臺灣高等法院民事判決 97年度建上字第110號上 訴 人 臺北市政府教育局法定代理人 康宗虎訴訟代理人 楊萬賀複 代理人 徐秀蘭律師被上 訴 人 德寶營造股份有限公司法定代理人 賴悅顏
杜秀良王元甫訴訟代理人 于茂勝
李志祥謝佶燁李筱茨陳宏瑄律師複代 理 人 上官涵怡上列當事人間給付工程款事件，上訴人對於中華民國97年 9月25日臺灣臺北地方法院95年度建字第10號第一審判決提起上訴，經本院於100年5月24日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付超過新臺幣貳仟伍佰柒拾叁萬柒仟壹佰肆拾陸元及自民國九十五年一月十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分，暨該部分假執行之宣告，並除確定部分外訴訟費用之裁判，均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請，均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用除確定部分外，由被上訴人負擔百分之四十六，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人法定代理人中之翁世和，於本院審理中變更為王元甫，而上訴人法定代理人原為吳清基，亦變更為康宗虎，有原審法院95年度整字第 2號民事裁定(本院卷㈡71至72頁)、臺北市政府民國98年10月2日府人二字第09814686500號令（本院卷㈡97頁）可憑，並經其等分別具狀聲明承受本件訴訟（本院卷㈡70、96頁），核無不合，均應予准許，合先敘明。
二、被上訴人主張：被上訴人向上訴人承攬「育成高中校舍新建工程」（下稱系爭工程），於民國88年10月30日簽訂工程採購合約（下稱系爭契約），工程總價為新臺幣（下同）6億7,800萬元，原預定完工日期為90年 6月30日，嗣雙方協議延緩完工期限至90年11月15日，被上訴人於91年2月5日竣工，並於92年 5月15日正式驗收合格。詎上訴人竟以被上訴人遲延完工65天及未依約使用「胚體成型角磚」(下稱轉角磚)為由，逕行依系爭契約第22條第 1項約定，按結算總價千分之一計算違約金，分別扣款4,459萬4,940元及402萬7,286元。
惟系爭工程因增作平頂水泥粉光水泥漆、納莉風災影響、第
4次變更設計、政府決定實施週休二日致法定工時縮短等因素，要求被上訴人於預定期限內完工，顯有失公平，依情事變更原則，被上訴人得展延工期至91年2月5日，並未逾期完工。又系爭工程之轉角磚，並非全面使用，僅得依使用比例計罰23萬3,872元，縱以上訴人主張轉角磚及平磚之市價差6倍計，至多亦僅扣款140萬3,233元。再兩造約定之違約金亦過高，請求酌減，酌減後上訴人已無法律上之原因收取該違約金，應依不當得利規定返還予被上訴人。爰依系爭契約、承攬及不當得利法律關係，求為判命上訴人給付工程款4,838萬8,354元（計算式：44,594,940 +4,027,286-233,872 ＝48,388,354），及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息等語。（原審判決上訴人應給付被上訴人4,682萬8,455元，及自95年 1月17日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，而駁回被上訴人其餘之訴）並於本院另主張如上訴人計罰違約金為有理由，上訴人尚欠被上訴人工程管理費402萬3,806元，被上訴人得以之與違約金債權抵銷等語。對上訴人之上訴，答辯聲明：上訴駁回。（被上訴人就其敗訴部分，並未聲明不服，業已確定。）
三、上訴人則以：被上訴人就其主張應予展延工期之項目，應負舉證責任；被上訴人所指「平頂水泥粉光水泥漆」並非漏項，縱屬漏項，亦屬計價問題，並非無法施工；納莉風災期間之90年 9月25日、26日被上訴人均有施工，自非得請求展延工期；增加「安裝地線、PVC連通管、窗簾盒施作」均非工程要徑，均不影響工期，上訴人已計算追加工程款予被上訴人；「平頂鋼樑防火漆由1小時變更為2小時」部分，係指 2樓平頂即天花板，並非屋頂，且防火漆之塗刷係在工廠施作，亦非屬系爭工程之要徑；本件係屬限期完工之工程，不受例假日或其他休息日之影響，自非得以政府決定實施週休二日，請求展延工期。關於轉角磚部分，不分內外牆或門窗轉角皆應使用，被上訴人未施作轉角磚之數量為1,407平方公尺，而轉角磚所占總數量權重為3.49%，上訴人依約計罰402萬7,286元，並無不當，本件違約金之約定，並無過高之情事，被上訴人請求酌減為無理由等語，資為抗辯。並對原判決命其給付部分，聲明不服，提起上訴，聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
四、兩造不爭執之事項㈠被上訴人承攬系爭工程，工程總價為6億7,800萬元，原訂完
工期限為90年 6月30日，兩造協議延至90年11月15日，被上訴人實際完工日為91年2月5日，嗣於92年 5月15日驗收合格。
㈡上訴人認為扣除不計工期18日後，被上訴人尚遲延完工65天
，依系爭契約第22條第 1項，按結算總價千分之一計算違約金，扣罰4,459萬4,940元；又以被上訴人未依約使用轉角磚為由，依系爭契約第21條，按工料差額之 6倍處罰違約金，扣罰402萬7,286元。
㈢轉角磚於施工規範有記載；被上訴人應施作之轉角磚數量為
2,114平方公尺，被上訴人未施作數量為1,407平方公尺，小口磚契約數量合計為60,617平方公尺，轉角磚所占總數量權重3.49%，系爭契約小口磚項目之平均單價為166.1元。
㈣被上訴人不爭執上訴人得依系爭契約第21條第 2項「工料不
合規定時，按工料差額之 6倍處罰違約金，直至合約材料費扣完為止。」之約定計算違約金，僅主張違約金過高，應予酌減。
五、茲就兩造爭執之事項，判斷如下：㈠被上訴人是否遲延完工，應予扣款部分：
⒈納莉風災期間之90年9月25日、26日是否不計入工期？⑴被上訴人主張納莉風災期間之90年 9月25日、26日，已達無
法施工之程度，工程人員主要進行災後復原工作，依系爭契約第20條第 2項、施工規範3.22之約定，不應計入工期等語，並提出監造建築師沈祖海建築師事務所90年10月26日90總發字第203號函(原審卷㈠81頁)、該二日監工日報(原審卷㈡
14、15、104、105頁)為證。經查，系爭契約第20條第2項約定：「在正式驗收合格前，遭遇颱風、地震、豪雨、洪水等不可抗力之天然災害時，乙方（按即被上訴人）應於災害發生後二十四小時內報請甲方（按即上訴人）派員會勘認定，按實需工作時間延長工期。」（原審卷㈠12頁）。本件依系爭工程90年 9月25日監工日報之廠商工地施作事項及重大事件欄記載：「停工：停水；周遭圍籬、環境、模板整理；淤泥清潔-外勞16工：B1F抽水；屋頂各樓層走廊、教室、陽台淤泥垃圾潔、沖洗-台工43工。」同月26日則記載：「停工：B1F淤泥清潔-外勞15工、堆土機2台、司機2名；筏基、採光井抽水；屋頂、各樓層走廊、教室、陽台淤泥垃圾清潔、沖洗-台工30工；各工程修護-實驗室、游泳池、天花板、防水、廚房、泥水、門窗、鋼承版、彩鋼；工程材料整理-水泥、磁磚、防水板、實驗室設備、廚房設備、天花板-台工18工。」可知被上訴人於該二日係從事工地之災後之清理工作。證人即監造建築師事務所負責系爭工程之專案經理顏建超亦於本院證稱：因當時水災很嚴重，被上訴人有提出一些照片及計算資料，但實際展延日數最後是上訴人核定；審核時有看監工日報；依監工日報承商工地施作事項及工地重要事件記載欄所示，該二日主要是在清潔、抽水，因為當時整個地下室都淹水，所以不算有進行工程，我們認為這二日工期應要展延等語（本院卷㈢10頁正面）。又本件經原審囑託臺灣省建築師公會鑑定結果，亦認該二日已達無法施作工程，得免計工期，有該鑑定報告附卷可查（外放，鑑定報告 5、8頁）。被上訴人主張上開二日，依系爭契約第20條第2項、施工規範第3.22約定應不計入工期，係屬可採。
⑵上訴人雖辯稱被上訴人於該二日有施作主體工程、水電工程
及空調工程等，鑑定人於上開二日並未派駐任何人於系爭工地，鑑定時又不參酌其檢送之工程日誌，鑑定報告並不可採云云，並提出台北市立育成高級中學(下稱育成高中)校舍新建工程工程日誌(原審卷㈠51、52頁)為證。惟查，工程日誌為上訴人自行製作之紀錄文書，並未如監工日報係由被上訴人現場人員製作，並經監造單位及上訴人之代表育成高中籌備處審核，二者顯有不同，自應以監工日報較為客觀可採，而觀諸該二日之監工日報，育成高中籌備處於其上並無加註任何意見或為任何之保留，顯係同意監工日報所載內容，其事後再以自行製作之工程日誌為相反之主張，顯與誠信原則有違，再參以90年 9月間納莉颱風來襲造成嚴重災害，被上訴人申請自90年9月17日至同年10月3日共17日不計入工期，上訴人僅核准15日，其中不准之日期，即為90年9月25日、26日，此稽諸上訴人90年12月3日北市教八字第9028830000號函(原審卷㈠50頁)及上開工程日誌、沈祖海建築師事務所上開函文即明，上訴人就上開二日之前後，均認受颱風災害影響，不計入工期，而上開二日仍屬風災期間，背景環境均屬相同，其僅以被上訴人有進場清理災後現場，認該二日應計入工期，實有失事理之平，是上訴人上開所辯，自非足採。⒉第4次變更設計是否應酌給工期？
被上訴人主張第4次變更設計增加施作安裝接地線、PVC連通管、窗簾盒及平頂鋼樑防火漆由1個小時增加為2小時，依工程施工說明書總則第12條約定，得請求展延工期，其中安裝接地線、施作PVC連通管各 3日、施作窗簾盒2日、平頂鋼樑防火漆部分23日等語，並提出第 4次變更設計修正契約總價表、新增單價議定書、詳細表、監工日報彙整表、防火漆厚度施工天數表、監工日報(原審卷㈠64至77、㈡31至87、121至177頁)為證。經查：
⑴系爭工程之工程施說明書總則第12條約定：「本工程如因收
購土地、申請水權、拆遷建築物、遷移墳墓、電力、電訊、給水設備等障礙物、變更設計、甲方(即上訴人)供給及外購材料機具遲延運到或其他可歸責於甲方之事由，致影響部分工程之進行時，乙方（即被上訴人）得依合約約定請求展延工期，工程司應按實際情形及核定之預定進度表或施工網圖，核算免計及展延日數。……」可知兩知已約定如有變更設計等可歸責於上訴人之事由，致影響工程之進行時，被上訴人得請求展延工期，並委由工程司按實際情形及核定之預定進度表或施工網圖核算免計及展延之日數。上訴人雖辯稱展延工期必須考量的重點在於是否影響系爭工程之「要徑」云云。惟查，目前各項工程辦理工期展延之計算固多以要徑法為計算基礎（參行政院公共工程委員會98年12月30日工程鑑字第09800558700號函，本院卷㈡115頁），然本件兩造既已有前開約定，自應依兩造之約定為判斷標準。
⑵增加安裝接地線及施作PVC連通管與窗簾盒工程部分：
被上訴人主張安裝接地線工程，原屬水電工程，非被上訴人施作之範圍，因水電工程未發包，上訴人指示被上訴人代為先行施作，而PVC連通管與窗簾盒則為漏列之工程項目，嗣並列為變更設計項目，為上訴人所不爭執，因上開工程項目，原非被上訴人預定之工作，衡諸常情，被上訴人必增加人力、物力始克完成，如此亦必影響部分工程之進行，被上訴人主張增作上開三工程，得請求展延工期等語，應屬可採。又上開三工程，經工程司即沈祖海建築師核算後，認安裝接地線工程應給予追加工期3日、PVC連通管工程應給予追加工期3日、窗簾盒工程應給追加工期2日，有該建築師事務所91年2月4日91總發字第019號函(原審卷㈡245至246頁）在卷足稽，並經證人即該建築師事務所實際負責本件工程之專案經理顏建超證述在卷（本院卷㈢10頁反面至11頁反面、13頁正面），且經原審囑託臺灣省建築師公會鑑定結果，認系爭工程增加上開日數，應有必要，亦有鑑定報告書附卷可稽（鑑定報告書 8頁），復經該公會指派鑑定之建築師江星仁陳述在卷（本院卷㈠113頁反面、115頁正面、㈢14頁正面、15頁正面)，堪認被上訴人主張因增作安裝接地線工程、施作PVC連通管工程應各展延工期3日、施作窗簾盒應展延工期2日，應屬有據。上訴人辯稱上開三工程非屬要徑項目，可於其他工程施作時同時施工，不得請求增加工期云云，則非可採。
⑶平頂鋼樑刷防火漆部分：
被上訴人主張平頂鋼樑防火漆之防火時效由一小時改為二小時，並列入第 4次變更設計項目，為上訴人所不爭執，又上開防火時效之變更，係於施工中由監造建築師所指示，有被上訴人提出備忘錄、系爭契約原訂之粉刷表及材料說明、二樓至四樓及七樓平面圖(本院卷㈢57至74、90至93頁)在卷可憑，亦為上訴人所不爭執。而證人顏建超證稱：一般會先噴，做完再做其他裝修；因厚度增加，噴塗次數、時間也會增加等語(同上卷13頁正面)，鑑定建築師江星仁亦稱：防火一小時變更為二小時，勢必增加噴塗程序，所以會增加工期等語(同上卷14頁正面)，另依鑑定報告所載之鑑定意見認因防火漆防火時效由一小時變更為二小時，防火漆厚度增厚（厚度2.56mm），故噴塗道數勢必增加，須噴塗五道以上，每一道要四天，乾燥後才能進行第二道，防火漆完成後至上面漆須隔七天（該報告6頁)，足見被上訴人主張防火漆防火時效之變更，會影響部分工程之進行乙節，係屬可採。又被上訴人係於90年9月2日至同年10月31日施作防火漆工程，有監工日報告(原審卷㈡135至177頁)在卷可查，被上訴人主張因防火時效變更應展延工期23日，經原審囑託臺灣省建築師公會鑑定結果亦認有必要，有鑑定報告書(報告書6、8頁)附卷足稽，鑑定建築師江星仁於本院亦陳稱：配合監工日報，認為
23 日是有必要(本院卷㈠115頁正面)，是被上訴人主張因防火漆時效，應展延工期23日，應屬可採。上訴人雖辯稱防火時效之變更，並非要徑項目，且變更部分為二樓平頂，鑑定報告不實云云，並援引證人顏建超之證詞為證。惟證人顏建超雖證稱：防火漆時效變更之部分，為二樓平頂，並非屋頂，防火漆施工項目並非要徑項目，增加施工的時間不會影響到要徑工期，整體來講，工期不會增加；當初雖有建議展延工期，原以為是屋頂，後來發現是二樓平頂，這樣就與工期無關，不屬於要徑等語（同上卷10頁反面、11頁正面、12頁正面、13頁正面）。然本件依監造建築師指示變更防火漆時效之備忘錄所示，變更防火漆時效之範圍，並非僅限於二樓平頂，尚包含三樓至五樓及七樓之部分，而監造建築師為上訴人所委任，依系爭契約第10條約定有監督系爭工程及指示被上訴人之權，其所為之指示，對兩造自生效力，是顏建超所證防火時效變更部分，僅限於二樓平頂，不會增加工期云云，與事實不符，並非可信。上訴人又辯稱防火漆正確之施工法，係於工廠噴塗後，始上樑安裝，不會影響後續工期云云。惟按所有附著於鋼構之各種五金如套管、夾具、管線支架、掛鉤等，應於噴塗防火漆前施作，有內政部營建署製訂之鋼構造防火漆施工規範(本院卷㈢120頁）在卷可按，可知鋼構應先上樑裝置，並於上開五金套管等物施作後，再噴塗防火漆，且鋼構上樑後須焊接或上螺絲固定，上樑時亦不免碰撞，如上樑前噴塗防火漆，不免於焊接或固定時或因碰撞而掉落，致失去或減損防火功能，可見上樑裝置後再噴塗防火漆，應屬較為妥適之施工方法，且本件被上訴人係在屋頂彩色鋼鈑完成後才施作，亦經證人顏建超證述無訛（同上卷12頁反面），是上訴人上開所辯，並不足採。
⒊施作平頂粉光水泥漆是否應酌給工期？
被上訴人主張平頂粉光水泥漆屬系爭工程之漏項，依工程施工說明書總則第12條約定，應屬可歸責於上訴人之事由，致影響部分工程之進行應展延工期云云，並提出沈祖海建築師事務所91年2月4日(91)總發字第019號函、系爭工程詳細表、單價分析表、鑑定報告書及臺北市政府工程採購契約範本第11條為證。惟查，所謂「漏項」一般係指工程採購契約中之計價項目，就某一項契約工作有所遺漏之意，即工程圖說、施工規範或特別條款上均明白顯示該項目之工作，應由施工承商進行施作，惟契約詳細價目表對於該工作項目未將之列入工程之計價項目，因契約圖說及規範均已載明此一工作，施工承商依約仍應施作，是否屬於漏項，抑或包含於其他項目之工作或給付範圍，應檢視契約詳細價目表、單價分析表及相關技術規範中是否已明訂各工作項目範圍，並參酌一般工程慣例認定，有行政院公共工程委員會98年12月30日工程鑑字第09800558700號函(本院卷㈡115頁)在卷可參。又依兩造施工說明書總則第1條第1項約定：「工程標單、詳細表、及單價分析表附訂於合約內，但單價分析表僅供參考之用。計價時應以詳細表所列單價為主。」(原審卷㈠26頁)，本件平頂粉光水泥漆為被上訴人應施作之項目，系爭契約之詳細表列有粉光水泥漆項目，而單價分析表則無，為兩造所不爭執，並有系爭契約之詳細表、單價分析表（原審卷㈠24、
25、188、189、224、㈡315、㈢28頁）在卷可考，是依上開說明及兩造之約定，平頂粉光水泥漆為被上訴人應施作之項目，並已計價，非屬系爭工程之漏項甚明，而被上訴人於投標時亦切結就系爭工程合約、投標須知、補充投標須知、設計圖、施工說明書及有關附件等招標文件，均已明瞭，願以總價6億7,800萬元投標，有工程標單(兼切結書)(原審卷㈡222頁)在卷足憑，則詳細表中有上開工程，應為被上訴人投標時所明知。又被上訴人所提出之沈祖海建築師事務所91年2月4日(91)總發字第019號函並未敘及上開工程項目，而該事務所於90年11月26日函文中則認系爭工程施工項目，以詳細表為基準，「平頂水泥粉光水泥漆」已完整敘述該施工項目內容，不因單價分析表內無水泥漆項目，要求加價，有該日90總發字第225號函(原審卷㈡243至244頁)在卷可證，再該事務所於兩造履約爭議調解時，曾說明上開工程已明列於詳細表屬於工程之項目，無追加工期之理由，有該事務所92年6月25日92總發字第030號函(原審卷㈠53至54頁、本院卷㈢18至19頁)在卷足查，證人顏建超於本院亦證稱：平頂水泥漆不屬於漏項，工程詳細表已有記載，只是單價分析表沒有記載，所以沒有核准展延等語(本院卷㈢11頁反面)，是被上訴人執單價分析表無記載平頂粉光水泥漆之單價，主張該工程項目為系爭工程之漏項云云，並不足採。再臺灣省建築師公會本工項鑑定結果雖以系爭工程單價分析表所示並無水泥漆，而認工程實務上之意即未涵蓋水泥漆，並符合臺北市政府工程採購契約範本第11條約定：「……非可歸責於乙方因素而無法施工或增加工作之情形，乙方得提出相關資料，向甲方申請展延工期。」（報告書4至5、7至8頁）云云，鑑定人江星仁於本院亦稱該工項係額外工作，當時有看單價分析表等語(本院卷㈠114頁反面、㈢14頁反面)，可知鑑定建築師及鑑定報告僅係以單價分析表為其鑑定基礎，忽略兩造約定系爭工程計價時應以詳細表為準，單價分析表僅係參考之內容，另臺北市政府工程採購契約範本，並非系爭契約之一部，而本件系爭契約就此亦已有明文約定，自非得引以為鑑定之基礎，亦非被上訴人所得援引為上開工程項目得否展延工期認定之依據，是鑑定報告關於此部分，並非可採。被上訴人雖又主張上訴人不追加工程款，又不予展延工期，與誠信原則有違，並有權利濫用之情事云云。然上開工程項目，既為被上訴人於訂約時所明知應施作之項目，非得據為展延工期之原因，亦與是否給付追加工程款無涉，上訴人不追加工程款及展延工期無違反誠信原則及權利濫用之情事，被上訴人上開主張，亦非可採。
⒋政府實施週休2日是否應酌增工期？⑴按契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效
果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果，民法第227條之2第 1項定有明文。惟倘於契約成立時，就契約履行中有發生該當情事之可能性，為當事人所能預料者，當事人本得自行風險評估以作為是否締約及其給付內容（如材料、價金等）之考量，自不得於契約成立後，始以該原可預料情事之實際發生，再依據情事變更原則，請求增加給付。
⑵被上訴人主張政府自90年1月1日起實施週休二日，法定工時
由每二週96小時，變更為84小時，非其訂約時所能預料，依民法第227條之2第1項規定及系爭工程施工規範第3.22條F之約定，應得展延工期云云。惟查，系爭契約第7條第1項約定系爭工程應於90年 6月30日完工，係屬限期完工之工程，而非依法定工時為基礎計算施工期限，此為被上訴人訂約時所明知，縱訂約後政府實施週休二日，致法定工時減少，至多亦僅被上訴人應增加僱用人員於星期例假日工作之加班費而已，不得據為延長工期之理由，是被上訴人依民法第 227條之 2情事變更原則之規定，以法定工時變更為由，主張展延工期，顯屬無據，而此亦非屬系爭工程施工規範第3.22條F約定之「其他不得歸責於承包商之原因而延誤工期者」(原審卷㈡260頁)之情形，被上訴人依上開約定，請求展延工期，亦無可採。
⑶被上訴人雖主張依系爭契約之相關約定，如工程施工說明書
總則第12條及施工規範第3.22條約定，系爭工程既可展延工期，實際上亦將完工期限變更為90年 1月15日，足見系爭契約並非限期完工之契約云云。惟系爭工程施工說明書總則第12條及施工規範第3.22條固約定因可歸責於上訴人之事由或不可歸於雙方事由下，得展延工期，然此係在緩和限期完工之約定，以免對被上訴人過苛，並非得以此解為系爭工程非限期完工之契約，而系爭工程雖因用地取得之問題，兩造同意展延至90年11月15日完工，但仍無礙系爭契約係屬限期完工契約性質之認定，被上訴人上開主張，並無足採。
⑷被上訴人主張依行政院公共工程委員會89年8月7日(89)工程
管字第89022603號函、90年 1月25日第59次、第60次會議、90年8月9日(90)工程企字第90028374號函，其得因法定工時之變更請求展延工期，而臺北市政府採購申訴審議委員會於處理臺北市政府教育局萬華國中校舍改建第 1期工程主體工程履約爭議調解事件時，亦建議得予展延工期，臺灣區營建工程工業同業公會亦就法定工時變更，提出計算公式云云，並提出上開函文、調解建議及計算公式（原審卷㈡250至258頁）為證。惟查，上開行政院公共程委員會之函文，並非系爭契約之一部，已非得以為請求展延工期之依據，且觀諸上開函文之意旨，係指因法定工時變更，致有延長工期之必要者，廠商應檢具事實及理由與機關協商，而原審函請行政院公共工程委員會說明，該委員會亦稱「……因勞工工時縮短而須延長『要徑』工期之天數及其計算方式，以決定得延長之工期，再以每 2週工作總時數不得超過84小時規定，與工程主辦機關協商新履約期限。」有該委員會96年 3月22日工程企字第09600095490號函(原審卷㈠263頁)在卷足按，可知得協商延長工期者，必因法定工時之變更而影響工期者，始足當之，本件系爭工程為限時完工，法定工時之變更，僅增加被上訴人之人事成本，並非影響完工期限，已如前述，自無上開函示之情形。況依上開函文，亦僅指機關應為協商，並無直接變更契約約定之效力，機關亦非受該函文之拘束，非同意展延工期不可，上開函文自不足為被上訴人得申請展延工期之依據。另被上訴人所提出臺北市萬華國中校舍改建工程案例，僅為調解建議案，調解當事人是否接受，本諸其自由考量，於法律之解釋適用無關，且無強制力，自亦非被上訴人得展延工期之依據。
⑸被上訴人復主張監造建築師亦就法定工時之變更，核算得展
期33日云云，並提出沈祖海建築師事務所91年 6月19日91總發字第086號(原審卷㈡263頁)為證。惟該事務所於92年 6月25日發予育成高中就本件履約爭議調解事件說明函文中已表示本件係屬限時完工工程，已由上訴人核示不予展延，有該建築師事務所92總發字第030號函(原審卷㈠53至54頁、本院卷㈢18至19頁)在卷足憑，是該建築師事務所上開91年6月19日函文，自不足為被上訴人得請求展延工期之依據。另被上訴人主張鑑定結果認其得展延工期45日云云，惟原審並未囑託臺灣省建築師公會就此為鑑定，而鑑定報告書亦未就此有所記載，被上訴人上開主張，亦非足採。
⒌按被上訴人如初驗後未依規定改善時，自複驗之日起計算至
再驗收合格之日止，均以逾期論處，每日科以按結算總價千分一計算之違約金；如未依照合約約定期限完工，應按逾期之日數，每日科以按結算總價千分之一計算之違約金，系爭契約第21條第4項、第22條第1項分別定有明文。本件系爭工程之結算總價為6億6,680萬2,171元，有工程結算驗收證明書(原審卷㈠17頁)在卷可稽，其千分之一即為66萬6,802元。上訴人主張結算總價為6億8,607萬6,228元云云，顯與上開工程結算驗收證明書所載不符。又驗收扣款，即非屬工程價款之一，於計算結算總價時，自應予扣除，系爭工程結算驗收證明書說明欄亦註明結算總價應減驗收扣款金額，而依上訴人所列計算式所示(本院卷㈣87至88頁)，並未將驗收扣款1,927萬4,057元扣除，足見上訴人上開所辯，並不足採。又被上訴人得請求不計及展延工期者，為納莉風災不能工作2日、增作安裝接地線及施作PVC連通管各3日、施作窗簾盒2日、平頂鋼樑防火漆部分23日，業如前述，共計33日。
本件兩造約定之完工日為90年11月15日，加計上開33日及上訴人原已核准因颱風不計工期之18日，完工日應為91年1月5日，被上訴人實際完工日為91年2月5日，逾期31日，又被上訴人逾期驗收一日，為被上訴人所不爭執，是被上訴人總遲延日數為32日，上訴人依上開約定，得扣罰2,133萬7,664元(666,802x32=21,337,664)工程款充作違約金。
㈡關於未依約施作轉角磚部分：
⒈系爭契約第21條約定：「……如發現乙方(即被上訴人)所用
之材料與規定不符，但不影響其他構造物，而可拆除抽換者，乙方應即抽換，不得要求以扣款處理或延長工期。如不妨礙安全、美觀及使用需求，經甲方（即上訴人）檢討可不必拆換或拆換確有困難，而以扣款方式處理時，除另有特別約定外，應於尺寸不合規定時，按合約單價比例，或於工料不合規定時，按工料差額六倍處罰違約金，直至合約材料費扣完為止，並於甲方完成報備手續後辦理。」⒉被上訴人主張系爭工程之轉角磚，並非全面使用，僅應依使
用比例計罰23萬3,872元，縱以上訴人主張轉角磚及平磚之市價差6倍計，至多亦僅應扣款140萬3,233元等語。上訴人則辯稱被上訴人未施作轉角磚之數量為1,407平方公尺，而轉角磚所占總數量權重為3.49%，上訴人依約計罰402萬7,286元等語，並以被上訴人所提出沈祖海建築師事務所92年 4月24日92總發字第020號函(原審卷㈠18頁反面至19頁)為證。查被上訴人依系爭契約應施作之轉角磚數量為2,114平方公尺，被上訴人未施作數量為1,407平方公尺，小口磚契約數量合計為60,617平方公尺，轉角磚所占總數量權重3.49%，系爭契約小口磚之平均單價為每平方公尺166.1元，為兩造所不爭執，業如前開之㈢所述，又轉角磚單價為平面磚6倍，有沈祖海建築師事務所92年4月24日92總發字第020號函所附計算式(原審卷㈠19頁)在卷可憑，亦為兩造所不爭執。基此計算，平面磚之每平方公尺單價為141.42元，轉角磚之每平方公尺單價為848.52元(計算式：6倍3.49%y+96.51%y=166.1，y為平面磚之單價，y=141.42，其6倍為轉角磚之單價，即141.426=848.52)，其差價即為707.1元(848.52-141.42=707.1)，依上開約定，被上訴人未施作部分，按工料費6倍差額計算，其違約金為596萬9,338元(1,407
707.16=5,969,338)。再被上訴人於系爭工程應施作之轉角磚數量應為2,114平方公尺，轉角磚之合約材料費即為1,793,771元(2,114848.52=1,793,771)。因依上開約定，上訴人得計罰之違約金，不得逾合約之材料費，是上訴人於本項所得扣除之違約金即為1,793,771元，被上訴人於本院亦陳稱以此計算為準，不再爭執（本院卷㈢182頁正面)。上訴人雖以上開計算式得出每平方公尺平面磚、轉角轉之單價及違約金額596萬9,338元(原審卷㈡319頁)，但辯稱轉角磚之合約材料費為402萬7,286元云云。惟其係以沈祖海建築師事務所92年4月24日92總發字第020號函為其依據，然該函文附件計算式之轉角磚占全部磁磚數量之10%，與兩造於本件審理中所不爭執之3.49%不同，計算出之材料費，自亦不同，是上開建築師事務所所計算出之轉角磚材料費，並不足為憑，上訴人上開所辯，尚非可採。
㈢違約金是否過高應予酌減部分：
⒈按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第
252條固有明文。惟約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準，而非以僅約定一日之違約金額若干為衡量之標準（最高法院51年台上字第19號判例參照）。至於是否相當，須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準(49年台上字第807號、79年台上字第1915號判例亦可資參照）。又上開約定乃係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。況違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨（最高法院93年度台上字第909號判決參照）。
⒉被上訴人辯稱上訴人就系爭工程並未受有損害，如其受有損
害，應由其負舉證責任，且本案因上訴人取得用地延宕至延後完工期日，現被上訴人進行重整中，仍完成保固責任，被上訴人因本案虧損高達8,670萬3,811元，依工程結算總價千分之一計算，年利率高達36.5%，應將違約金酌減至零元云云。惟查，被上訴人為知名之建設公司，就公共工程承攬之經驗豐富，投標系爭工程時，應已就自己履約之意願、經濟能力、違約時上訴人所受損害之程度及自己應負擔之違約金數額等主、客觀等因素，詳加評估後，始進行投標，其主張系爭契約之違約金約定過高，按諸舉證責任分配原則，自應由其負舉證之責，並不因本件違約金之性質為損害賠償預定額，而有所不同。被上訴人雖主張其因系爭工程虧損高達8,670萬3,811元，並提出系爭工程成本及損失計算總表、安侯建業會計師事務所查核簽證報告（本院卷㈢126至140頁）為證，然違約金是否過高，首應考量者為如債務人即被上訴人若能如期履行債務時，債權人即上訴人可得享受之一切利益為衡量，蓋違約金本有寓含督促債務人如期履行之意，至於被上訴人之虧損，或係基於評估錯誤，或本身經營不善，或基於原物料之上漲，或其他政治及經濟因素，均有可能，當非得為違約金酌減之理由。又被上訴人現雖進行重整中，然與約定之違約金是否過高，亦無關聯。況系爭工程係於91年2月5日完工，而被上訴人遲至95年12月19日始經原審法院裁定准予重整，為其所自承，相差 4年餘，實難以其重整之理由謂系爭契約之違約金約定過高。另系爭工程雖因上訴人取得用地而延宕開工，但兩造亦重新約定完工日期，而以重新約定之工期計算，其施工期間仍為 609日並未減少，亦為被上訴人所不爭執，且系爭契約就施工中發生不可歸責於被上訴人之事由，致部分工程無法進行時，復有不計工期或展延工期之約定，可資調整，自非得以上開事由，而謂違約金過高。再系爭工程為校舍興建工程，如被上訴人如期完工，上訴人得依其計畫進行招生事宜，縱因其他因素未能如計畫進行招生，亦得利用該興建完成之校舍暫作其他用途，不能謂上訴人無任何損害。本件被上訴人既不能舉證證明系爭契約之違約金約定過高，其請求予以酌減至零元，難謂有據。
㈣被上訴人以增加之工程管理費主張抵銷部分：
⒈按當事人不得提出新攻擊或防禦方法，但如不許其提出顯失
公平者，不在此限，民事訴訟法第447條第1項但書第 6款定有明文。本件被上訴人於本院主張倘認其對上訴人負有違約金債務，因系爭工程取得學校用地延宕，自得標日88年10月15日至實際開工日89年3月17日止，共計延緩138日開工，又颱風影響不計工期18日，其得依工程施工說明書總則第12條約定，請求上訴人給付該期間之工程管理費402萬3,806元，並與上訴人之違約金債權相互抵銷云云。上訴人雖抗辯被上訴人遲至本院99年12月21日言詞辯論期日始提出上開抵銷之主張，應不許其提出云云。惟查，依系爭契約第32條第 1項第11款約定，工程施工說明書總則為系爭契約之一部，上訴人應早知悉工程施工說明書總則之約定內容，被上訴人於92年 5月29日向臺北市政府申請履約爭議調解時，曾請求上開工期展延管理費，育成高中就此曾函請監造建築師表示意見，有履約爭議調解申請書(本院卷㈢89頁)、沈祖海建築師事務所92年 6月25日92總發字第030號函(原審卷㈠53至54、本院卷㈢18至19頁)在卷足參，且抵銷為消滅債務之原因，不許被上訴人於本院主張抵銷，亦顯失公平，按諸上開規定，自應准許被上訴人於本院為抵銷之主張。
⒉系爭工程施工說明書總則第12條約定：「本工程如因收購土
地、申請水權、拆遷建築物、遷移墳墓、電力、電訊、給水設備等障礙物、變更設計、甲方(即上訴人)供給及外購材料機具遲延運到或其他可歸責於甲方之事由，致影響部分工程之進行時，乙方（即被上訴人）得依合約約定請求展延工期，工程司應按實際情形及核定之預定進度表或施工網圖，核算免計及展延日數。但乙方仍應於該原因消失後，全力趕辦，並得請求甲方核計按合約總價百分之二．五除以原工期日數所得金額乘以免計及展延日數之工程管理費用。但因非可歸責於甲方及乙方之因素所致者，乙方得請求之費用減半。」被上訴人主張因上訴人取得學校用地延宕，致實際開工日延後至為89年 3月17日，上訴人應給付自得標日88年10月15日起至上開實際開工日止，共計138日之工程管理費，另系爭工程進行中因颱風不計工期18日，依約被上訴人得請求減半之工程管理費(本院卷㈣145頁反面)云云。惟查，被上訴人主張其自得標日起可請求工程管理費乙節，為上訴人所否認，被上訴人未舉證以實其說，已非可採。又系爭工程施工說明總則第12條所謂約定因可歸責於上訴人之事由，致影響部分工程之進行時，稽其文義，應係指開工後之情形，此對照系爭契約第4條第1項約定系爭工程無預付款及第6條約定被上訴人按估驗表估驗計價亦明，而被上訴人亦未舉證於開工前有何人事等工程管理費之支出，其依上開約定請求開工前延緩開工138日之工程管理費，即非有據。再系爭工程進行中，因颱風不計工期18日，有工程結算驗收證明書(原審卷㈠17頁)在卷足按，為上訴人所不爭執，參酌系爭契約第25條第2款第4目及第5目工程開工後，無法繼續施工而停工時，上訴人仍應給付現場待命人員工資，被上訴人仍應按日填報日報表之約定，系爭工程施工說明書總則第12條之約定應包括天災致不計工期之情形，此觀該條但書約定不可歸責於雙方之事由所致者之文句亦明，是被上訴人主張該條但書之約定，上訴人應給付按合約總價2.5%除以原工期日數所得金額乘以免計工期日數之半數工程管理費乙節，即為可採。又系爭工程之原工期日數為609日，為上訴人所不爭執，被上訴人依結算總價6億6,680萬2,171元（較合約總價為低）計算，主張上訴人應給付24萬6,355元（666,802,171X2.5%609X182=246,355)之工程管理費，並以之與上訴人之違約金債權抵銷，即屬有據。
㈤本件上訴人因被上訴人逾期完工及未施作轉角磚得扣罰之違
約金為2,313萬1,435元（21,337,664+1,793,771=23,131,435)，經被上訴人抵銷前開工程管理費24萬6,355元後為2,288萬5,080元(23,131,435-246,355=22,885,080)。上訴人原扣罰違約金4,862萬2,226元(44,594,940+4,027,286=48,622,226)，就超過部分即2,573萬7,146元(48,622,226-22,885,080=25,737,146)，不得扣罰，依約應給付予被上訴人。
六、綜上所述，被上訴人依系爭契約，請求上訴人給付2,573萬7,146元，及自起訴狀繕本送達之翌日即95年1月17日起至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息部分，為有理由，應予准許。逾此部分所為請求，為無理由，應予駁回；此部分假執行之聲請，即失所附麗，應併予駁回。原審就超過上開應准許部分，命上訴人為給付，並依兩造之聲請為附條件准、免假執行之宣告，自有未合。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄，改判如主文第 2項所示。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為附條件准、免假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經審酌後，認均與上開結論不生影響，爰不予一一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 6 月 8 日
民事第十一庭
審判長法 官 呂太郎
法 官 詹文馨法 官 劉坤典正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第 1項但書或第 2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 6 月 8 日
書記官 劉育妃附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。