臺灣高等法院民事判決 97年度家上更㈡字第4號上 訴 人 辛○○○訴訟代理人 庚○○上 訴 人 丙○○
乙○○○甲○○○前 四 人訴訟代理人 李進成律師複 代理人 黃勝文律師被 上訴 丁○○訴訟代理人 吳義雄律師複 代理人 吳秉祐律師上列當事人間請求履行分割遺產協議事件，上訴人對於中華民國92年10月23日臺灣板橋地方法院90年度家訴字第77號第一審判決，提起上訴，經最高法院二次發回更審，並為訴之追加，本院於中華民國99年3月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回後開第二項之訴，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費之裁判除確定部分外，均廢棄。
上廢棄部分，被上訴人應給付上訴人丙○○、甲○○○、乙○○○各新台幣捌拾萬元、給付上訴人辛○○○新台幣柒拾萬元，及均自民國九十一年十二月十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
被上訴人應給付上訴人丙○○、甲○○○、乙○○○各新台幣貳拾萬元、給付上訴人辛○○○新台幣貳拾伍萬元，及均自民國九十六年十月三十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
第一、二審、追加之訴及發回前第三審訴訟費用除確定部分外，由被上訴人負擔。
本判決所命給付，於上訴人丙○○、甲○○○、乙○○○各以新台幣叁拾叁萬叁仟元；上訴人辛○○○以新台幣叁拾壹萬陸仟元為被上訴人供擔保後得假執行，但被上訴人各以新台幣壹佰萬元、壹佰萬元、壹佰萬元、玖拾伍萬元各為上訴人丙○○、甲○○○、乙○○○、辛○○○預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、按繼承人中之一人或數人提起請求履行協議分割遺產契約之訴，其訴訟標的對於繼承人全體必須合一確定，固應以其他繼承人全體為被告，於當事人之適格始無欠缺，惟必以其聲明係請求履行協議分割之「遺產」始足當之。本件被上訴人所有坐落臺北縣中和市○○○段○○○○○號建物(以下簡稱9361建號)及共同使用部分同地段09519建號（以下簡稱9519建號) 所有權應有部分，依上訴人所提之建物登記簿謄本所載，於民國84年2月20日原登記為上訴人之被繼承人張文合所有，被上訴人於87年4月21日即因「分割繼承」而登記取得該應有部分（見原審卷248頁至第254頁），並於88年4月29日再移轉登記予訴外人張志仁，因此該應有部分已非屬兩造及其他繼承人全體公同共有之「遺產」。則上訴人以被上訴人未依協議書第6條之約定移轉9519建號應有部分予上訴人，並依給付不能之債務不履行損害賠償請求權，請求被上訴人給付損害賠償，其請求給付之標的，即非屬前揭請求履行分割遺產契約之訴，其訴訟標的對於繼承人全體毋須合一確定。上訴人僅以被上訴人為被告，其當事人適格並無欠缺。被上訴人抗辯上訴人提起本訴，有當事人適格之欠缺云云，要無足取，合先敘明。
二、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但民事訴訟法第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限；同法第446條第1項定有明文。上訴人起訴時原請求被上訴人給付上訴人丙○○、乙○○○、甲○○○各新臺幣（下同）80萬元、上訴人辛○○○70萬元；嗣於最高法院第一次發回本更審96年9月17日時，聲明請求被上訴人應給付上訴人丙○○、甲○○○及乙○○○各100萬元，給付辛○○○95萬元，核屬擴張應受判決事項之聲明。又前揭擴張20萬元、25萬元部分，原請求自起訴狀繕本送達翌日起算遲延利息，嗣於本院更㈡審減縮請求自本院家上更㈠字第21號言詞辯論期日96年10月30日起算。前揭上訴聲明擴張與減縮部分，符合民事訴訟法第255條第1項第3款之情形，依同法第446條第1項但書規定，應予准許。
三、上訴人主張：兩造與原審共同被告張順和、張章憲、張春枝、張春成（下稱張順和等四人）均為被繼承人張文合之繼承人。張文合於84年7月25日死亡，兩造及張順和等四人就該遺產分配嗣於85年3月26日簽訂協議書（下稱系爭協議書）。依系爭協議書第6條之約定，由上訴人分配到A棟B2七號、八號、九號、十號車位（下稱系爭車位），而系爭車位均位於被上訴人所有9361號建物之共同使用部分9519建號中，則依系爭協議書前揭約定，被上訴人自負有移轉系爭車位相對應9519建號之應有部分100000分之754、100000分之648予上訴人。詎被上訴人於88年4月29日將9519建號所有權移轉與被上訴人之子即訴外人張志仁，致給付不能。爰依給付不能債務不履行之損害賠償請求權，請求被上訴人給付上訴人丙○○、乙○○○、甲○○○各80萬元、上訴人辛○○○70萬元，及均自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息。原審為上訴人敗訴判決，上訴人聲明不服提起上訴。經本院上訴、更㈠審各為上訴人勝、敗之判決，均經最高法院發回本院更審。上訴聲明：原判決關於駁回後開第二項之訴部分廢棄。上廢棄部分，被上訴人應給付上訴人丙○○、甲○○○、乙○○○各80萬元；給付辛○○○70萬元，及均自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。並追加：被上訴人應再給付上訴人丙○○、甲○○○、乙○○○各20萬元；給付辛○○○25萬元，及均自96年10月30日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。暨均願供擔保請准宣告假執行。（上訴人於原審另請求被上訴人及張順和等四人退還土地贈與稅部分，經原審判決上訴人敗訴，上訴人未聲明不服而告確定）。
四、被上訴人則以：上訴人對於9519建號均各有其應有部分，且上訴人均為分別共有之各共有人，而系爭車位屬於法定停車位，並無獨立產權，不可獨立移轉，僅能依分管協議，交由上訴人使用系爭車位，故上訴人並無請求移轉應有部分之法律依據。又上訴人於85年5月間已占有使用各車位，且系爭協議書第6條係記載「車位分配」，故無車位應有部分之移轉問題等語，資為抗辯。答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行之宣告。
五、不爭執事項（見本院更㈡卷㈠第185頁反面）：上訴人主張兩造及張順和等四人均係張文合之繼承人，張文合於84年7月25日死亡，遺有遺產數億元；兩造及張順和等四人嗣於85年3月26日就該遺產分配達成協議並簽立系爭協議書。依系爭協議書第6條之約定，由上訴人分配到系爭車位等事實，有上訴人提出之協議書在卷可稽（見原審卷第13頁至第28頁）。
六、上訴人主張依系爭協議書第6條約定，上訴人分配得系爭車位，而該車位所對應共同使用部分9519建號之應有部分100000分之754、100000分之648，於被上訴人辦理繼承登記所有後應移轉予上訴人。詎被上訴人竟將該應有部分移轉予其子張志成，致無從移轉該車位對應之9319建號產權，而有給付不能情事，被上訴人應依民法第226條第1項規定負損害賠償責任。惟為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，查：
㈠被上訴人就9519建號是否構成給付不能?⒈上訴人主張其依協議第6條約定分得系爭停車位，業據提出
兩造於85年3月26日簽定協議書、遺產分割協議書為證（見原審卷第14頁至第28頁)。依協議書第6條記載：「車位分配：辛○○○A棟B2七號，丙○○分得A棟B28號，乙○○○A棟B2十號，甲○○○A棟B2九號車位」等語。被上訴人雖就協議書之形式真正不爭執，惟否認實質真正。但關於系爭協議書簽立之過程，依代書戊○○證稱：該協議書打字部分，係代書戊○○先用手寫，送給兩造及其他被繼承人更改後，再由戊○○謄寫再送打字。嗣再通知兩造及其他繼承人到場，戊○○並唸內容予兩造及被繼承人聽完沒有意見親自簽名，並由戊○○代理蓋章等語（見原審卷第59頁、本院更㈡卷㈠第156頁反面)。而被上訴人於研擬協議書時雖不在場，但被上訴人嗣既已在協議書上簽名、蓋章，應已是認協議書之內容，被上訴人否認協議書內容之真正云云，不足為採。是上訴人主張其依協議書約定分得系爭停車位，堪可採信。
⒉又依證人戊○○證稱：系爭停車位雖沒有獨立權狀，但有對
應之持分係在被上訴人所繼承376號1樓所附設之共同使用部分(見本院家上字卷第60頁)。又該協議書雖未載明須移轉車位產權之應有部分，惟車位本有其共同使用之應有部分，所以要移轉該應有部分；且系爭停車位所分配之應有部分大車位係100000分之758、小車位是100000分之648等，復據證人戊○○結證甚明(見本院更㈡卷155頁反面至第第166頁)。另376號1樓即9361建號之共同使用部分即9519建號，亦有上訴人提出9361、9519建號建築改良物登記簿附卷可憑（見原審卷第248頁至254頁）。上訴人主張其依協議書第6條約定所分配得系爭停車位，被上訴人即有移轉9519建號前揭應有部分予上訴人之義務，應可採信。被上訴人抗辯稱協議書僅約定上訴人分配系爭停車位使用權，未約明應移轉9519建號之應有部分云云，無足可取。
⒊又被上訴人係於87年4月27日以87年北中地登字第178850號
分割繼承取得中和市○○○段9361建號(重測後：華福段501
5 建號)之所有權，因9519建號係前揭主建物之共有部分，依民法第68條第2項規定主建物之處分及於從物之概念，其於分割繼承取得前揭主建物之所有權時亦同時取得9519建號( 重測後:華福段5028建號)權利範圍100000分之5388之持分。嗣被上訴人87年5月11日以87年北中地登字第000000-000000號連件申辦贈與登記，將共有部分9519建號分別移轉權利範圍100000分之754、100000分之648予張墨儒(法定代理人張章憲)及張春成，移轉後該共有部分建號尚有殘餘100000分之3986。被上訴人復於88年4月2日依收件88年北中地登字第203850號以買賣為登記原因將前揭主建物(員山子段9361建號)及其共有部分(9373建號持分100000分之4784、9519建號持分100000分之3986，）一併移轉予張志仁所有。有臺北縣中和地政事務所北縣中地登字第0990000320號函附前揭收件登記申請書、契約書等在卷可考（見本院更㈡卷㈡第47頁至第61頁）。參酌被上訴人移轉予張志仁9361建號之房屋面積僅114.22平方公尺，被上訴人以買賣為原因將9361建號共同使用部分9519建號應有部分100000分之3986全部讓與張志仁，依該棟大樓持有9519建號之比例而言(未有停車位位者僅100000分之404)，顯超乎常情之多。被上訴人顯有將9519建號全部移轉張志仁，據以規避移轉予上訴人之情事（被上訴人並占用8、9、10號停車位，此部分詳如后述)。而被上訴人現就系爭停車位所屬之9519建號已無應有部分（另被上訴人就所有9285建號，其共同使用部分9519建號僅有100000分之404)，而無從依協議書6條之約定將系爭停車位應配屬之應有部分移轉登記予上訴人，上訴人主張被上訴人將9519建號移轉100000分之3986予張志仁，致有給付不能之情事，應可採信。被上訴人抗辯稱其可移轉該應有部分予上訴人云云，無足可取。
⒋再者，上訴人依分割協議書分割繼承146地號建物時，雖未
就系爭停車位之應有部分併同辦理移轉。惟依證人戊○○證：系爭停車位要先辦理房子繼承之後，被上訴人才可以把車位移轉給上訴人（見本院更㈡卷㈠第157頁)。且證人戊○○曾促請被上訴人將系爭停車位應有部分移轉予上訴人，被上訴人將9519建號所附屬在9361建號房屋以買賣為原因移轉予張志仁時，證人戊○○猶提醒張志仁9519建號上有上訴人之停車位持分，張志仁告知證人戊○○稱若被上訴人要移轉，張志仁會移轉予上訴人等，復經證人戊○○證述明確（見本院更㈡卷㈠第156頁)。因此，被上訴人依協議書第6條之約定有給付上訴人系爭停車位9519建號應有部分100000分之75
4、100000分之648甚明。被上訴人遽而否認，殊屬無據，不足為採。
⒌另被上訴人雖於87年5月11日以贈與為原因，將9519建號分
別移轉權利範圍100000分之754、100000分之648予張墨儒(法定代理人張章憲)及張春成，已如前述，姑不論其移轉原因是否基於協議書之約定，甚或被上訴人係因辦理繼承之後，只能以贈與方式辦理移轉9519建號應有部分予上訴人，此經戊○○陳證在卷（見本院更㈡卷㈠第157頁反面)，均僅係為達到移轉9519建號之目的，而向地政機關所為登記之原因，要無因此遽而解免被上訴人依協議書第6條約定負移轉9519建號應有部分予上訴人之義務。被上訴人抗辯稱其移轉9519建號予上訴人須先辦理贈與，惟其無贈與移轉之義務云云，亦無足取。
㈡上訴人得請求給付不能之損害賠償為何?⒈按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求
賠償損害，民法第226條第1項定有明文。本件被上訴人依協議書第6條約定，負有移轉系爭車位相對應9519建號之應有部分100000分之754、100000分之648與上訴人之義務。而被上訴人因該應有部分移轉讓與張志仁，現已無從移轉，已如前述，則上訴人依前揭規定請求被上訴人應負給付不能之賠償義務，自屬有據。
⒉又系爭停車位之價額經本院更㈠審送請吉特不動產估價師事
務所鑑定結果認：88年間之市場合理價格，7號停車位為95萬元，8、9、10號停車位為各100萬元，有該鑑定報告在卷可憑（見本院更㈠卷第78頁，鑑定報告外放）。參酌系爭建物同棟B區停車位，曾經第三人天晟建設股份有限公司出售予客戶，價格（包括土地及建物）為110萬元，此有車位預定買賣契約書在卷足憑（原審卷第187頁至第194頁）。因此前揭鑑定報告所載系爭停車位市場交易價額，符合一般市場行情，應可採信。另系爭停車位經鑑定於96年7月之交易價格：7號停車位為105萬元，8、9、10號停車位為各110萬元，復有前揭鑑定報告可參。惟上訴人僅以88年間較少之交易價額為請求，應予准許。
⒊被上訴人雖抗辯稱系爭停車位係由上訴人占有使用中，上訴
人未受有損害云云。惟為上訴人所否認，並主張7、8、10號停車位現均由被上訴人出租予第三人牟利占用中，並據提出
7、8、10號停車位係由被上訴人出租第三人使用之照片為證（見本院更㈡卷㈠第56頁)。復經本院循前揭照片查明其中7號停車位係訴外人壬○○以每月3,000元之代價向被上訴人承租；10號停車位係訴外人賴佐保向被上訴人承租；每月租金3,000元；8停車位係被上訴人出租予訴外人己○○之子，已經證人壬○○、賴佐保、己○○結證在卷(見本院更㈡卷第67頁、第81頁)，並有證人提出壽德停車場約定書為證(見本院更㈡卷第72頁至第73頁)。至9號停車位現雖由上訴人甲○○○占用中。但9519建號包括一樓534.75平方公尺，地下
一、二層各為2,300.76平方公尺，地下一層主要用途為停車場，地下二層為防空避難室兼停車場，因9519建號係於85年之前所為之建物第一次登記，並無停車位編號之登記方式供申請人選擇，有台北縣中和市地政事務所北縣中地登字第0970017178號函在卷可證（見本院更㈡卷㈠第113頁至120頁）。因此，關於系爭停車位雖附屬在9519建號應有部分，固應由系爭大樓區分所有權人分管，但其分管具有一定之準則，亦即以所有9519建號應有部分100000分之754、100000分之648者始有大、小停車位有分管占用之權限，並得排除其他人之占用停車位之權能。而其餘所有9519建號應有部分約100000分之404、255之住戶者，即無分管之權利，此觀上訴人提出登記簿謄本就系爭大樓住戶所有9519建號持分有前揭不同比例區分即明(見原審卷第255頁至第259頁)，並經證人即代書戊○○陳證甚明（見本院更㈡卷㈠第155頁反面)。因此，倘上訴人未所有9519建號所附停車位應有部分，不僅影響上訴人融資設定負擔之金額，亦攸關將來出售系爭大樓時，是否得讓售將系爭停車位之分管權益。上訴人甲○○○縱能將占用之車位讓售，惟仍有受其餘區分所有權人追索之虞。因此證人即前揭為鑑定報告之黃進源亦證稱：若車位應有部分沒有移轉，買方心裏可能會有疙瘩（見本院更㈡卷㈠第125頁)。亦即依一般交易常情，以買方立場而言，不會買受有爭議之停車位，其自會影響房屋整體之交易價額至明。參諸上訴人並未取得系爭停車位之9519建號之應有部分，已如前述，是以將來上訴人欲出售其原繼承系爭大樓之房屋時，即無法取得出售該停車位價額之利益。即本院詢以證人戊○○：車位持分移轉沒有辦成，車子一樣在停，是否會影響停車位的價格？戊○○證稱：沒有辦成，車位就沒有辦法移轉；若車位沒有持分就沒有辦法賣等（見本院更㈡卷㈠第155頁反面、第157頁反面)。是以上訴人主張被上訴人未依約移轉9519建號應有部分，致受有系爭停車位前揭市場交價價額損害，應可採信。至上訴人甲○○○於此期間仍佔用9號停車位，僅係將來被上訴人得否請求占用期間利益之返還問題，被上訴人據以抗辯上訴人未受有損害云云，殊無足取。至證人黃進源雖另證稱系爭停車位沒有9519建號應有部分，只要有分管，不會影響交易價格云云，核與其前揭陳證：若車位應有部分沒有移轉，買方心裏可能會有疙瘩等語部分相齟齬，此部分不足採信，附此敘明。
⒋按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其
催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，其經個人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力，為民法第229條第2項所明文規定。上訴人原起訴請求被上訴人移轉系爭建物應有部分予上訴人，嗣於於91年12月16日變更為給付不能損害賠償請求權，請求上訴人給付70萬元、80萬元（見原審卷第160頁)，是以其遲延利息應自91年12月18日言詞辯論為請求之翌日即91年12月19日起算，上訴人請求自起訴狀繕本送達翌日起算，要屬無據，不應准許。至上訴人追加請求被上訴人給付20萬元、25萬元部分，其遲延利息自96年10月30日起算，為被上訴人所不爭（見本院更㈡卷㈠第185頁反面)，應予准許。
七、綜上所述，上訴人主張被上訴人未能依協議書第6條約定，給付就9519建號應有部分100000分之754、100000分之648，致上訴人受有100萬元、95萬元(辛○○○部分)之損害，應可採信。則上訴人本於給付不能損害賠償請求權，請求被上訴人給付上訴人丙○○、甲○○○、乙○○○各80萬元，給付上訴人辛○○○70萬元，及均自91年12月19日起至清償日止按週年利率百分之五計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。逾此部分請求，為無理由，不應准許。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，即有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院改判如主文第一、二項所示，並各依兩造之聲請，分別酌定擔保金額為准、免假執行之宣告。至原審就上開不應准許部分，為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，其理由雖與本院不同，惟結論並無二致，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，仍應認無理由，應予駁回。至上訴人追加請求被上訴人應再給付上訴人丙○○、甲○○○、乙○○○各20萬元；給付辛○○○25萬元，及均自96年10月30日起算至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。暨並各依兩造之聲請，分別酌定擔保金額為准、免假執行之宣告。
八、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後，核與本件之結論，不生影響，爰不一一贅述，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴一部為有理由，一部為無理由，被上訴人追加之訴為有理由。依民事訴訟法第449第1項、第2項、第450條、第78條、第79條、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 3 月 30 日
民事第八庭
審判長法 官 蘇芹英
法 官 陳邦豪法 官 李媛媛正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 99 年 3 月 30 日
書記官 林初枝附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。