臺灣高等法院民事判決 97年度建上字第104號
上 訴 人 盛鑫工程有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 巫宗翰律師上 訴 人 德茲營造股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 劉文崇律師上列當事人間請求給付工程款事件，兩造對於中華民國97年8月21日臺灣臺北地方法院96年度建字第144號第一審判決均分別提起上訴，本院於98年6月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決關於駁回上訴人盛鑫工程有限公司下列第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判均廢棄。
二、上開廢棄部分，上訴人德茲營造股份有限公司應再給付上訴人盛鑫工程有限公司新台幣貳拾柒萬肆仟壹佰玖拾捌元，及自民國九十六年六月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
三、盛鑫工程有限公司其餘上訴駁回。
四、德茲營造股份有限公司上訴駁回。
五、第一、二審訴訟費用，由德茲營造股份有限公司負擔百分之八十三，餘由盛鑫工程有限公司負擔。
六、本判決第二項所命給付，於盛鑫工程有限公司以新台幣壹拾萬元為德茲營造股份有限公司供擔保後，得假執行。但德茲營造股份有限公司如以新台幣貳拾柒萬肆仟壹佰玖拾捌元為盛鑫工程有限公司供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、本件上訴人盛鑫工程有限公司（下稱盛鑫公司）主張：㈠盛鑫公司於民國94年12月6日與上訴人德茲營造股份有限公
司（下稱德茲公司）簽訂「CL203標汐止信義路廣場工程鋼構工程」承攬工程合約書（下稱系爭工程與契約），並已完成鋼構組立121公噸，惟德茲公司僅給付第一期工程款新台幣（下同）126萬1,563元與第二期工程款166萬2,550元。嗣盛鑫公司於95年11月間第三期工程完工後，將估驗計價資料交付德茲公司，盛鑫公司並於95年11月28日開立金額212萬8,512元之統一發票交付德茲公司，惟德茲公司竟先後以96年1月20日工程計價單、96年4月16日備忘錄，通知盛鑫公司以八折即160萬3,669元計價，且迄今仍未付款。
㈡德茲公司就系爭工程伊已施作121公噸部分，應給付工程承
攬報酬為567萬1,063元（含稅），扣除德茲公司已支付292萬4,113元（含稅），德茲公司應再給付盛鑫公司第三期工程款223萬4,938元、及已施作尚未請領之18萬7,110元、第一期工程保留款32萬4,902元，合計共274萬6,950元（含稅）。爰依系爭契約約定、民法第229條第1項、第233條第1項本文、第490條第1項及第505條第2項規定，請求德茲公司給付274萬6,950元本息等語（惟原審僅判命德茲公司應給付盛鑫公司201萬1,444元本息，並駁回盛鑫公司其餘之訴。兩造就其敗訴部分分別提起上訴）。並上訴聲明：㈠原判決不利於盛鑫公司部分廢棄。㈡上開廢棄部分，德茲公司應再給付盛鑫公司73萬5,506元，及自96年6月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息。答辯聲明：德茲公司上訴駁回。
二、上訴人德茲公司則以：㈠依系爭契約之單價明細表項目及說明欄第1、2項所示，系爭
鋼構工程應完成206公噸，惟盛鑫公司僅完成121公噸即遲不進場施作。又盛鑫公司本應依系爭契約約定之金額依追加之工項或數量施作，但經德茲公司先後於95年7月18日、96年1月11日、96年1月15日以備忘錄函催告盛鑫公司派員施作「平台」、「行人鋼構樓梯二座」等追加工程，然盛鑫公司竟置之不理。則德茲公司依系爭契約第18條第1項第1、3、4、7款暨系爭契約書CL203標汐止信義路廣場工程鋼構工程特定條款第1條第5項、第2條第34項約定，暨類推適用民法第254條、第255條規定，自得終止契約並沒收保留款。而系爭契約既經德茲公司合法終止，則盛鑫公司請求給付工程款，即屬無據。
㈡又德茲公司之公司會計人員雖因疏失，而根據系爭統一發票
申報營業稅，惟據此不能認為德茲公司承認債權，且德茲公司事後已開立營業人銷貨退回進貨退出或折讓證明單，並於96年5月18日郵寄盛鑫公司，自不得以之為盛鑫公司所謂工程款債權究否成立之依據。另盛鑫公司主張已施作部分，依特定條款第3條第1、2項及第2條第5至8、10-11、15、18、26項約定，應提出盛鑫公司之業主即訴外人基泰公司簽認之施工圖計算鋼鈑、螺栓、剪刀釘、塗裝等數量，並提出計算書，經業主核可後據以計價，不得僅憑系爭契約所示單價明細表之數量請求，且應依交通部鐵路改建工程局核可數量為準。然系爭工程迄今未經基泰公司正式驗收合格，從而盛鑫公司辦理估驗計價之付款條件尚未成就，不得請求給付保留款。又縱令付款條件已成就，亦應扣除相當於氟碳烤漆、高張力螺栓、基礎螺栓、剪力釘、無收縮水泥、浪型鋼板等6工項之工程款等語，資為抗辯。惟原判決命德茲公司應給付盛鑫公司201萬1,444元本息，尚有違誤。為此依法提起上訴，並上訴聲明：㈠原判決不利於德茲公司部分廢棄。㈡上開廢棄部分，盛鑫公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。就對造上訴部分，答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡若受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：㈠兩造於94年12月6日簽訂「CL203標汐止信義路廣場工程鋼構
工程」承攬契約，盛鑫公司已依約完成鋼構組立121公噸，德茲公司則已支付97公噸之工程款292萬4,113元，有系爭契約、工程估驗單、發票影本在卷可稽（見原審卷第10至43、89頁）。
㈡德茲公司於95年7月18日、96年1月11日及96年1月15日分別
以（95）德汐備忘字第061號備忘錄、（96）德汐備忘字第003號備忘錄、（96）德汐備忘字第004號備忘錄通知盛鑫公司施作追加工程，但盛鑫公司收受後拒絕進場施作，有備忘錄影本可證（見原審卷第63至64、124頁）。
㈢97公噸鋼構組立10%工程保留款為32萬4,902元，24公噸鋼構
組立若已完工，則其工程保留款應為22萬3,494元。㈣系爭工程業經交通部鐵路改建工程局驗收完畢。
四、兩造爭執要點為：㈠盛鑫公司是否已完成系爭工程鋼構組立121公噸工作全部？㈡盛鑫公司得否請求德茲公司再給付工程款？茲就兩造爭點及本院得心證理由分述如下：
㈠盛鑫公司是否已完成系爭工程鋼構組立121公噸工作全部？⒈經查盛鑫公司主張已施作系爭工程鋼構組立121公噸工作全
部，惟德茲公司僅給付其中97公噸之工程款，尚未給付其餘24公噸之工程款等語。而德茲公司固不爭執盛鑫公司實際已組立之鋼構數量為121公噸，亦不爭執盛鑫公司已施作下列四項工作：鋼材、製造（含現場組立吊裝）、熱浸鍍鋅及運輸，但否認盛鑫公司已施作以下六項工作：氟碳烤漆、高張力螺栓、基礎螺栓、剪力釘、無收縮水泥、浪型鋼板云云。惟系爭工程為交通部鐵路改建工程局「南港專案汐止高架鐵路工程」之一部分，業已驗收完成，有該局97年11月13日函文在卷可稽（見本院卷第23頁）。則衡諸常情，定作人即交通部鐵路改建工程局既已驗收全部工作完畢，足證承攬人即德茲公司與次承攬人即盛鑫公司均應已完成所承攬之工作，包括上開六項工作關於氟碳烤漆等部分，應均已完成，否則交通部鐵路改建工程局不可能驗收全部工程完畢。從而盛鑫公司主張已完成系爭工程鋼構組立121公噸全部工作等語，應屬有據。而就系爭工程關於上開六項工作關於氟碳烤漆等部分，既已完工經驗收完畢，有如前述；則德茲公司既辯稱盛鑫公司未完成該等工作云云，故德茲公司即應舉證證明該等工作並非經盛鑫公司施作完成。惟德茲公司就此並未舉證以實其說，是德茲公司辯稱盛鑫公司未完成系爭工作全部云云，即不可採。
⒉按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，
他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第490條第1項定有明文。而盛鑫公司既已施作完成系爭工程鋼構組立121公噸工作全部，並經交通部鐵路改建工程局驗收全部工作完畢，有如前述，則德茲公司即應依上開規定給付工程款。德茲公司雖又辯稱：盛鑫公司未依系爭契約特定條款第3條第1、2項及第2條第5至8、10-11、15、18、26項約定辦理估驗計價云云。惟上開關於估驗計價之約定，其目的應在於確認工程完成與數量，並據以計算工程款；然系爭工程既經交通部鐵路改建工程局全部驗收完畢，則衡諸常情，盛鑫公司應即得請求德茲公司給付工程款，而無庸再行辦理估驗計價。故德茲公司辯稱：系爭工程尚未經德茲公司之業主即訴外人基泰營造股份有限公司驗收合格，付款條件尚未成就云云，即不可採。
㈡盛鑫公司得否請求德茲公司再給付工程款？⒈第三期工程款部分：
⑴盛鑫公司主張德茲公司僅給付鋼構組立97公噸之工程款292
萬4,113元，未給付其餘24公噸之工程款223萬4,938元等語。而盛鑫公司施作系爭工程至95年11月20日止之數量，依德茲公司於同日出具之第三期工程估驗單所示，前期累計完成97公噸；本期（即第三期）完成24公噸、估驗工程款212萬8,512元，已累計完成鋼構組立121公噸，有該估驗單影本為證（見原審卷第89頁）。另上開第三期工程款212萬8,512元加計營業稅後為223萬4,938元，盛鑫公司已於95年11月28日開立編號QU00000000發票予德茲公司，有發票影本可稽（見原審卷第137頁）。是據此足證盛鑫公司主張鋼構組立24公噸之工程款加計營業稅為223萬4,938元，應屬有據。
⑵而德茲公司雖不爭執收受上開發票，但否認上開估驗單之真
正，並辯稱事後已開立營業人銷貨退回進貨退出或折讓證明單予盛鑫公司云云。惟依德茲公司於96年1月20日出具第三期工程計價單所示，第三期工程款以八折計價為160萬3,669元；且德茲公司復於96年4月16日再以 (96)德汐備忘字第24號備忘錄通知盛鑫公司，主張系爭工程第三期工程款仍以八折計價，有上開工程計價單及備忘錄影本可證（見原審卷第
138、139頁），並為德茲公司所不爭執。則德茲公司雖復辯稱上開備忘錄僅為和解之要約，且該要約因盛鑫公司拒絕而失其效力云云。然德茲公司僅爭執不能僅憑上開計價單及備忘錄，即認為系爭工程款之付款條件已成就，但並不爭執盛鑫公司已施作第三期工程款金額為212萬8,512元，有德茲公司歷次書狀可按（見本院卷第29、66、91頁）。則衡諸常情，盛鑫公司已施作第三期工程款金額應確實為212萬8,512元，否則德茲公司不可能以八折計算工程款後，以160萬3,669元之金額向盛鑫公司提出和解之要約。是德茲公司所辯，並不足採。
⑶惟依系爭契約特定條款第三條「估驗計價」第一項、第二項
約定：「㈠實作實算，無物價波動之調整。㈡每月20日辦理估驗計價乙次，估驗計價係依實際施作並以業主估驗核可之相對應項目及數量為準，每次計給該次數量之90%（含預付款），另10%作為保留款。」有該條款影本可按（見原審卷第33頁）。則系爭工程第三期工程款加計營業稅為223萬4,938元，即應以10%為工程保留款，核計為22萬3,494元，為兩造所不爭執，故德茲公司應給付盛鑫公司之第三期工程款，於加計營業稅後應扣除10%保留款，總計為201萬1,444元（計算式：2,234,938－223,494＝2,011,444）。是盛鑫公司請求德茲公司給付第三期工程款於201萬1,444元範圍內，即屬可採。
⒉工程保留款部分：
⑴按系爭契約特定條款第三條第三項約定：「本工程（含雜項
工程）全部完成並經業主正式驗收核可後退5%保留款，保留款為無息退還（以六個月期票支付），另5%保留款轉為保固保證金。」第五條「保固條款」第一項約定：「乙方（即盛鑫公司）於甲方（即德茲公司）驗收完成並經業主驗收完成後須將5%保留款轉為保固保證金，並須出具保固保證書，經甲方核可後，方能領回另5%保留款。」第三項約定：「保固期限自業主驗收完成後五年。」有該條款影本可稽（見原審卷第34至35頁）。
⑵經查系爭工程業經交通部鐵路改建工程局驗收完成，有該局
97年11月13日函文可稽，已如前述，則據此足證盛鑫公司請求德茲公司退還工程款5%之保留款部分，即屬可採。至於另工程款5%之保固保證金，則須自驗收完成後五年始得請求返還，故盛鑫公司此部分主張，即不可採。從而系爭工程97公噸鋼構組立部分，10%工程保留款為32萬4,902元；24公噸鋼構組立部分，10%工程保留款為22萬3,494元，合計工程保留款為54萬8,396元（計算式：324,902+223,494＝548,396），並為兩造所不爭執。則盛鑫公司請求德茲公司給付半數即27萬4,198元範圍內（計算式：548,396÷2＝274,198），應為有據。逾此部分請求，即非可採。
⒊已施作尚未請款部分：
按系爭契約第四條約定系爭工程總價為889萬9,922元，固有契約影本可稽（見原審卷第11頁）。而盛鑫公司主張已施作鋼構組立121公噸部分，其報酬應為540萬1,012元，加計營業稅為567萬1,063元；而盛鑫公司已開立發票之金額加計營業稅為548萬3,953元，尚餘工程款18萬7,110元（計算式：
5,671,063－5,483,953＝187,110）未經德茲公司給付，並提出「德茲營造應付款明細表」影本為證。惟德茲公司否認該項明細表之真正，復辯稱盛鑫公司並未證明上開金額究竟為施作何項工程之工程款等語。經查依上開應付款明細表所示，固為系爭工程鋼構組立121公噸全部工作項目與單價；但盛鑫公司亦已自陳德茲公司已給付其中97公噸之工程款292萬4,113元，復主張其中24公噸之工程款加計營業稅後為223萬4,938元，且該部分主張業經本院認為可採，已如前述。則據此足證德茲公司依約應給付之工程款僅為515萬9,051元（計算式：97公噸292萬4,113元＋24公噸2,234,938元＝121公噸515萬9,051元）。亦即盛鑫公司已就全部工程款為請求，並無已施作尚未請款者可言。是盛鑫公司此部分主張，並不可採。
⒋從而盛鑫公司計得請求德茲公司給付228萬5,642元（計算式
：2,011,444＋274,198＝2,285,642）與法定遲延利息，惟原審僅判命德茲公司給付盛鑫公司201萬1,444元本息，則盛鑫公司請求德茲公司增加給付27萬4,198元本息部分（計算式：2,285,642－2,011,444＝274,198），即屬有據。逾此部分請求，並不可採。
⒌德茲公司雖又辯稱：盛鑫公司拒絕進場施作追加工程即行人
鋼構樓梯二座，經德茲公司先後於96年1月11日、96年1月15日以備忘錄催告後仍不履行，則盛鑫公司自96年1月14日起即陷於給付遲延，德茲公司即得依系爭契約第18條第1項第1、3、4、7款約定終止契約，自無給付承攬報酬之義務云云。惟德茲公司終止契約縱使合法，其效力僅向將來發生，德茲公司仍得接受盛鑫公司已完成部分之工作，並給付一定之報酬。故德茲公司就盛鑫公司已完成之上開121公噸鋼構組立工作全部，仍應給付承攬報酬。是德茲公司此部分所辯，並不足採。
五、綜上所述，盛鑫公司請求德茲公司給付工程款228萬5,642元，及自96年6月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，上訴意旨請求增加給付，並非正當。原審僅判命德茲公司給付201萬1,444元本息，尚有未足，就差額27萬4,198元本息併應准許部分，為盛鑫公司敗訴之判決，自有未洽。盛鑫公司就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。德茲公司上訴意旨指摘原判決命其給付不當，為無理由，應駁回其上訴。盛鑫公司與德茲公司就盛鑫公司上訴有理由部分，均陳明願供擔保請准為假執行或免為假執行之宣告，經核均無不合，爰酌定相當擔保金額分別准許之。
六、因本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，經本院審酌後認與判決結果不生影響，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件盛鑫公司上訴為一部有理由，一部無理由。德茲公司上訴為無理由。依民事訴訟法第449條第1項、450條、第79條、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 7 月 7 日
民事第七庭
審判長法 官 鄭三源
法 官 呂太郎法 官 邱 琦正本係照原本作成。
盛鑫工程有限公司不得上訴。
德茲營造股份有限公司如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 98 年 7 月 7 日
書記官 廖艷莉附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。