臺灣高等法院民事判決 97年度家上更㈠字第5號上 訴 人 甲○○訴訟代理人 莊乾城律師被上訴人 行政院國軍退除役官兵輔導委員會台北市榮民服務
處法定代理人 乙○○訴訟代理人 楊俊雄律師上列當事人間確認遺囑真正事件， 上訴人對於中華民國95年8月14日台灣台北地方法院95年度家訴字第72號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，上訴人為訴之變更，本院於98年6月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴人變更之訴及假執行之聲請均駁回。
變更之訴及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人之法定代理人已由謝鎚鋒變更為乙○○，並經乙○○具狀聲明承受訴訟，續行訴訟（見本院卷第89頁至第90頁之承受訴訟狀及第91頁之行政院國軍退除役官兵輔導委員會令）。又上訴人原起訴請求確認遺囑為真正，嗣於本院審理時， 以被繼承人陳應默於民國95年1月14日死亡，於98年1月14日已滿3年，且均無人聲明繼承（ 見本院卷第117頁所附之臺灣臺北地方法院北院隆家家98科繼637字第0980002745號函），依退除役官兵死亡無人繼承遺產管理辦法第7條第1規定， 上訴人已得直接向被上訴人請求交付遺贈之遺產為由，變更聲明為請求被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）2,479,339元及自變更聲明狀送達被上訴人翌日起至給付日止，按年息百分之5計算之利息，經核其基本事實均為遺贈之法律事實，且因時間之經過已得直接向被上訴人為交付遺贈物之請求，情事顯有變更，故依民事訴訟法第446條第1項但書及第255條第1項第2款及第4款規定，應予准許。均合先敘明。
二、上訴人主張：訴外人陳應默在台灣並無親人，上訴人之父為其義子，照顧其生活起居，上訴人之父亡故後，則由上訴人及上訴人之母負責照料。陳應默於94年10月30日送台大醫院後，表示趁其尚能言語時，要上訴人將其所述死後財產分配情形筆記下來，上訴人當場筆記其內容，並於同年月31日委請己○○律師至台大醫院加護病房，確認陳應默之真意與筆記內容相符後，蔡律師回去繕打完畢再至台大加護病房，由護理人員丙○○、丁○○擔任見證人，再次確認陳應默意思後，才於遺囑上簽名蓋章。 嗣95年1月初，蔡律師發現上訴人打字方式之遺囑有誤，需要補正，因此時陳應默已轉至秀傳醫院，上訴人乃另帶領見證人庚○○、辛○○、蔡律師至秀傳醫院向陳應默表示要將其先前所立遺囑補正以符合法定要件，故再以庚○○等3人為見證人， 經其首肯後，由蔡律師當場重新手寫遺囑，經陳應默捺指紋後，製作成如附件所示之代筆遺囑（下稱系爭代筆遺囑）。依上開代筆遺囑內容所示，上訴人乃受遺贈人之一，詎被上訴人卻以系爭遺囑未符合法定代筆遺囑之要件，否認遺囑為真正，拒絕依遺囑之內容交付遺贈物予伊等語。爰求為命被上訴人給付2,479,339元及自變更聲明狀送達被上訴人翌日起至給付日止， 按年息百分之5計令利息之判決 。並陳明願供擔保，以代釋明，請准宣告假執行。被上訴人則以：系爭代筆遺囑未經遺囑人口述遺囑意旨，不符合法定要件，不生效力，上訴人復不能證明遺囑內容確係遺囑人之真意，自不得本於遺贈之法律關係，請求交付遺贈物等語，資為抗辯。
三、本件上訴人主張陳應默在臺係單身榮民， 於95年1月14日死亡，由被上訴人擔任法定遺產管理人之事實，業據其提出戶籍謄本、死亡證明書、亡故榮民個人資料卡等件為證（見原審卷第5頁、第6頁及第52頁），且為被上訴人所不爭執，堪信為真實。至上訴人主張其於94年10月30日依遺囑人陳應默口述意思筆記下來，內容即如系爭代筆遺囑，翌日委請己○○律師向陳應默確認其真意後再經繕打， 作成94年11月1日遺囑。嗣95年1月初，蔡律師表示94年11月1日遺囑之作成方式有誤，需要補正，才由上訴人帶領見證人庚○○、辛○○、蔡律師至秀傳醫院向陳應默表示要將其先前所立遺囑補正以符合法定要件，而另以庚○○等3人為見證人， 經其首肯，再由蔡律師手寫系爭代筆遺囑，經陳應默捺指紋於其上，足證系爭代筆遺囑為真正，被上訴人應依遺囑內容交付遺贈物予伊等語，則為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。經查：
（一）系爭代筆遺囑見證人係由庚○○、辛○○、己○○律師3人簽名，己○○律師並兼代筆人，業據證人己○○律師證稱：上訴人有告知其遺囑內容，由其打字列印，前往台大醫院公館院區，當時陳應默意識清楚，其將遺囑逐字唸給陳應默聽，確認其意思。嗣後由於這份遺囑格式不對，再約定95年1月8日前往秀傳醫院陳應默之病房，在場另有庚○○、辛○○，其先依之前電腦打字之遺囑逐字謄寫，再逐字唸給陳應默聽，因陳應默無法親筆簽名，所以蓋手印，再由其簽名，最後庚○○、辛○○簽名。其唸遺囑時，陳應默神智清楚，用點頭或搖頭表示（見原審卷第88頁正背面）。證人庚○○證稱：上訴人希望我們能去當遺囑見證人，就陳應默於台大醫院所立遺囑再做一次確認，己○○律師把遺囑內容全部念給陳應默聽，陳應默有點頭，之後己○○律師再謄寫內容，因為陳應默沒有力氣，所以就蓋手印（見原審卷第89頁）。另證人辛○○證稱：其看陳應默的樣子還有希望，當時神智還算清楚，可以點頭，己○○律師先念遺囑內容給陳應默聽，表示先前有怎樣，今天再重寫一份，然後己○○律師就幫忙拿遺囑給陳應默蓋手印（見原審卷第90頁），核其等所述情節大致相符，衡諸3位見證人均非系爭遺囑之受惠人， 所言應無偏頗必要，堪認系爭代筆遺囑確為代筆人己○○律師所撰寫。又系爭代筆遺囑於立遺囑人處蓋有一枚指紋，亦經本院前審將系爭遺囑及陳應默於台大醫院捺指紋書立之手術同意書、麻醉同意書送內政部警政署刑事警察局鑑定，經該局96年
3 月21日刑紋字第0960039739號鑑驗書鑑定結果：系爭遺囑指紋與手術同意書指紋，係同一手所捺印，麻醉同意書指紋，因紋線欠明晰，無法比對（見本院前審卷第97頁），其認定指紋係同一手指所捺印之依據為：⑴指紋之紋型均為斗型相符。⑵指紋之特徵點相同，亦有該局96年 4月
24 日刑紋字第0960059105號函可稽（見本院卷第121頁），足證系爭遺囑上之指紋為陳應默所有。綜上，系爭代筆遺囑確如內容所載， 由己○○律師撰寫，並與其餘2人見證，再由陳應默捺指印，堪認系爭代筆遺囑形式為真正。
（二）惟按代筆遺囑，須由遺囑人指定3人以上之見證人，由遺囑人口述遺囑意旨，使見證人中之1人筆記、宣讀、講解，經遺囑人認可後，記明年、月、日及代筆人之姓名，由見證人全體及遺囑人同行簽名，遺囑人不能簽名者，應按指印代之，民法第1194條定有明文。又遺囑人之口述遺囑意旨，雖無須將遺囑之全部逐字逐句口頭陳述，且因數字關係或內容複雜，以口述不能盡意，而於見證人面前口頭表示以某文書內容為其遺囑意旨者，亦得稱之。惟仍不得以其他舉動表達，倘遺囑人完全省略「言語口述」之程序，僅以點首、搖頭或擺手示意判斷記載或以記號文字表示遺囑者，均不能解為遺囑人之口述（最高法院97年度台抗字第645號判決參照）。 而查本件系爭代筆遺囑之作成過程中，陳應默均因氣切而未曾親自以言語口述遺囑意旨，業經前揭在場見證證人己○○、庚○○、辛○○證述明確，故雖其形式為真正，惟依上開說明，仍未符合法律規定遺囑人須口述之要件，即難認系爭代筆遺囑具有實質效力。上訴人雖另舉證人戊○○、丁○○、丙○○為證，以資證明系爭代筆遺囑確為陳應默之真意。惟查證人丁○○在本院到場證述：「因為病人（指陳應默）的家屬王小姐（亮懿）跟我們說，伯伯想預立遺囑，但發生疾病，因之前沒有立遺囑，所以想在病房立遺囑，我們就向伯伯確認，當時伯伯意識清楚， 蔡律師（奉真）就針對（94年11月1日打字格式之代筆）遺囑內容一句一句口述，伯伯都有點頭同意，我們基於第三人身分協助病人作往生後之考量」、「在蔡律師及王小姐離開之後，我及丙○○有再一句一句將內容唸給伯伯聽，伯伯還是點頭，他可以聽的懂我們的意思，我們在溝通之前我們也會向他表示我們是醫院社工，我們想瞭解你是否真的想立這份遺囑，他當時也是點頭」、「因他口內插管無法說話，但意識清楚，眼睛也會眨」、「我們說話蠻大聲的，伯伯比較疲倦，也可能因為有施打一些藥物，我們都在他耳邊用比較大聲的音量跟他說話，他都有反應，他不會因我們沒講話，而突然點頭，因他的手沒有力氣，所以用蓋章（手印）的方式」、「我們看到遺囑時就已經打字了」等語 （見本院卷第105頁背面至第106頁）、 證人丙○○證述：「我與陳應默沒有關係，我是照顧他的（台大醫院）護理人員」、「遺囑拿來時就已打好，爺爺（指陳應默）當時插管，但人意識清楚，比較沒力氣。而且我有反覆確認他是否要這樣，還是要那樣，因他插管，無法說話，所以我們說如果這是你的意思，是的話就點頭。因他臥病很久沒有力，手很腫，全身插滿管子也沒有力氣，因要蓋手印，他蓋的很勉強」等語（見本院第106頁背面至第107頁）、證人戊○○（即遺囑指定之受遺贈人之一）證述：「我認識陳應默，我與他是同學，是四川成都學校空軍氣象訓練班的同學，我們不同班只是同學，他早我畢業」、「他在世時，我過年會請他來我家，他單身，這十年來我小孩長大後，就沒有再請他來家裡過來，端午節我會送粽子給他吃」、「寫兩份遺囑時我都不在場，我只有看過一下，用白板寫時我有在場」、「白板是跟（台大）醫院借的，數目字是他自己的，其他的字是別人寫的，然後問他對不對，由他以點頭或搖頭表示」、「（問：你跟他講話時，他都知道你的意思？）是的，只是因為有管子所以他不能講話」等語（見本院卷第71頁至第72頁）。均係證明早於系爭代筆遺囑製作前即有一份與系爭代筆遺囑內容一致之打字格式之代筆遺囑，而該份遺囑之內容均係秉承上訴人轉知陳應默，經其點頭示意之真意所完成，且其過程係在醫院護理人員及社工之見證下所為，甚至陳應默之友人戊○○亦親自見證陳應默書寫遺囑所贈金額之數字於白板上等情。惟查上開證人所述，仍明確證明在該打字格式代筆遺囑之作成過程中，陳應默因插管而不能親自以言語口述遺囑意旨之事實。故縱認94年11月1日之打字格式遺囑內容確為陳應默之真意，惟無論其打字格式，或陳應默無法以言語口述之情節，仍不符前揭民法關於代筆遺囑法定要件之規定，而難認有代筆遺囑之效力；亦不足以據為認定系爭代筆遺囑乃合法有效。
四、綜上所述，系爭代筆遺囑既不生效力，則上訴人本於系爭代筆遺囑， 請求被上訴人交付遺贈物，即應給付2,479,339元及自變更聲明狀送達被上訴人翌日起至給付日止，按年息百分之5計算之利息， 並非有據，不應准許。其假執行之聲請亦因訴之駁回而失所附麗，亦不應准許。
五、據上論結，本件上訴人變更之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 7 月 21 日
民事第十六庭
審判長法 官 劉靜嫻
法 官 呂淑玲法 官 謝碧莉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 98 年 7 月 22 日
書記官 李翠齡附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。