臺灣高等法院民事判決 97年度家上字第63號上 訴 人 甲○○訴訟代理人 楊嘉馹律師被上 訴人 財政部國有財產局臺灣北區辦事處（即俞劍秋遺產
管理人）法定代理人 乙○○訴訟代理人 丙○○上列當事人間確認遺囑真偽等事件，上訴人對於中華民國97年1月11日臺灣板橋地方法院96年度家訴字第87號第一審判決提起上訴，本院於97年6月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：訴外人俞劍秋生前於民國93年10月27日由彭永彰律師、彭瑞妃、余鳳鸞等人見證，並由彭永彰律師代筆，立下代筆遺囑（以下稱系爭遺囑），將如附表所示之房地（以下稱系爭房地）遺贈予伊。嗣俞劍秋於94年4月20日死亡，被上訴人經選任為其遺產管理人。詎伊屢向被上訴人請求交付系爭房地，均遭其否認系爭遺囑之效力，並拒絕交付系爭房地等情。爰求為確認系爭遺囑為真正，及命被上訴人將系爭房地交付移轉登記予伊之判決。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認俞劍秋於93年10月27日所立之遺囑為真正。㈢被上訴人應將其管理俞劍秋如附表所示之遺贈物交付移轉登記予上訴人。
二、被上訴人則以：系爭遺囑之見證人彭瑞妃為彭永彰律師之助理，不得為見證人，而余鳳鸞並未始終在場見證，故系爭遺囑未有三人以上見證，不符代筆遺囑之法定要件，應屬無效；縱認系爭遺囑有效，惟其內容僅記載將附表編號二所示房屋贈與上訴人，未包含土地，上訴人不得請求移轉附表編號一所示之土地；又附表編號一所示土地為房屋之基地，依公寓大廈管理條例第4條第2項之規定，不得僅單獨移轉房屋，故上訴人請求移轉系爭房地均無理由；另俞劍秋之喪葬費及遺產管理費超過其遺留之存款，不足部分，仍應拍賣系爭房地取償，且大陸地區的聲明繼承時間尚未屆期，若屆時有繼承人聲明繼承，其特留分尚須由系爭房地中扣減等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。
三、查俞劍秋於94年4月20日死亡， 遺有系爭房地，被上訴人經選任為其遺產管理人等事實，為兩造所不爭，復有土地及建物登記簿謄本、民事裁定附卷可稽，堪信為真實。
四、上訴人主張，俞劍秋生前由彭永彰律師為其立下代筆遺囑，將系爭房地遺贈予伊，被上訴人自應將系爭房地交付移轉登記予伊等情，為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。經查：
㈠按法律行為，不依法定方式者，無效；代筆遺囑，由遺囑人
指定三人以上之見證人，由遺囑人口述遺囑意旨，使見證人中之一人筆記、宣讀、講解，經遺囑人認可後，記明年、月、日及代筆人之姓名，由見證人全體及遺囑人同行簽名，遺囑人不能簽名者，應按指印代之，民法第73條、第1194條分別定有明文。是代筆遺囑未依上開法定方式製作者，自屬無效。又代筆遺囑因無公證人參與，故須有三人以上之見證人，而此見證人三人旨在互證所為之遺囑，確係出之於遺囑人之真實意志，以避免遺囑受代筆遺囑人所誘導、脅迫。以故，見證人三人須於代筆遺囑程序得以共見或共聞，互證遺囑確係出於遺囑人之本意，始足當之。
㈡本件依上訴人所提系爭遺囑所載，係由彭永彰律師擔任見證
人兼代筆人，另由余鳳鸞、彭瑞妃、丘濟梅擔任見證人，內容略謂俞劍秋亡故後，應將如附表編號二所示房屋過戶予上訴人，並指定其為遺囑執行人等語（見原審卷第12、13頁），其中丘濟梅為上訴人之配偶，依民法第1198條第4款規定，為受遺贈人之配偶，不得為遺囑見證人，乃兩造所不爭。而證人彭永彰律師於原審證稱：「（如何草擬俞劍秋的遺囑的過程？）俞劍秋女士跟我談到上開遺囑內容的時候，現場有我、原告甲○○、丘濟梅、彭瑞妃、俞劍秋本人，俞劍秋講完之後，我把遺囑寫完後讀給俞劍秋聽，再講解遺囑的內容，問她說是否是她本人的意思，俞劍秋說是，就當場簽名，蓋章，蓋指紋，蓋完之後，就由在場的丘濟梅也簽名蓋章，彭瑞妃簽名蓋章，輪到我要簽名的時候，我才知道原來丘濟梅是原告甲○○的太太，依法她是不可以當見證人，所以我才趕快通知證人余鳳鸞到場，因為她娘家離我的事務所很近，她說她正好要回娘家，所以順道到我的事務所，她到事務所之後，我就把遺囑給證人余鳳鸞看，講解給她聽，然後她就簽名蓋章，然後我再簽名蓋章。」等語（見原審卷第48、49頁），證人彭瑞妃則證稱：「（請陳述當日見證的始末？）…那天俞劍秋是由甲○○的太太丘小姐扶著到我們事務所，俞老太太就說要立遺囑，就敘述給彭律師聽，彭律師寫完之後就再敘述一次給俞老太太聽，看是否有錯，俞老太太就說沒有錯，就在遺囑上面簽名蓋指印，…」「（俞老太太講述遺囑的內容時，彭律師草擬之後，轉述給俞老太太確認時，你是否在場？）在場。」等語（見原審卷第57頁），另證人余鳳鸞則證述：「（請敘述當時的過程？）那時是彭律師打電話給我，說一位見證人是甲○○的太太，不能當見證人，所以叫我過來當見證人。我就過去，見到有一個老太太還有一個長頭髮的小姐。我看了遺囑後，就簽名，我去的時候，遺囑已經擬好了。」「（有無聽到俞劍秋女士口述遺囑？）口述遺囑的時候我還沒有到，但是我是有看到擬好的遺囑。（有無聽到彭律師再把整個遺囑講解給俞老太太聽？）有，當時彭律師講述給俞老太太聽，順便講給我聽，因為我要見證這個遺囑。（有無向俞老太太確認這個遺囑？）因為我與俞老太太都在現場，所以我沒有做這個動作。」等情，是依前述證人證言可證，遺囑人俞劍秋口述遺囑意旨時，僅2位適格之遺囑見證人彭永彰律師及彭瑞妃在場， 而於彭永彰律師筆記、宣讀、講解，遺囑人俞劍秋及見證人彭瑞妃簽名後，因發現在場另一見證人丘濟梅不得為見證人，始通知第 3見證人余鳳鸞到場，余鳳鸞到場後，即由彭永彰律師向余鳳鸞講解系爭遺囑內容，見證人余鳳鸞並未就遺囑內容向俞劍秋確認是否為其真意，即於遺囑上簽名為見證人，最後再由彭永彰律師簽名其上。足見，見證人余鳳鸞於並未全程參與代筆遺囑之程序，尤未聽聞遺囑人俞劍秋口述遺囑之內容，是在代筆遺囑程序中遺囑人口述之階段，余鳳鸞無從與其餘見證人彭永彰律師、彭瑞妃互證所為之遺囑，確係出之於遺囑人之真實意志。
㈢上訴人雖稱，因彭永彰律師向見證人余鳳鸞講解遺囑內容時
，遺囑人俞劍秋亦在現場聽聞，其並未異議或反對，或否認遺囑內容，見證人余鳳鸞根本無再確認之必要云云。然按，遺囑制度乃在尊重死亡人之遺志，遺囑之發生效力既在遺囑人死亡之後，遺囑是否確係遺囑人之本意，屆時已難對質，遺囑之內容又多屬重要事項，攸關遺囑人之財產分配，利害關係人易起糾紛，為確保遺囑人之真意，避免糾紛，法律乃就遺囑規定須具備法定之方式，始生遺囑之效力。是前開法定方式之踐行，係為確保遺囑人真意之方式，不得以其他方法代替。本件遺囑見證人之一余鳳鸞係在遺囑代筆人彭永彰律師擬具完成遺囑內容後始行到場，未見證遺囑人口述內容，已如前述。雖其到場後，彭永彰律師有向其講解，然斯時余鳳鸞所「見證」之遺囑內容實為透過彭永彰律師口述所得，而非遺囑人俞劍秋之真意表示，縱俞劍秋在場未表示異議或反對，惟亦無積極表示其真意之行為，余鳳鸞又未向其確認，自不得以俞劍秋未為任何表示，而謂余鳳鸞已見證其真意。此由余鳳鸞於原審作證時對詢以 ：「遺囑第2項的記載，當時有無特別提到包括土地部分？」、「證人是否有印象有無聽到彭律師有再向余劍秋老太太確認房子的部分包括土地？」等問題，均答稱：「沒有聽到，我只有看到彭律師有按照遺囑念出來。」「我的部分沒有注意聽到這部分。」等語即明。是見證人余鳳鸞於本件代筆遺囑程序，並未在場見聞遺囑人余劍秋為口述遺囑之意旨，而係於代筆人完成遺囑內容後始行到場， 其後由代筆人向其講解遺囑內容， 惟其並未向遺囑人確認是否為遺囑人之真意，自難謂符合民法第1194條所定之法定方式。是以，系爭遺囑既未依法定方式為之，自不發生代筆遺囑之效力。
五、綜上，系爭遺囑不符合民法第1194條所定代筆遺囑之法定方式，依民法第73條規定，自非有效。從而，上訴人請求確認系爭遺囑為真正，並請求被上訴人將系爭房地交付移轉登記予上訴人，均屬無據，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、又系爭遺囑既不合法定方式而無效，則兩造其餘關於系爭遺囑真意有無包含贈與如附表所示編號一土地及其他攻擊防禦方法，即與本判決之論斷不生影響，爰不一一論駁，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 6 月 17 日
民事第十一庭
審判長法 官 鄭雅萍
法 官 徐福晉法 官 詹文馨正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之１第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 97 年 6 月 18 日
書記官 周淑靜附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表：
┌──┬───────┬──┬────┬──────┬────┐│編號│ 坐 落 │地號│ 地 目 │ 面 積 │權利範圍│├──┼───────┼──┼────┼──────┼────┤│ 一 │臺北縣板橋市 │1574│ 建 │82平方公尺 │ 1/4 ││ │大庭段 │ │ │ │ │└──┴───────┴──┴────┴──────┴────┘┌──┬───────┬──┬────┬──────┬────┐│編號│ 門 牌 號 碼 │建號│基地坐落│ 面 積 │權利範圍││ │ │ │ │（平方公尺）│ │├──┼───────┼──┼────┼──────┼────┤│ 二 │臺北縣板橋市 │1765│大庭段 │二層：64.39 │ ││ │復興街86號之1 │ │1574地號│平台： 3.76 │ 全 部 ││ │ │ │ │總計：68.15 │ │└──┴───────┴──┴────┴──────┴────┘