取系爭土地之補償金11,982,333元，未依應繼分比例分配予上訴人，實則上訴人得以應繼分3分之1比例輾轉繼承系爭土地之補償金3,994,111元等情。 爰依民法第1146條及第184條、第185條求為命：㈠被上訴人庚○○等七人、卯○應連帶給付上訴人等五人3,994, 111元及自起訴狀繕本送達之翌日起按年息5%計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服）並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人庚○○等七人、藍氏寶應連帶給付上訴人等五人3,994,111 元及自起訴狀繕本送達之翌日起按年息5%計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：藍乞於9年1月17日收養藍氏樣，藍氏樣嗣於00年0月0日生藍春來， 惟藍乞與藍氏樣於27年4月20日終止收養，則藍春來與藍乞間因收養所生之身分關係亦因此而消滅，至於稱姓或祭祀祖先或設籍何處，與親屬關係無必然關聯。況自幼撫養而生收養關係者，除須有自幼撫養之事實外，尚且須收養人有以之為子女之意思，始可成立，藍氏樣原為藍乞之養女，藍春來原為藍乞之孫，藍乞不可能再以藍氏樣之子女為養子之意思，否則豈非違背倫常。縱認藍春來與藍乞間仍有親屬關係存在，亦係存在養祖父母與養孫之關係，而藍乞死亡時，遺有一親等直系血親卑親屬藍氏近及卯○，藍春來為親等較遠之二親等直系血親卑親屬，亦無繼承權等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。
三、上訴人主張系爭土地原為藍管與訴外人藍祿、藍樹、藍月卿及藍慶堂所共有，因台北市內湖區第五期市地重劃結果，由台北市政府以93年10月12日府地重字第 09322881502號函准發給現金11,982,333元予藍管以為補償。 藍管之孫藍乞於9年1月17日收養藍氏樣， 藍氏樣與辜賀於00年0月0日生子藍春來，嗣藍乞與藍氏樣於27年4月20日終止收養， 藍春來時年五歲，未隨同藍氏樣離去養家，仍由藍乞繼續扶養之事實，業據提出台北市政府函、戶籍謄本等件為證，且為被上訴人所不爭執，堪信為真正。上訴人又主張藍春來與藍乞間，因自幼撫養而成立收養關係，故藍春來、上訴人與藍氏近、被上訴人庚○○等七人及被上訴人卯○，均與藍乞間發生擬制血親之關係，而得繼承藍管之遺產。惟被上訴人竟否認上訴人之繼承人地位，並以渠等為藍管僅存之繼承人自居，領取系爭土地之補償金11,982,333元，未依應繼分比例分配予上訴人，實則上訴人得以應繼分3分之1比例輾轉繼承系爭土地之補償金3,994,111元，依民法第1146條及第184條、第185條求為命：被上訴人庚○○等七人、 卯○應連帶給付上訴人等五人3,994, 111元本息等語，則為被上訴人所否認，並以上開情詞置辯。是以本件兩造爭執要點即在於：上訴人之先祖母「藍氏樣」與「藍乞」間終止收養關係之後，上訴人之先父「藍春來」與藍乞間身分法律關係如何？茲析述如下。
四、上訴人之先祖母「藍氏樣」與「藍乞」間終止收養關係之後，上訴人之先父「藍春來」與藍乞間身分法律關係如何？㈠按養子女在收養關係存續中所生之直系血親卑親屬，其與養
方親屬間之身分關係，是否亦隨終止收養而歸消滅？學者間之見解不一。然依吾國習慣，且鑒於收養關係個人主義化之趨勢，認採取消滅說為宜，有戴炎輝、戴東雄合著中國親屬法第379、380頁及最高法院33年上字第5318號判例可參。
㈡經查，上訴人之先祖母「藍氏樣」與「藍乞」間終止收養關
係時，上訴人之先父藍春來年僅五歲，未隨同藍氏樣離去養家，仍由藍乞繼續扶養，此固為兩造所不爭執，惟藍乞與藍氏樣既於27年4月20日已終止收養關係， 則藍春來與藍乞間因收養所生之身分關係（二親等直系血親卑親屬）即因終止收養而消滅，藍春來不因稱姓或祭祀祖先或設籍即得與已終止收養關係之藍乞又發生親屬關係。
㈢次查，上訴人主張藍乞與藍春來間因藍乞自幼撫養藍春來而
收養關係者，除須有自幼撫養之事實外，尚且須收養人有以之為子女之意思，始可成立，藍乞既曾收養藍氏樣為養女，無論如何不可能再有以藍氏樣之子女為養子之意思，否則豈非違背倫常，違背善良風俗，因此，藍乞與藍春來間亦不發生一親等間直系血親卑親屬關係。上訴人雖舉證人癸○○為證，惟證人癸○○證稱藍春來自幼即與藍乞共同生活，於藍乞出殯時依當時臺灣的習俗捧「米斗」，就是神主牌位，藍春來過世之前，藍家祖先是藍春來祭祀，藍春來過世之後，藍家祖先是上訴人他們祭祀等語，固可認藍春來自幼由藍乞撫養，共同生活並祭祀藍家祖先之事實，然證人癸○○亦證稱其不知卯○與藍春來是何關係等語，故單憑證人癸○○之證言，無從認藍乞有收養藍春來為養子之意思，則縱認藍春來與藍乞間仍有親屬關係存在，亦係存在養祖父母與養孫之關係，而藍乞死亡時，遺有一親等直系血親卑親屬藍氏近及卯○，藍春來為親等較遠之二親等直系血親卑親屬，亦無繼承權。從而，上訴人就藍乞之遺產自無繼承權，被上訴人所為之抗辯，應屬可採。
㈣上訴意旨雖主張：上訴人之先父「藍春來」與「藍乞」及其
親屬間原存在之擬制血親關係，既均因上訴人之先祖母「藍氏樣」與「藍乞」間終止收養關係而消滅，而未有任何輩分之關係存在，則「藍乞」自得於終止其與「藍氏樣」間之收養關係後，而與「藍春來」間因自幼撫養之事實，而重新成立收養關係，自不發生輩分相當與否之情事。且藍春來經藍乞撫養成年，仍未離去養家，侍奉藍乞於病榻，直至藍乞及其配偶藍王妹陸續亡故，藍春來仍承繼「藍乞」之戶長地位，均以二大房之子嗣身分，安葬藍乞及藍王妹等二人於台北縣觀音共同墓園，且生育之子女即上訴人等五人亦均從「藍」姓，持續祭祀「藍」姓先祖迄今，有卷附台灣光復後藍春來之戶籍登記簿謄本在卷可稽，凡此事實足以證明藍乞生前確有收養藍春來為養子之意思。再查被上訴人卯○曾於79年3月19日檢具印鑑證明出具繼承權拋棄書予上訴人寅○○及壬○○，明確表示不為繼承已故訴外人藍管之遺產，益見上訴人卯○從未爭執藍乞收養藍春來之事實云云。惟按我國傳統以來原則，同族間收養子女之輩份要相當（亦即昭穆相當），係基於我國固有倫常觀念，否則應認有違公序良俗，其收養關係無效，如以孫子為養子而收養，輩分淆亂，有礙公序良俗，應屬無效。（內政部61年8月24日台內地字第四八九九六號函參照）。若無子輩之人可收養時，雖得取孫輩之人，惟此時不以之為養子，而是以養孫收養之（參見台灣民事調查報告第157、158頁）。經查藍氏樣原為藍乞之養女，藍春來原為藍乞之孫，藍乞與藍春來間昭穆顯不相當，如以藍春來為養子，即屬違背倫常，有違善良風俗，其收養關係無效，故縱然藍乞有收養孫輩之藍春來之意思，此時亦不以之為養子，而是以養孫收養之。再參以原證四戶籍謄本上記載戶主藍乞時，藍春來之稱謂為「孫」，原證六戶籍謄本上記載戶長為藍春來時，藍王妹之稱謂為「祖母」、卯○之稱謂為「叔母」，益加可證上訴人所述與事實不符。又上證二之繼承拋棄書，被上訴人辯稱係上訴人寅○○、壬○○二人隱瞞其祖母藍氏樣業與藍乞終止收養關係之事實，向被上訴人卯○要求放棄藍乞所遺留祖厝之權利，卯○於不知藍乞業與藍春來之母親藍氏樣終止收養關係之情形下，因而誤認為藍氏樣仍與藍乞存在父女關係，藍春來為藍氏樣之子、上訴人等為藍氏樣之孫，故簽立該拋棄書予上訴人，將藍乞所留祖厝之權利拋棄予寅○○、壬○○，然今既查明藍氏樣業與藍乞終止收養關係，上訴人等人自不因該無效之拋棄書而取得繼承權等語。經查祭祀公業藍元成派下員亦因上訴人隱瞞其祖母謝氏樣業與藍乞終止收養關係之事實，而誤認為藍氏樣為藍乞派下員之一，藍春來繼承藍氏樣之派下權，上訴人繼承藍春來之派下權，而於派下子孫系統表中列上訴人為派下員，有祭祀公業藍元成派下子孫系統表（見本院卷第49頁）在卷可稽，亦足證本件被上訴人及祭祀公業派下員等相關親族一直以來均係誤認藍氏樣為藍乞之女而藍春來為藍乞之孫，益證被上訴人所辯，應可採信。上訴人主張藍春來為藍乞之養子云云，顯與事實不符，上訴人執此上訴，仍非可採。
五、綜上所述，上訴人主張藍春來與藍乞間，因自幼撫養而成立收養關係。故藍春來與藍乞間發生擬制血親之關係，而得繼承藍管之遺產，與事實不符，並非可採。且縱認藍春來與藍乞間仍有親屬關係存在，亦係存在養祖父母與養孫之關係，而藍乞死亡時，遺有一親等直系血親卑親屬藍氏近及卯○，藍春來為親等較遠之二親等直系血親卑親屬，亦無繼承權。從而，上訴人依民法第1146條及第184條、第185條求為命被上訴人庚○○等七人、卯○應連帶給付上訴人等五人3,994,111元及自起訴狀繕本送達之翌日起按年息5%計算之利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 97 年 12 月 9 日
民事第十庭
審判長法 官 黃豐澤
法 官 吳謀焰法 官 蕭艿菁正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 97 年 12 月 9 日
書記官 王秀雲附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。