臺灣高等法院民事判決 97年度家上字第52號上 訴 人 台灣金聯資產管理股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 廖建台律師複 代理人 丁○○被 上訴人 丙○○
乙○○上列當事人間聲請宣告改用分別財產制事件，上訴人對於中華民國97年1月10日臺灣臺北地方法院96年度家訴字第157號第一審判決（原審誤載為裁定）提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回臺灣臺北地方法院。
事實及理由
一、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院；第451條第1項之判決，得不經言詞辯論為之。民事訴訟法第451條第1項、第453條定有明文。又民事訴訟法第249條第2項所謂原告之訴，依其所訴事實，在法律上顯無理由者，係指依原告於訴狀內記載之事實觀之，在法律上顯然不能獲得勝訴之判決者而言。若僅因訴狀內不表明證據，致不知原告所訴事實是否真實者，即不得謂原告之訴在法律上顯無理由（最高法院62年度台上字第845號⑵判例參照）。
二、本件上訴人於原審起訴主張：㈠被告（即本件被上訴人，下同）丙○○與被告乙○○係夫妻關係。訴外人陳丁添邀同訴外人陳丁福、陳珠連、陳惠嵩及被告丙○○為連帶保證人，於民國（下同）86年6月3日向「萬泰商業銀行股份有限公司」（下稱：萬泰銀行）借款新臺幣（下同）4,200,000元，借款期間自86年6月3日起至96年6月3日止，利息按年利率
9.25%按月計付，逾期付息或到期未履行債務時，應加計違約金。詎料渠等借款自86年8月3日起即未依約履行，屢經催討並聲請強制執行，尚欠3,060,744元及約定之利息、違約金迄未受償。萬泰銀行於91年12月19日將前揭對被告丙○○所有之2,221,487元債權讓與原告（即本件上訴人，下同），並於92年1月8日公告在案。㈡被告丙○○原為「開鵬有限公司」負責人，且擁有座落臺北市○○區○○街○○○號1樓房屋及基地（臺北市○○區○○段○○○○○○○號土地所有權應有部分）之不動產，詎料卻陸續出脫或贈與被告即配偶乙○○，原告已另案（原法院96年度訴字第4465號）訴請塗銷所有權移轉登記，刻由原法院審理中。惟近聞被告乙○○亦有出脫財產情事。㈢原告業已取得被告丙○○本金餘額2,221,487元及違約金之債權憑證（臺灣臺南地方法院89南院鵬執方字第12692號），為此提起本件訴訟，請求宣告被告改用分別財產制等語。並提出臺灣臺南地方法院88年度訴字第2148號民事判決書及確定證明書影本、同法院88年8月16日（87）南院慶執清字第15866號實行分配期日通知書影本、同法院89年9月16日（89）南院鵬執方字第12692號債權憑證影本、債權讓與證明書影本、歸戶財產查詢清單影本、財政部臺灣省北區國稅局93年度綜合所得稅各類所得資料清單影本、本院民事庭96年度訴字第4465號開庭通知書影本、臺南市第四信用合作社個人資料表影本、公司及分公司基本資料查詢明細影本、土地及建物登記簿謄本、被告等戶籍謄本等為證。原審以：「㈠按債權人對於夫妻一方之財產已為扣押，而未得受清償時，法院因債權人之聲請，得宣告改用分別財產制，民法第1011條定有明文。㈡經查：⑴本件原告主張萬泰銀行讓與被告丙○○之2,221,487元債權，雖有債權讓與證明書影本一紙在卷，惟依原告提出之臺灣臺南地方法院88年度訴字第2148號民事判決書影本，本件債權應係被告丙○○與訴外人陳丁福、陳珠連、陳惠嵩及陳丁添應連帶清償之債權，並非被告丙○○個人應單獨負責清償之債權。⑵萬泰銀行將其對於被告丙○○之2,221,487元債權讓與原告壹節，固據原告提出債權讓與證明書影本一紙，惟遍查全卷迄無原告即債權人對於被告丙○○或被告乙○○一方之財產已為扣押而未得受清償之證據。縱然原告即債權人未得受清償屬實，揆諸首揭法律規定，原告提起本件宣告被告等改用分別財產制之訴無理由，應予駁回。⑶本件原告之訴，依其所訴之事實，在法律上顯無理由」等情，不經言詞辯論逕行駁回上訴人之訴。
三、本院查，民事訴訟法第249條第2項固規定：原告之訴，依其所訴之事實，在法律上顯無理由者，法院得不經言詞辯論，逕以判決駁回之，惟此項規定係指依據原告所訴之事實，不經調查，即可認定其訴在法律上顯無理由而應受敗訴之判決者，始足當之。如甲主張乙向丙借用若干元，並無任何法律上之原因，逕行起訴請求乙返還該項借款是。至原告之訴，依據其所訴之事實，如尚待法院調查證據，始能確定其事實之有無，則與其訴在法律上顯無理由有間，自無該條規定之適用（最高法院62年度台上字第845號判例⑵參照）。本件上訴人於其訴狀已主張其係被上訴人丙○○之債權人，被上訴人丙○○陸續出脫或贈與其財產與其配偶即被上訴人乙○○，伊已對被上訴人丙○○取得執行名義，並聲請強制執行而無結果，有上開債權憑證可證等情（見原審卷第1頁），並提出臺灣臺南地方法院債權憑證為其證據方法（見同卷第4頁），第按夫妻未以契約訂立夫妻財產制者，除本法另有規定外，以法定財產制為其夫妻財產制；債權人對於夫妻一方之財產已為扣押，而未得受清償時，法院因債權人之聲請，得宣告改用分別財產制，民法第一千零五條、第一千零十一條分別定有明文。所謂未得受清償，包括全無可扣押之物或所扣押之物數量不足及所扣押之財產不足清償該為扣押之債權人債權等情形。本件上訴人既提出其對被上訴人丙○○之債權憑證，能否如原審所謂「遍查全卷迄無原告即債權人對於被告之財產已為扣押而未得受償之證據」，已足存疑，何況民事訴訟法第199條第2項規定，審判長應向當事人發問或曉諭，令其為事實上及法律上陳述、聲明證據，或為其他必要之聲明及陳述，其所聲明及陳述有不明瞭或不完足者，應令其敘明或補充之，此為審判長（或獨任法官）因定訴訟關係之闡明權，同時並為其義務，故審判長對於訴訟關係未盡此項必要之處置，違背闡明之義務者，其訴訟程序即有重大瑕疵，而基此所為之判決，即屬違背法令（最高法院43年台上字第12號判例參照）。乃原審未詳予審酌上訴人所提前開證據，亦未依法行使闡明權，即以上訴人所訴事實在法律上顯無理由，不經言詞辯論，逕以判決駁回上訴人於原審之訴，其訴訟程序自有重大瑕疵，上訴意旨雖未執以指摘，然原判決既有可議，為維持審級制度，而有必要將原判決廢棄，發回原法院審理，爰不經言詞辯論，為判決如主文。
四、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第451條第1項、第453條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 3 月 21 日
民事第三庭
審判長法 官 林敬修
法 官 藍文祥法 官 黃騰耀正本係照原本作成。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 97 年 3 月 21 日
書記官 林麗觀附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。