臺灣高等法院民事判決 97年度家上字第42號上 訴 人 甲○○訴訟代理人 彭火炎律師
張玉琳律師上 訴 人 乙○○訴訟代理人 曾肇昌律師上列當事人間離婚等事件，兩造對於中華民國96年12月10日臺灣新竹地方法院95年度婚字第 373號第一審判決各自提起上訴，上訴人甲○○並為擴張聲明，經本院於97年12月 2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回甲○○後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
乙○○應再給付甲○○新臺幣貳佰捌拾肆萬伍仟柒佰玖拾陸元及自民國九十七年四月十一日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
甲○○之其餘上訴、擴張之聲明及其假執行之聲請均駁回。
乙○○之上訴駁回。
第一、二審訴訟費用關於甲○○上訴部分，由乙○○負擔十分之八，餘由甲○○負擔；關於乙○○上訴部分，由乙○○負擔；關於擴張聲明部分，由甲○○負擔。
本判決第二項所命給付之金額，於甲○○以新臺幣玖拾伍萬元或同額之聯邦商業銀行無記名可轉讓定期存單供擔保後，得假執行；但乙○○如以新臺幣貳佰捌拾肆萬伍仟柒佰玖拾陸元預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、本件上訴人即被上訴人甲○○（下稱甲○○）聲明求為判決：㈠原判決關於不利甲○○部分廢棄。㈡擴張為請求被上訴人乙○○應再給付甲○○新臺幣（下同）436萬5,472.5元及自民國（下同）97年 4月11日起，至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢願供現金或同額之聯邦商業銀行無記名可轉讓定期存單為擔保，請准宣告假執行。㈣乙○○之上訴駁回。被上訴人即上訴人乙○○（下稱乙○○）聲明求為判決：㈠甲○○之上訴及擴張之聲明均駁回。㈡如受不利判決，願預供擔保，請准宣告免為假執行。㈢原判決關於不利乙○○部分廢棄。㈣上開廢棄部分，甲○○在第一審之訴及假執行之聲請均駁回（見本院卷㈡33頁、93頁）。
二、甲○○起訴主張：兩造於54年12月10日結婚，乙○○為招贅婚，婚後除收養蕭瑞惠為養女外，並育有 3名子女，其中長子蕭雲龍於84年 7月間因車禍身亡，其餘子女皆已成年。兩造婚後尚屬和睦，但乙○○自79年間突然搬至桃園汽車客運股份有限公司（下稱桃園客運公司）宿舍居住，直至90年間退休後，始搬回桃園縣龍潭鄉住處，其後仍經常於半夜或凌晨始回家，甚至不回家，已十餘年未曾與伊行房。又乙○○時常以言語辱罵及恫嚇伊，甚至曾先後於89年間、91年 7月間、92年12月29日及95年 7月29日動手毆打伊，並屢次藉故將伊趕出住處及逼迫伊簽字離婚，經伊訴諸司法後，乙○○心生不滿，竟將伊祖先牌位香爐倒插香，更換桃園縣○○鄉○○路住家門鎖，致伊不得其門而入，經臺灣桃園地方法院核發95年度家護字第 626號通常保護令，命乙○○遷出桃園縣○○鄉○○路住處後，乙○○甚至將該處水路設備切斷，亦不讓附近水電業者復原用水設備，且因兩造所生之女蕭明惠出庭作證，乙○○竟揚言報復，要讓蕭明惠沒工作做，又因住處遭竊，竟誣指伊與蕭明惠竊盜。乙○○非但未關愛尊重伊，並動輒奚落羞辱及毆打伊，致伊身心飽受重大痛苦，且兩造間婚姻亦顯有破綻，已難以維持，爰依民法第1052條第1項第3款及第 2項之規定，請求判准兩造離婚。又伊因判決離婚受有精神上之痛苦，而上開離婚事由係可歸責於乙○○，伊並無過失，爰依民法第1056條第 2項之規定，請求乙○○賠償非財產上損害之慰撫金 100萬元。又兩造間未以契約訂立夫妻財產制，應以法定財產制為其夫妻財產制，該法定財產制因判決離婚而消滅，爰依民法第1030條之1第1項之規定，請求分配兩造剩餘財產差額944萬6,145元之半數，即乙○○應給付伊 472萬3,072.5元（其計算式為：9,446,145元÷2= 4,723,072.5元）等情，爰求為命：㈠准伊與乙○○離婚。㈡乙○○應給付甲○○ 572萬3,072.5元及其中135萬7,600元自95年10月12日起、其餘436萬5,472.5元自97年4月11日起，均至清償日止，按年息5%計算利息之判決（甲○○在原審起訴，原係聲明求為判決：㈠准伊與乙○○離婚；㈡乙○○應給付甲○○535萬5,086.5元及自起訴狀繕本送達之翌日即95年10月12日起，至清償日止，按年息5%計算之利息。原審判准兩造離婚，及命乙○○給付135萬7,600元及自95年10月12日起，至清償日止，按年息5%計算之利息；而駁回甲○○其餘之訴。兩造各就其敗訴部分聲明不服，提起上訴。嗣甲○○就上開金錢給付部分，在本院擴張聲明為如上述─見本院卷129、130、133頁，經核與民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第3款之規定，並無不合，在程序上應予准許。至原判決所載甲○○之聲明第㈢、㈣項部分，因原審不准許追加而未經原審判決，自不在本院審理範圍，附此敘明）。
乙○○則以：伊自79年間起，任職於桃園客運公司擔任駕駛，主要跑車路線為竹東至台北班車，基於工作需要，每 2天有 1天在公司宿舍過夜；又自80年間起至90年間伊退休為止，伊曾駕駛桃園客運公司之遊覽車，由甲○○負責攬客，夫唱婦隨，二人互動情形良好，當時感情並無不睦，然因甲○○猜疑心重，經常懷疑伊在外捻花惹草，兩造因而屢屢爭吵；又甲○○有諸多病痛，又嫌伊不乾淨，常將房門鎖住，不願與伊行房，而伊在工作之餘，往返關西務農，與甲○○相處時間有限，故兩造十餘年間未行房之原因，自不可歸責於伊；伊未於92年間毆打甲○○，而甲○○所指遭伊毆打之95年7月29日上午6時20分許，伊正在凱琦工業股份有限公司（下稱凱琦公司）上班，不可能在民族路住處傷害甲○○；又因小偷光顧民族路住處，伊因而更換門鎖，並在門上噴警告標誌，並非恫嚇甲○○不得進入；又甲○○長期懷疑伊有外遇，經常吵鬧，無事生非，伊深覺苦不堪言，若因此造成夫妻失和，伊當屬無可歸責，且甲○○亦非全無過失；又兩造之婚後財產扣除婚後負債後，甲○○之財產明顯多於伊之財產，甲○○自無權再向伊請求分配剩餘財產之差額等語，資為抗辯。
三、經查甲○○主張兩造於54年12月10日結婚，婚後除收養蕭瑞惠為養女外，並育有3名子女，其中長子蕭雲龍已於84年7月間死亡，其餘子女皆已成年，兩造婚後並未以契約訂立夫妻財產制，婚姻關係現仍存續中之事實，業據其提出戶籍謄本為證（見原審卷㈠11頁），且為乙○○所不爭執，自堪信為真實。
四、按民法第1052條第1項第3款所謂不堪同居之虐待，係指與以身體上或精神上不可忍受之痛苦，致不堪繼續同居者而言（最高法院23年上字第 678號判例參照）；是否構成不堪同居之虐待，應就具體事件，衡量夫妻之一方受他方虐待所受侵害之嚴重性，斟酌當事人之教育程度、社會地位及其他情事，是否已危及婚姻關係之維繫以為斷（最高法院86年度台上字第2911號判決參照）；又夫妻間偶爾失和毆打他方，致令受有微傷，如按其情形尚難認為不堪同居之虐待者，不得認他方之請求離婚為有正當理由（最高法院20年上字第2341號判例參照）。本件甲○○主張乙○○曾先後於89年間、91年7月間、92年12月29日及95年7月29日毆打伊，並多次以言語辱罵及恫嚇伊，又將伊祖先牌位香爐倒插香，及更換住家門鎖、切斷住處水路設備等情，為乙○○所否認（見原審卷㈡61頁及本院卷106頁）。 雖甲○○就其主張遭乙○○毆打之事實，已提出陳隆開外科診所92年12月30日診斷證明書、及國軍桃園總醫院附設民眾診療服務處95年 7月31日診斷證明書為證（見原審卷㈠12、14頁）；並經證人即兩造之女蕭明惠在原審到場證述：「…今年7、8月間…我看到（甲○○）受傷，左眼下有瘀青，我問媽媽為何受傷，媽媽說爸爸早上下班，爸爸要跟媽媽談事情，媽媽害怕要往外面跑，爸爸就要媽媽不要跑，媽媽就在院子裡面，也不敢出門，爸爸拉媽媽進門，媽媽就撞到黑青…」（見原審卷㈠99、100頁） ；而證人陳玉雲亦在原審到場證述：「今年原告（指甲○○）來我家，我看到原告耳朵受傷，有次被告（指乙○○）到我家與我先生談，當時原告臉部受傷黑青到我家，我就勸被告不要出手那麼重，被告當時沒有什麼理我。原告也有幾次不知道何原因跑到我家躲好幾天，原告說怕被被告打」（見原審卷㈠100頁）；且乙○○曾於95年7月29日對甲○○實施家庭暴力，經臺灣桃園地方法院以95年度家護字第 626號核發民事通常保護令，並經該院以95年度家護抗字第42號裁定駁回乙○○之抗告確定（見原審卷㈠62至64頁、卷㈡179至183頁）。惟查，夫妻間因相處或家庭事務意見不合，一時衝動而生肢體衝突，乃婚姻生活之在所難免，是否構成不堪同居之虐待，應依其發生原因、次數、頻率及傷害之嚴重性等事項，綜合判斷之。經核甲○○所提出之 2紙診斷證明書，其應診日期分別為92年12月30日及95年 7月31日，其間相隔已有2年又7個月；而其受傷情形分別為「右下頷部挫瘀血1×1公分」、「左側頭部耳廓鈍挫傷」，則均屬表淺微傷；且依上開證人所述情節，兩造係因家務瑣事發生爭執，原因亦非嚴重，尚難執此遽認係不堪同居之虐待。此外，甲○○就其所指恫嚇、將祖先牌位香爐倒插香及更換住家門鎖、切斷住處水路設備等事實，復不能舉證以實其說，亦難遽予憑取。是甲○○主張受乙○○不堪同居之虐待云云，並據以請求判決離婚，固屬無據。
五、惟按有民法第1052條第 1項以外之重大事由，難以維持婚姻者，夫妻之一方得請求離婚；但其事由應由夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚，民法第1052條第 2項定有明文。又婚姻是否難以維持，應斟酌婚姻是否已生破綻而無回復之希望，亦即該難以維持婚姻之事實，依客觀之標準，是否已達於倘處於同一境況，任何人均將喪失維持婚姻意欲之程度而定（最高法院94年度台上字第 115號判決參照）。又依此規定觀之，必構成離婚之重大事由，有可歸責於夫妻之一方，始得由他方請求離婚。倘夫妻雙方就該事由均須負責時，應比較衡量雙方之有責程度，僅責任較輕之一方，得向責任較重之他方請求離婚，如雙方之有責程度相同時，則雙方均得請求離婚，以符公平（最高法院93年度台上字第 987號判決參照）。經查，甲○○因懷疑乙○○有外遇，屢以此質問並指責乙○○，二人因而常生口角爭執，而兩造間已有十餘年未曾行房，乙○○於退休前經常住在公司宿舍，於90年 3月間退休後則搬回新竹縣關西鎮老家，與甲○○分居兩處等情，業經乙○○自認屬實（見原審卷㈢141頁、本院卷106頁），足見兩造間之夫妻情份淡薄；又乙○○曾草擬離婚協議書交予甲○○（見原審卷㈠13頁），且於原審多次表明同意離婚之意思（見原審卷㈠58、73頁及卷㈢78、137頁）， 益見乙○○就兩造間之婚姻關係，已毫無維繫意願；復經徵諸乙○○曾對甲○○提出竊盜罪之刑事告訴，因逾告訴期間，經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官處分不起訴（見本院卷 139頁）後，又在兩造位於桃園縣○○鄉○○路之住處門口張貼公告，內載：「警告：除屋主本人及聯邦銀行外，任何人不得開鎖或換鎖，全天候監視如有開換鎖者，依法究辦。屋主乙○○啟」（見原審卷㈠15頁），尤見乙○○係將甲○○視為竊賊予以警告，並阻止其進入自家住處屋內。綜合上開情節，顯見兩造間之互信、互愛基礎，已生破綻而蕩然無存，依客觀之標準，應已無回復之希望。雖乙○○抗辯係因甲○○猜疑心重，屢以伊有外遇為由吵鬧，因而使兩造間之婚姻發生破綻云云。惟查，兩造位於○○鎮○○○○○路面、橋邊及電線桿上，曾在95年初遭不明人士噴漆指責乙○○騙玩女人，業據甲○○提出照片為證（見原審卷㈠94、95頁），是甲○○懷疑乙○○有外遇，事出有因，並非無事生非，尚難認可受歸責。而乙○○就有關自身事項所造成夫妻間之裂痕，不思積極修補，反責怪甲○○猜疑心重，進而以強烈態度對抗，造成上開難以回復之破綻，自屬可受歸責，是甲○○依民法第1052條第 2項之規定，請求判決准與乙○○離婚，即屬有據。
六、次按夫妻之一方，因判決離婚而受有損害者，得向有過失之他方，請求賠償；又前項情形，雖非財產上之損害，受害人亦得請求賠償相當之金額，但以受害人無過失者為限，民法第1056條第1項、第2項定有明文。經查，甲○○與乙○○結婚30餘年，並育有 3名子女，現年已70歲（見原審卷㈠11頁），方經判決離婚，以致老來無伴，其精神上自必感受莫大痛苦，且系爭離婚事由又係因可歸責於乙○○，甲○○就該離婚事由並無過失，已如前述，則甲○○依前揭規定，自得請求乙○○賠償非財產上損害之慰撫金。爰斟酌甲○○係國小畢業，並未外出工作（見本院卷㈠ 106頁）；而乙○○係國小畢業，原在桃園客運公司擔任駕駛，退休後在凱琦公司擔任警衛，直至96年8月間離職（見本院卷㈠106頁），及如下述資產等一切情狀後，認甲○○所得請求之慰撫金以30萬元為適當；至逾上開金額之慰撫金請求，尚屬無據。
七、復按夫妻未以契約訂立夫妻財產制者，除本法另有規定外，以法定財產制，為其夫妻財產制，民法第1005條定有明文；又法定財產制關係消滅時，夫或妻現存之婚後財產，扣除婚姻關係存續中所負債務後，如有剩餘，其雙方剩餘財產之差額，應平均分配；又夫妻現存之婚後財產，其價值計算以法定財產制關係消滅時為準，但夫妻因判決而離婚者，以起訴時為準，為民法第1030條之1第1項前段、第1030條之4第1項所明定。查兩造婚後並未以契約訂立夫妻財產制，已如前述，自應以法定財產制為其夫妻財產制；又兩造既經判決准予離婚，有如前述，其法定財產制關係即因而消滅，是甲○○依民法第1030條之1第1項規定，請求分配兩造剩餘財產之差額，即無不合，並應以起訴時即95年9月6日（見原審卷㈠第
4 頁）為準，計算現存婚後財產之價值。茲就兩造婚後財產及負債，臚列如下：
㈠甲○○部分：
⒈婚後財產：
⑴甲○○婚後現存財產，包括原判決附表一編號1至9部
分，為兩造所不爭執（見本院卷㈠133頁背面、125頁），並有桃園縣龍潭鄉農會函、新竹縣關西鎮農會函、龍潭郵局客戶歷史交易清單、新竹國際商業銀行對帳單、台灣中小企業銀行龍潭分行函、台灣化學纖維股份有限公司函、桃園客運公司函、桃客資產開發股份有限公司函、台灣桃園地方法院提存所函及渣打國際商業銀行股份有限公司龍潭分行函足按（見原審卷㈡156、149至150、167、197、47至48、 160、151、
154、127頁及卷㈢47、42、53、60、64、51、44頁）。雖甲○○主張其中編號1、4、5、6、7、9部分，係其生父蕭阿鑑所贈與或因繼承而取得之財產，不應列入剩餘財產分配云云（見本院卷 125頁）。惟觀諸甲○○所提出蕭阿鑑設於新竹縣關西鎮農會、第一商業銀行關西分行、新竹國際商業銀行帳戶之交易明細（見原審卷㈡225至247頁），無從認定原判決附表一編號1、4、5、6、7、9部分，係甲○○受贈或繼承自蕭阿鑑之財產，此外，甲○○復不能舉證以實其說，是其所為此部分主張，自難憑取。雖甲○○另主張編號
2 所示新竹縣關西鎮農會存款，均係無償取得之敬老津貼、老農津貼，不應列入剩餘財產分配云云（見本院卷㈠23、87頁）。惟查，甲○○自認伊自92年 5月份起至95年9月6日止領取敬老津貼共計 16萬6,000元，自92年 9月份起至95年9月6日止領取老農津貼共計
13 萬3,000元（見本院卷㈠87、92、93頁）。惟觀諸甲○○所提出新竹縣關西鎮農會帳戶之存摺（見本院卷㈠94至98頁），上開期間內除敬老津貼及老農津貼外，尚有其他款項存入，而其他存入款項之總額，大於該帳戶於95年9月6日之餘額即如原判決附表一編號
2 所示5萬5,038元，自難逕認該5萬5,038元即係無償取得之敬老津貼及老農津貼，是甲○○所為此部分主張，亦不足取。
⑵甲○○於婚後取得如原判決附表一編號10所示對訴外
人黃秀貞之債權 396萬元，迄未獲任何清償，此有臺灣桃園地方法院民事執行處強制執金額計算書分配表可稽（見原審卷㈠87頁），且為兩造所不爭執。雖甲○○主張伊借予黃秀貞之 396萬元，全係無償受贈自伊母范水妹，不應列入剩餘財產分配云云。惟查，關於甲○○主張自伊母受贈 400餘萬元乙事，其所舉出之證人廖范四妹、鍾李淑妹在原審到場所證述之情節已不一致（見原審卷㈡91至 101頁），尚難置信；況縱令屬實，亦無從認定甲○○係以該受贈款項之其中396萬元出借予訴外人黃秀貞， 是甲○○所為此部分主張，固非可取。惟上開債權業經甲○○聲請法院對訴外人黃秀貞之所有財產強制執行而無效果；且經本院囑託臺灣省會計師公會推薦廣和會計師事務所林耕洲會計師鑑定結果亦認為：「…甲○○女士對黃秀貞女士之債權金額 396萬元，衡量已無未來經濟效益，不具備收回實現之可能性，以資產評價衡量結果，也就是全部承認為呆帳費用認列備抵呆帳。…則甲○○女士對黃秀貞女士之債權價值應推定為0元（資產3,960,000元減備抵呆帳3,960,000元= 0元）」（見外放廣和會計師事務所鑑價報告），足見該債權於起訴時之價值為零。雖乙○○主張上開債權日後仍得追償云云（見本院卷㈡90頁），惟訴外人黃秀貞是否具有資力，而得清償上開債務，乃不確定之事實，該起訴後之不確定因素，尚非計算剩餘財產價值時所得斟酌，是乙○○執此主張應將上開債權 396萬元計入甲○○之婚後財產而為分配云云，尚非可取。
⑶乙○○在原審針對甲○○之婚後財產所為其餘主張，
嗣已在本院表示不再主張（見本院卷㈠ 133頁背面、卷㈡93頁背面），故毋庸予以審酌。
⑷是甲○○現存之婚後財產，包括原判決附表一編號 1
至9所示，共計為75萬5,744元（其計算式為：36,359元+55,038元+32,056元+140,717元+2,177元+4,665元+29,015元+55,717元+400,000元=755,744元）。
⒉婚後負債：
甲○○無婚後負債，為兩造所不爭執（見本院卷㈠ 124頁、133頁背面）。是甲○○之婚後負債應計為0。
⒊剩餘財產：
甲○○現存之婚後財產計為 75萬5,744元，婚姻關係存續中之負債為0，是其剩餘財產即為75萬5,744元。
㈡乙○○部分：
⒈婚後財產：
⑴原判決附表二編號1、2所示房地，係乙○○於婚後所
取得之財產，於本件起訴時仍登記為乙○○所有，有臺灣省建築師公會新竹縣市辦事處「不動產價值鑑定報告書」（外放）內附土地及建物登記謄本足按，且為兩造所不爭執。茲經原審囑託臺灣省建築師公會新竹縣市辦理處鑑定上開房地於95年9月6日之價值，經分別採用比較法及成本法推估價值後，認上開房地價值應為303萬7,506元（見上開不動產價值鑑定報告書
1、24頁）， 經核應屬合理可取，自應據以計算上開房地之價值。
⑵原判決附表二編號3、4所示土地及房屋，原分別登記
為甲○○及乙○○所有，於89年5月4日，以買賣為原因，辦理所有權移轉登記予兩造所生之子丙○○（原名戴明全），嗣丙○○於92年4月9日，以買賣為原因，再將上開房地所有權移轉登記予乙○○，有不動產登記異動索引足按（見原審卷㈠141、142、146、147頁），是上開房地於起訴時，係登記為乙○○所有。
雖乙○○抗辯該房地實係丙○○所有，丙○○因對外負債，為免遭債權人強制執行，乃將該房地信託或借名登記予伊，不應列入伊之剩餘財產云云，並舉出證人丙○○為證。惟查，設丙○○果係為避債，而將上開房地借名或信託登記在乙○○名下，理應於其債務清償完畢後，即要求乙○○將之移轉登記返還予伊才是；且乙○○既非實際所有人，衡情亦應不會將之視為自己財產而為處分。惟據證人丙○○在本院到場證述伊所欠債務已於94年間全數還清（見本院卷㈠ 160頁背面），然乙○○卻遲未將上開房地所有權移轉登記返還予丙○○；且乙○○更於95年 4月27日以自己為債務人，將上開房地設定最高限額 300萬元抵押權予聯邦商業銀行，並於同年5月2日向該銀行借款 250萬元，有上開不動產價值鑑定報告書內附土地及建物登記謄本、及聯邦商業銀行函附查詢清單足按（見原審卷㈡41、42頁），顯見乙○○就原判決附表二編號
3、4所示房地係以買賣為原因而取得，為其所有，則該房地自屬乙○○婚後取得之現存財產，應計入其剩餘財產而為分配。茲經原審囑託臺灣省建築師公會新竹縣市辦理處鑑定上開房地於95年9月6日之價值，經分別採用比較法及成本法推估價值後，認上開房地價值應為529萬7,336元（見上開不動產價值鑑定報告書
1、23、24頁）， 經核應屬合理可取，自應據以計算上開房地之價值。
⑶乙○○於本件起訴時即95年9月6日，有如原判決附表
二編號5至9所示存款共計18萬3,024元 （其計算式為： 25,870元+80,414元+41,041元+33,637元+2,062元=183,024元），有桃園縣龍潭鄉農會函、關西郵局客戶歷史交易清單、新竹國際商業銀行總行函及華南商業銀行城內分行函可稽（見原審卷㈡16至24、45、65至74頁及卷㈢62、63頁），且為兩造所不爭執（見本院卷㈠127頁、133頁背面），應計入乙○○之剩餘財產。
⑷甲○○另主張乙○○於新竹縣關西鎮農會所設帳戶，
於95年9月6日尚有餘額4萬4,670元之事實，有關西鎮農會函附交易明細表可稽（見原審卷㈡25、27至29頁）。雖乙○○抗辯上開帳戶款項，多來自老人年金，屬無償取得之財產，不應列入剩餘財產分配云云（見原審卷㈢ 145頁）。惟查，上開帳戶自92年9月4日開戶起至95年9月6日止，除津貼及敬老津貼外，尚有其他款項存入，而其他存入款項之總額，大於該帳戶於95年9月6日之餘額4萬4,670元（見原審卷㈡27至29頁），尚難逕認上開4萬4,670元即係無償取得之津貼及敬老津貼。是甲○○主張上開帳戶餘額4萬4,670元應計入乙○○之剩餘財產，應屬可取。
⑸雖甲○○又主張乙○○於95年 4月27日，就原判決附
表二編號3、4所示房地設定抵押予聯邦商業銀行貸款後，於95年5月2日、同年月18日分別轉出 100萬元、210萬元；並於95年4月27日出售日月光股票得款25萬4,048元， 均係為減少甲○○對於剩餘財產之分配所為處分，依民法第1030條之3第1項前段規定，應追加計算，視為現存之婚後財產云云（見本院卷㈠ 126至129頁）。 惟查，本件訴訟係由甲○○於95年9月6日所提起，乙○○在起訴前4、5個月時，就甲○○將提起離婚訴訟乙事尚無所悉，應無可能基於減少甲○○對於剩餘財產分配之目的，而處分上開財產；此外，甲○○復不能證明乙○○係為減少伊對於剩餘財產之分配，而為上開轉帳及出售股票之行為，其主張應就上開金額追加計算為乙○○之婚後財產，自非可取。
況乙○○就原判決認定伊無婚後負債之事實，已在本院表示不爭執（見本院卷㈠ 133頁背面），易言之，就其向聯邦商業銀行貸款之未償餘額，乙○○並未抗辯應計入其婚後負債，則其就貸得款項所為轉帳之處分行為，尤不應追加計為婚後財產，方屬公允。
⑹是乙○○現存之婚後財產，如前所述，共計為 856萬
2,536元（其計算式為： 3,037,506元+5,297,336元+183,024元+44,670元=8,562,536元）。
⒉婚後負債：
原判決認定乙○○無婚後負債之事實，業經兩造在本院表示不爭執（見本院卷㈠129頁、133頁背面）。是乙○○之婚後負債應計為0。
⒊剩餘財產：
乙○○現存之婚後財產為856萬2,536元，婚姻關係存續中之負債為0，是其剩餘財產即為856萬2,536元。
㈢依上所述，兩造剩餘財產之差額計為780萬6,792元（其計
算式為：8,562,536元-755,744元=7,806,792元）。從而，甲○○依民法第1030條之1第1項規定，自得請求乙○○給付上開差額之半數即390萬3,396元（其計算式為：7,806,792元×1/2=3,903,396元）。
八、綜上所述，甲○○本於民法第1052條第2項、第1056條第2項及第1030條之1第1項之規定，請求：㈠准伊與乙○○離婚；㈡乙○○應給付 420萬3,396元（其計算式為：慰撫金300,000元+剩餘財產之差額分配3,903,396元=4,203,396元）及其中135萬7,600元自95年10月12日起、其餘284萬5,796元自97年 4月11日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息部分，自屬應予准許；至逾上開部分之請求及在本院所為之擴張聲明，均屬不應准許。從而原審就上開應予准許之㈠及㈡之其中135萬7,600元本息部分，所為乙○○敗訴之判決，並無不合，乙○○之上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由；就上開應予准許之㈡之其餘部分，所為甲○○敗訴之判決，尚有未洽，甲○○之上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院予以廢棄改判如主文第 2項所示；就上開不應准許部分（除擴張聲明外），所為甲○○敗訴之判決，並無不合，甲○○之上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由。又本判決主文第二項所命給付之金額，已據兩造陳明願供擔保，以代釋明，聲請宣告假執行或免為假執行，經核均與規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額，併予准許。又甲○○擴張聲明之假執行聲請已因受敗訴判決而失所附麗，應併予駁回。
九、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
十、據上論結，本件甲○○之上訴為一部有理由，一部無理由，擴張之聲明為無理由；乙○○之上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第463條、第79條、第78條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 12 月 16 日
民事第六庭
審判長法 官 林鄉誠
法 官 許紋華法 官 梁玉芬正本係照原本作成。
兩造如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 97 年 12 月 16 日
書記官 常淑慧附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。