臺灣高等法院民事判決 97年度建上字第126號上訴人即附帶被上訴人 內政部營建署法定代理人 乙○○訴訟代理人 謝家健 律師
莊乾城 律師被上訴人即附帶上訴人 大陸工程股份有限公司法定代理人 甲 ○訴訟代理人 古嘉諄 律師
陳秋華 律師王雪娟 律師上列當事人間損害賠償等事件，上訴人對於中華民國97年10月20日臺灣臺北地方法院95年度建字第124號第一審判決提起上訴，被上訴人提起附帶上訴，經本院於99年3月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命㈠上訴人給付被上訴人超過新臺幣貳仟柒佰陸拾柒萬貳仟捌佰零參元，及其中新臺幣貳仟參佰捌拾捌萬貳仟伍佰柒拾玖元自民國九十四年一月七日起，其中新臺幣參佰柒拾玖萬零貳佰貳拾肆元自民國九十七年一月五日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息，暨該部分假執行之宣告；㈡上訴人應解除被上訴人提供之兆豐國際商業銀行蘭雅分行編號ＬＹ92019號、ＬＹ92020號履約保證金保證書保證金額新臺幣貳億壹仟玖佰玖拾萬元之保證責任，暨訴訟費用(除確定部分外)之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
附帶上訴駁回。
第一(除確定部分外)、二審(含附帶上訴)訴訟費用，由上訴人負擔十分之一，其餘由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第3款定有明文。本件被上訴人即附帶上訴人大陸工程股份有限公司(下稱大陸工程公司)於上訴時聲明：㈠原判決不利大陸工程公司部分廢棄。㈡營建署應再給付大陸工程公司新臺幣(下同)20,997,081元，其中19,897,582元自民國(下同)94年1月7日起，其中274,875元自97年12月6日起，其中412,312元自98年3月11日起，其中412,312元自98年6月11日起，均至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈢營建署應自98年9月5日起，至解除大陸工程公司提供之兆豐國際商業銀行(原名中國國際商業銀行，下稱兆豐銀行)蘭雅分行編號ＬＹ92019號、ＬＹ92020號保證金額共219,900,000元履約保證金保證書(下稱系爭保證書)之保證責任，於每年3、6、9、12月5日各給付大陸工程公司412,312元，及均自翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。嗣於98年12月8日更正其上訴聲明為㈠原判決關於駁回大陸工程公司後開第2、3項之訴部分廢棄。
㈡營建署應再給付大陸工程公司5,153,476元，其中3,229,352元自94年1月7日起，其中274,875元自97年12月6日起，其中412,312元自98年3月11日起，其中412,312元自98年6月11日起，其中412,312元自98年9月11日起，其中412,312元自98年12月5日起，均至自清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈢營建署應自99年3月5日起，至解除大陸工程公司提供之系爭保證書之保證責任之日止，於每年3、6、9、12月5日各給付大陸工程公司412,312元，及均自翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。核屬減縮應受判決事項之聲明，依前揭規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、大陸工程公司起訴主張：兩造於92年12月16日訂立工程契約，約定由大陸工程公司承攬上訴人即附帶被上訴人內政部營建署(下稱營建署)「二重疏洪道口至華江橋段（第四標）」環河快速道路工程(下稱系爭工程)，工程總價4,382,072,472元，依實做工程數量辦理結算工程款，大陸工程公司並提供系爭保證書（其中主體工程219,103,500元，附掛管線工程796,500元），訂約後道路、雨水下水道工程其連續可供施工路段（以每條路為基準）達30％以上者，大陸工程公司接獲營建署正式函告開工時，應即行開工，不得要求俟全部用地解決後再行開工，如因非可歸責於大陸工程公司之事由，於簽訂契約之次日起在6個月內未能開工，或開工後無法繼續施工而停工，其停工時間達6個月仍無法復工者，經大陸工程公司於1個月內向營建署要求終止本契約，並得就契約書裝訂成本、依契約規定項目已實際執行準備工作之費用、已建築完成之工棚及租金費用、工地現場已裝設水電、電話設施之水電費、電話費、工地現場看管之勞工費、依工程施工進度必須為訂製之特殊材料，提出相關文件向營建署核實求償。系爭工程自兩造簽約次日即92年12月17日起6個月內仍未達開工條件，大陸工程公司乃於93年6月23日依契約第28條第3項約定終止兩造間工程契約，依約大陸工程公司得就所受之印花稅、依契約規定項目已實際執行準備工作之費用、建築完成之工棚及租金費用、工地現場已裝設水電、電話設施之水電費、電話費、人事費用等損害計43,887,767元向營建署求償等情。爰依系爭工程契約之法律關係，求為命：㈠營建署應給付大陸工程公司43,887,767元，及自94年1月7日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；㈡營建署應解除大陸工程公司提供之系爭保證書之保證責任；㈢營建署應給付大陸工程公司4,856,125元，及自97年1月5日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，以及自97年3月6日起至解除前項聲明大陸工程公司提供之系爭保證書保證責任之日止，於每年3、6、9、12月5日各給付大陸工程公司274,875元，及均自翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。(原審判命營建署應給付大陸工程公司23,990,185元本息；營建署應解除大陸工程公司提供之系爭保證書之保證責任；營建署應給付大陸工程公司4,856,125元本息；營建署應給付大陸工程公司824,625元，及其中274,875元自97年
3 月6日起，其中274,875元自97年6月24日起，其中274,875元自97年9月6日起，均至清償日止，按週年利率5％計算之利息。並駁回大陸工程公司其餘請求，營建署就其敗訴部分全部聲明不服，提起上訴，大陸工程公司就其敗訴部分中5,153,476元本息部分，亦提起附帶上訴，大陸工程公司未附帶上訴部分，已告確定。)並答辯聲明：上訴駁回。並為附帶上訴聲明：㈠原判決關於駁回大陸工程公司後開第2、3項之訴部分廢棄。㈡營建署應再給付大陸工程公司5,153,476元，其中3,229,352元自94年1月7日起，其中274,875元自97年12月6日起，其中412,312元自98年3月11日起，其中412,312元自98年6月11日起，其中412,312元自98年9月11日起，其中412,312元自98年12月5日起，均至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈢營建署應自99年3月5日起，至解除大陸工程公司提供之系爭保證書之保證責任之日止，於每年3、6、9、12月5日各給付大陸工程公司412,312元，及均自翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈣願供擔保，請准宣告假執行。
二、營建署則以：本件工程跨越大漢溪兩端，施工方式由兩端堤防內延伸至堤防外河川高灘地架設跨河便橋進入大漢溪銜接，三重端工區堤防為土堤結構，可利用既有越堤道路進出，但高灘地施工用地範圍尚有三重市清潔隊作為垃圾轉運站使用，經協調三重市清潔隊同意提供場地一半供工程施工使用，於93年6月1日移交接管第一階段施工用地。大陸工程公司所指板橋端堤外河中段施工所需使用機具進出困難部分，板橋端進出高灘地通路係大陸工程公司自行規劃，可經由江翠水門及浮洲越堤道路進出，不影響施工通路，江翠水門進入工區有困難者僅部分大型機具，並非均無法經由江翠水門進入，浮洲越堤道路亦非絕對禁止汽機車通行，大陸工程公司亦未請求營建署協調相關機關允許其經由越堤道路進入，況施工進出動線屬大陸工程公司施工計畫項目之一，依大陸工程公司所提整體施工計畫書，板橋端施工動線除利用江子翠閘門供吊卡車、拌合車以下車輛通行外，另得施作跨堤便橋以跨越堤防直接進入工地，且就跨堤便橋之施作，營建署亦協調有關單位積極辦理。另河川公地因水利單位有意見，經變更為不破堤方式施作，臺北縣政府於93年3月5日核發河川公地之使用許可書，河川高灘地使用申請亦於93年6月4日核可，營建署乃於同年6月7日、7月1日、8月12日3度去函要求大陸工程公司履行工程契約，大陸工程公司仍以尚有施工障礙無法開工請求協助排除，營建署函覆辦理情形並多次協調均未能達成共識，然經統計本工程簽約後6個月內可連續施工部分之高架橋橋面面積三重端已達26.05％，板橋端已達
38.67％，本件規劃原意為兩側兩端同時施工以縮短工期，故合併計算可施工比例達64.7％，已符合開工之條件，大陸工程於93年4月5日亦發函自行申報開工。是以，本件大陸工程公司終止系爭工程契約既不合法，其依契約第28條第3項約定請求損害賠償，並解除履約保證責任，自無理由等語，資以抗辯。並上訴聲明：㈠原判決不利上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，大陸工程公司於第一審之訴及假執行聲請均駁回。並答辯聲明：㈠附帶上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
三、大陸工程公司起訴主張兩造於92年12月16日訂立系爭工程契約，約定由大陸工程公司承攬系爭工程，工程總價4,382,072,472元，依實做工程數量辦理結算工程款，大陸工程公司並提供系爭保證書（其中主體工程219,103,500元，附掛管線工程796,500元）之事實，業據提出系爭工程契約書、營建署投標須知補充規定、履約保證金保證書、營建署93年1月27日營署工務字第0930004095號函等件為證(見原審卷一第12-19頁、卷四第69-71頁)，且為營建署所不爭執，自堪信為真實。大陸工程公司又主張系爭工程自兩造簽約次日即92年12月17日起6個月內仍未達開工條件，大陸工程公司乃於93年6月23日依系爭契約第28條第3項約定終止系爭工程契約，依約大陸工程公司得就所支出之印花稅、依契約規定項目已實際執行準備工作之費用、建築完成之工棚及租金費用、工地現場已裝設水電、電話設施之水電費、電話費、人事費用等損害計43,887,767元向營建署求償，營建署則以前情置辯。是以本件應審酌者為㈠系爭工程於兩造簽約次日即92年12月17日起6個月內是否已達開工條件？㈡大陸工程公司依系爭工程契約第28條第3項約定終止系爭工程契約是否有理由？㈢如有理由，大陸工程公司得請求之損害額為何？㈣大陸工程公司請求營建署解除其提供之系爭保證書之保證責任，及給付手續費，有無理由？茲分別論述於下。
四、系爭工程於兩造簽約次日即92年12月17日起6個月內並未達到開工條件：
㈠依營建署投標須知補充規定第2條規定：「訂約後道路、雨
水下水道工程其連續可供施工路段（以每條路為基準）達30％以上者，承包商接獲營建署正式函告開工時，應即行開工，不得要求俟全部用地解決後再行開工，並應以本署之解釋為準。」(見原審卷一第19頁)。查系爭工程係興建二重疏洪道至華江橋段之快速道路，施工方法為兩岸兩地施工法，即分別自三重端、板橋端往河中央施作，而河中段約70公尺之施工便橋並未銜接連通，此為兩造所不爭執，核之上開規定為「其連續可供施工路段(以每條路為基準)達30％以上者」，則三重端、板橋端連續可供施工路段應分別觀之，不得合併計算。而營建署自承至93年6月16日，系爭工程三重端堤外可施工部分之高架橋橋面面積占系爭工程高架橋橋面總面積比率為26.05%；若進出道路問題解決，則板橋端堤外可施工部分之高架橋橋面面積占系爭工程高架橋橋面總面積比率為38.67%(見原審卷一第59頁)，三重端連續可供施工路段比率顯然未達開工條件，且板橋端則繫之於進出道路問題，並非當時現狀為已達可施工之狀態。參以行政院公共工程委員會亦認系爭工程「綜合相關法規與契約文件資料，截至93年6月16日，招標機關北區工程處(即營建署)於93年5月11日通知函內所載3項障礙原因除三重端利用三重市清潔隊垃圾轉運站第一階段騰空部分已排除，可先行施工外，其餘因素仍未完全排除，尤其板橋端未能進場施工之障礙仍然存在。因此，截至93年6月16日，系爭工程尚未達契約所定開工條件乙事，堪可認定。」等情，此有行政院公共工程委員會訴0000000號採購申訴審議判斷書(下稱審議判斷書)在卷可考(見原審卷一第178-187頁)。從而，大陸工程公司主張系爭工程於兩造簽約次日即92年12月17日起6個月內並未達到開工條件，應可採信。營建署抗辯將三重端、板橋端可施工比例合併計算，其可施工比率達64.7%，已符合開工條件一節，尚不足採。另營建署指稱依上開投標須知補充規定第2條之規定，所謂連續可施工路段之解釋「應以本署之解釋為準」，是以其認三重端、板橋端兩側合計連續可施工路段達64.70％，並無不合云云，惟所謂解釋係指文義不明時，始有解釋之必要，前揭規定已明文「其連續可供施工路段（以每條路為基準）」等語，並未有疑義，自不生解釋之問題，營建署此部分之抗辯，亦不足採。
㈡營建署抗辯板橋端堤外道路進入工區並無障礙，江翠水門進
入工區縱有困難亦僅係部分大型機具，並非無法經由江翠水門進入；浮州越堤道路並非絕對無法進入，大陸工程公司從未以經由浮州越堤道路進入工區為由，向營建署請求協調相關機關允其經由越堤道路進入，足見大陸工程公司自始並無施工之意願云云。經查，江翠水門因堤內現有防汛道路淨寬不足，且當時五福新村段用地徵收及地上物拆除均未完成，故迴轉半徑不足，無法供施工機具進出，此業經系爭工程設計單位昭凌工程顧問股份有限公司(下稱昭凌公司)於93年7月22日協調會上表示意見：「⒉本工程原設計於板橋端…，原規劃現有12公尺寬防汛道路加上徵收五福新村20公尺寬都市○○道路(合計32公尺寬)，承包商施工時施工機具可由江翠水門進出。⒊現因五福新村段20公尺寬道路尚未取得，故施工機具由12公尺寬防汛道路（淨寬約8公尺現維持單線雙向通行）轉入江翠水門，恐因迴轉半徑不足產生進出困難」等語（見原審卷一第300頁），足證大陸工程公司確實無法利用江翠水門進出施工。至於浮洲越堤便道於93年5月11日前早已存在，然營建署於93年5月11日函告大陸工程公司文中亦確認板橋端因用地尚未取得，無法進場施作，故撤銷開工，顯見營建署原先並未將浮洲越堤便道視為可利用之施工道路，此亦據審議判斷書「…至於事後招標機關(即營建署)主張可以利用浮州越堤道路，包括進入高灘地利用自行車專用道之方案，經本會實地履勘，…認為以系爭工程之規模，如准許施工車輛頻繁行駛於自行車專用道，是否可行，有無不利公眾利益等，亦有重大疑慮。況利用浮州越堤道路之方案係在申訴廠商(即大陸工程公司)依契約約定終止契約之後，招標機關…始行提出，…。」認定在案（見原審卷一第296頁)。是營建署抗辯板橋端堤外道路進入工區並無障礙一節，與事實不符，其據以指稱大陸工程公司自始並無施工之意願云云，自不可採。
㈢營建署又抗辯系爭工程於招標後始確定不可破堤，原板橋端
P40、BRP24、BLP24三處橋墩依原設計需與防洪牆共構，因水利單位有意見變更為不破堤，惟即便維持原設計破堤施工，其施工期間亦需配合施作臨時擋水措施、臨時圍堰、提送破堤計畫以維持必要之防洪措施，利用非防汛期間儘速趕辦完成以維護防洪牆之完整性，並非以可利用破堤處作為進入河川高灘地之經常性施工通路，故破堤與否與進入堤外高灘地施工道路無任何關聯云云。經查，系爭工程原設計採三處破堤處施工（見原審卷一第8頁），此為營建署所不爭執；惟水利單位即經濟部水利署於92年10月27日即已函知營建署應檢討避免拆除防洪牆主體，並反對破堤施工，此有經濟部水利署92年10月27日經水政字第09250475100號函可按（見原審卷一第303頁）；而營建署復於同年12月1日函知臺北縣政府表示，其「已配合92年11月13日至經濟部水利署協議結果，針對橋墩原需將防洪牆破堤共構部分予以修正，避免改變原有防洪牆結構。」(見原審卷一第304-305頁)，營建署辯稱系爭工程於招標後始確定不可破堤，應非實情。又系爭工程係於92年11月3日公告招標至92年12月2日決標，營建署於招標階段在已知悉「無法破堤」之情況下，未予及時更正招標文件，或採行其他適宜之因應措施，致大陸工程公司仍以破堤規劃施工動線，並據以投標及簽訂系爭契約。至簽約後，營建署始告知大陸工程公司經濟部水利署不同意破堤之情形(見原審卷一第37頁)，大陸工程公司不得不改採追加「跨堤鋼便橋」之方式作為板橋端施工機具進出通路。惟因跨堤鋼便橋之施工地點需使用堤內之徵收用地，而該等用地至大陸工程公司終止契約即93年6月23日止，營建署仍未完成徵收，故大陸工程公司無法施作跨堤鋼便橋以進出板橋端，應可認定。故營建署抗辯施工破堤與否與進入堤外高灘地施工道路無任何關聯，亦無可採。
㈣末查，依兩造之函文往來，即大陸工程公司於93年4月8日曾
以04陸工土發字第0285號函表示，因系爭工程尚有多項障礙無法進場，依該函說明二記載：「⒎板橋端現有開放水門處，其現況無法供本工程施工機具進出，需俟設計單位變更後始能進場，另堤防內用地仍未取得，無法提供進場。⒏板橋端用地尚未徵收完成交予本公司（即大陸工程公司），故本公司無法進場施作。」(見原審卷一第24-25頁)；營建署於收受前揭函文後，亦自認板橋端確有用地未取得等原因，原通知大陸工程公司申報開工條件已無法成立，同意暫緩開工，待其排除施工障礙後，再通知大陸工程公司申報開工，此有營建署93年5月11日營署北北字第0933182373號函可稽（見原審卷一第26 -27頁）。嗣營建署於93年5月25日再次函知大陸工程公司，因三重市清潔隊允諾於同年5月31日前騰空第一階段垃圾轉運站場地，以提供系爭工程進場施工，故通知大陸工程公司於93年6月1日正式開工（見原審卷一第28-29頁）。然營建署雖已排除前揭三重市清潔隊第一階段垃圾轉運站場地之施工障礙，惟對照營建署上開93年5月11日之函文，尚有多項施工障礙未排除，大陸工程公司乃於93年5月28日函復營建署，再次告知系爭工程尚存有6項現場施工障礙，其中包括三重端堤內用地尚未取得，致堤內既有通車道路無法交維改道；板橋端堤防內用地仍未取得，無法提供進場，並請營建署排除（見原審卷一第31-32頁)，嗣大陸工程公司又分別於93年6月7日、93年6月11日函請營建署續協調相關單位排除現場施工障礙，以利開工（見原審卷一第33-34頁），足徵系爭工程確實存有未達開工條件之施工障礙，要可認定。
五、大陸工程公司依系爭工程契約第28條第3項約定終止系爭工程契約為有理由：
㈠依系爭工程契約第28條第3項約定：「因非可歸責於乙方（
即大陸工程公司）之事由，於簽訂本契約之次日起，在6個月內未能開工，或開工後無法繼續施工而停工，其停工時間達六個月仍無法復工者，經乙方於一個月內向甲方（即營建署）要求終止契約，…。」(見原審卷一第15頁)，查系爭工程因非可歸責於大陸工程公司之事由，於簽訂系爭契約之次日即92年12月17日起，至93年6月16日止，因未達開工條件致未能開工，已如前述，是大陸工程公司於93年6月23日依前揭約定為終止契約之意思表示，此有大陸工程公司04陸工土發字第0572號函附卷可稽(見原審卷一第39頁)，洵屬有據。
㈡營建署抗辯大陸工程公司於93年6月23日所提出之請求同意
終止函係請求終止契約之申請，惟其並未同意，自不生終止之效力；且系爭工程於93年6月1日即已達可以開工之狀態，大陸工程公司請求終止契約，顯然無理由。又營建署業於93年11月24日依系爭契約第28條第2項規定解除契約，大陸工程公司主張依契約第28條第3項規定於93年6月23日終止契約一節，亦無理由云云。按終止契約之意思表示係屬形成權之性質，一經行使，原有之法律關係嗣後即不存在，故他方當事人無法就已不存在之法律關係再為任何之權利之行使。查系爭工程於簽約之次日起6個月內，未達開工條件，已如前述，大陸工程公司依系爭契約第28條第3項之約定為終止契約之意思表示，於法無需經營建署之同意，營建署以其未同意大陸工程公司之終止契約，不生終止之效力，顯有誤解。且系爭契約既經大陸工程公司合法終止，契約終止後，兩造間原有之契約關係即不存在，營建署自無從就已經終止之契約再為解除契約，是營建署此部分之抗辯，並不可採。
六、依系爭工程契約第28條第3項約定：「因非可歸責於乙方（即大陸工程公司）之事由，於簽訂本契約之次日起，在6個月內未能開工，或開工後無法繼續施工而停工，其停工時間達六個月仍無法復工者，經乙方於一個月內向甲方（即營建署）要求終止契約，並得就下列項目提出相關證明文件向甲方核實求償…。１工程簽訂契約後未能開工者：⑴契約書裝訂成本費，含印花稅。⑵依契約規定項目已實際執行準備工作之費用。⑶已建築完成之工棚及租金費用，得依契約相關項目之金額比例計算。⑷工地現場已裝設水電、電話設施之水電費、電話費，得按實付金額計算。⑸工地現場看管之勞工費，並以最多兩員及六個月基本工資為限。⑹依工程施工進度必須預為訂製之特殊材料，經事先向甲方報備有案，且經會同檢驗合格者，得依廠商之訂購成本收購，但不得超過契約中該項材料費之金額，一般購置之材料則由乙方自理。」(見原審卷一第15頁)，本件因非可歸責於大陸工程公司之事由，於簽訂本契約之次日起，在6個月內未能開工，經大陸工程公司向營建署為終止契約，已如前述，大陸工程公司自得依上開約定，提出相關證明文件向營建署核實求償。爰就大陸工程公司提出之實支金額單據整理總表(見原審卷二第8-9頁)，就其請求之損害額逐一審酌如下：
㈠契約書裝訂成本費，含印花稅部分，共計4,188,571元：
大陸工程公司主張因系爭工程契約支出印花稅4,188,571元，此為實際貼銷之印花，因數量龐大，大陸工程公司僅提出其中部分為證(見原審卷二第10-19頁)，且為營建署所不爭執(見原審卷三第6頁、第8頁)，此部分之支出，應認為真實。
㈡依契約規定項目已實際執行準備工作之費用部分，共計：
⒈大陸工程公司主張系爭工程所支出之人事費、名片、安全帽、鞋、工作制服等費用，共計4,311,543元：
⑴人事費用：大陸工程公司主張其實際投入各項準備工作之人
事費用，業據提出薪資表、統一發票、轉帳傳票、整體施工計畫書、薪資彙總表、薪資明細表、人事費用彙總表、人事調派通知單、轉帳資料、薪資轉帳清冊、年終獎金明細表、薪資明細表、轉帳資料等件為證。經查，大陸工程公司請求之人事費用，係就整體施工計畫書內列載之工務所工作人員93年1月起至95年1月止之薪資、獎金、保險等費用所支出，而本件兩造契約為工程契約，工程總價高達43億餘元、項目龐雜、工區橫跨大漢溪兩岸三重市、板橋市、規模甚鉅，需動用眾多人員、機具、材料、設備，此觀兩造間契約即明，施作前自需相當專業知識技術人員預為瞭解、規劃、管理（例如研判評估各階段所需人員、設備與材料之數量、進駐時期、儲存地點、方式、人員及機具進出、施工動線、施作方式、進度，聯繫協調兩造公司、現場及公務機關，租用土地興建工務所、購置調度所需雜項物品等），本難期大陸工程公司俟工程開工後方延聘或指派人員參與，是93年6月以前之人員薪資，應可認係依契約規定項目已實際執行準備工作之費用。但系爭契約經大陸工程公司於93年6月23日發函為終止之意思表示後，已無繼續延聘、指派眾多專業人員專責準備本件工程、管理工區之必要，是就93年7月以後之人事費用，均難認為屬依契約規定項目已實際執行準備工作之費用。是大陸工程公司主張其於93年1月至6月分別實際支付之本件工程工務所人員薪資總額為279,708元、755,135元、725,804元、872,176元、830,858元、825,358元(見證物外放)，共計4,289,039元，此部分之請求，應予准許。大陸工程公司另主張其於契約終止後仍須適當人力處理契約終止後如工務所撤離作業、與協力廠商解約、辦公室、宿舍承租土地解約等後續工作，且終止契約後，其仍應營建署要求參與協調會議，故有保留相當人力之必要云云。惟依系爭契約第28條第3項第1款業已明定大陸工程公司得向營建署求償之項目，是大陸工程公司於終止契約之後，其得請求之人事費用除工地現場看管之勞工費外，非屬依契約規定項目已實際執行準備工作之費用，否則縱有支出亦不得請求營建署賠償。至勞工保險費、全民健康保險費、團體保險費、退休準備金、年終獎金部分，該等人員既本即為大陸工程公司員工，無論該等員工是否參與本件工程，該等費用均應由大陸工程公司支付，難認為「實際執行準備工作之費用」，不應計入。
⑵購買員工安全帽10個計1,365元、安全鞋3雙計1,890元、工
作服7件計1,435元、工作褲20件計10,290元、工作服22件計4,510元、安全鞋1雙662元、工作褲8件計2,352元，共支出22,504元，業據提出單據7紙為證(見原審卷二第23-24、26-
27、31、35、37頁)，上述費用均為實際執行準備工作所必須，大陸工程公司此部分之請求，為有理由。
⒉工地事務費部分，共計249,835元：
⑴大陸工程公司主張印刷工地所需文件表格共1,986元(見原審
卷二第22、28-29、36頁)，購置工務所五金2,888元、文具7,513元、白板200元、洗手乳303元、清潔用品740元、工務所管理費7,750元、測量儀器修理費1,800元、謄本費680元、彩色航測圖1,200元、鋸子180元、影印機12,150元、影印裝訂(測量)123元、影印紙11,025元、衛生紙834元、日用品695元、開飲機2台3,580元、打卡鐘2,80 0元、延長線1,654元、網路線1,155元、雙面膠180元、腳踏墊1,872元、印章1,200元、垃圾桶及用品2,078元、配鎖950元、橡皮章514元、捲尺及油漆2,356元、油漆用品480元、對講機3支9,000元、保險箱維修4,501元、文具用品6,676元、光碟片盒105元、郵票1,360元、垃圾袋517元、地籍謄本440元、測量用品1,554元、杯水496元、計算機1,208元、電扇7台5,496元、影印機租金94,345元、白板筆550元、封面紙200元、底片10捲672元、雷射筆150元、相機電池110元、雷射筆電池150元、河川公地會勘規費650元、資訊設備607元、卷宗夾2,329元、印章600元、曬圖裝定17,449元、謄本費(電力桿)180元、相片沖洗費2,025元、冷氣機用品976元、傳真機修理費1,260元、郵局紙箱500元，共支出222,992元部分，為營建署所不爭執(見原審卷三第6-16頁)，且有統一發票、應付傳票、現金日記帳、收據、無單據證明單、購買票品證明單可考，上述費用核其內容均為實際執行準備工作所必須，應認大陸工程公司此部分之主張為有理由。
⑵為維護工務所安全設有保全系統，支出保全服務費22,643元
、材料費4,200元共26,843元，此有服務合約書、統一發票可參(見原審卷三第59-62頁、卷二第41-43頁)，核屬實際執行準備工作所必須，自應准許；另紙服務費3,675元之統一發票，其服務期間為93年9月1日至同年月30日，屬系爭契約終止後所生之費用，此部分之請求，尚嫌無據。
⑶因工務車(包括機車)輛支出油費40,111元、燃料費1,800元
、維修費用47,800元，共89,711元，並為營建署所不爭執(見原審卷三第8-16頁)，上述費用核其內容均係實際執行準備工作所必須，自應准許。
⑷至服裝費、其他印刷品（名片）、祭祀用品、機車安全帽、
、隨身碟、停車費、飲料、快遞費、郵電費（行動電話費）、ＤＶ轉存ＶＣＤ以及ＡＤＳＬ電話費、車輛保險、牌照稅費部分，是否屬因實際執行本件工程準備工作所必須，業經營建署否認，大陸工程公司亦未舉證以實其說，就此部分支出，尚難認其請求為有理由。大陸工程公司又主張因設置宿舍供工程師使用，支出宿舍水電費、瓦斯費、管理費、有線電視費、電視遙控器、宿舍廚房用具等費用，但大陸工程公司為本件工程業已租用土地興建工務所、購置各項設備，且本件工程並未開工，實難認有於工務所外，另行設置宿舍供工程師長時間留駐工地、居住生活之必要；參諸系爭契約第
28 條第3項第1款第⑸目約定意旨，在締約後六個月均未開工情形下，工地現場應僅能置二名勞工看管，則大陸工程公司於工務所外另設置宿舍供工程師居住，已逾實際執行準備工作所必需，尚難准許。因系爭工程支出多筆差旅費、高速公路通行費（回數票）、車資，但本件工程並未開工，迭已提及，縱有準備工作亦應在工地現場進行，實難認大陸工程公司之人員為準備本件工程有頻繁出差、南來北往之必要，大陸工程公司此部分請求，亦難遽准。
⒊鋼板樁費用部分，共計13,199,475元：
⑴大陸工程公司主張系爭工程跨越大漢溪，有使用鋼板樁之必
要，為進行系爭工程購入施工設備鋼板樁，花費197,348,730元（含稅），另鋼板樁吊運、載卸費用，耗支812,517元之事實，有材料訂購合約書、訂購單、估驗計價單、工地驗收確認單、進口報單、統一發票在卷足憑(見原審卷三第80-107頁)。大陸工程公司於系爭契約終止後，將上開鋼板樁全數出售，合計售得184,961,772元（含稅），亦有機料合約書可按(見原審卷三第190-198頁)，並為營建署所不爭執，則其間差額為12,386,958元，洵堪認定。
⑵營建署雖辯稱由於鋼筋價格上漲，大陸工程公司未受有損害
，反受有免於支付龐大鋼筋上漲差價之利益，況依兩造間工程契約第20條第2項約定，大陸工程公司自備材料機具設備在進場前，應將資料及樣品先送營建署工程司審查同意，如需辦理檢（試）驗項目，應會同營建署工程司取樣、送驗合格後始得進場，進場時亦應會同營建署工程司現場檢驗，大陸工程公司所提列鋼板樁等購置均未依約定程序提出申請及檢驗，據此所提列之材料機具賠償事項均無從認列，又依系爭契約第28條第3項第6點約定，大陸工程公司得交由營建署依訂購成本收購，大陸工程公司未依約交付鋼筋予營建署依訂購成本收購而自行出售，自無損失云云。惟鋼板樁係施作橋墩時用以支撐土壓及水壓，供施工人員在河道中間工作，施作完畢後即拔除，與鋼筋係建築工程中使用之材料、無法回收使用不同，此經大陸工程公司陳述明確，並為營建署所不爭，則鋼板樁性質非屬材料，殆無疑義，應非系爭契約第28條第3項第6點規範之對象，營建署此部分之抗辯，尚非可採。
⑶至大陸工程公司購置鋼板樁進場之際，固未應將資料及樣品
送營建署工程司審查、會同工程司現場檢驗，然鋼板樁係施作橋墩時必須具備之設備，而本件工程確跨越河道、有使用鋼板樁之必要，大陸工程公司所購置鋼板樁，因系爭工程未能施作、進行，其鋼板樁設備即無用途，此為營建署所不爭執，自不得僅以大陸工程公司所購入之鋼板樁未經營建署審查、檢驗，遽認是項費用之非屬依契約規定項目已實際執行準備工作之費用。
⑷又鋼板樁為橋樑河道施工設備，可反覆使用，與鋼筋為建築
材料不同，屬不同商品，前已敘明，自難僅以近年鋼筋價格飆漲推斷鋼板樁價格亦鉅幅上揚，營建署指稱大陸工程公司出售鋼板樁價格過低、就損害之擴大與有過失云云，惟未舉證據以實其說，亦無可採。從而，大陸工程公司主張就買進賣出鋼板樁設備之差額12,386,958元及吊運、載卸費用812,517元，共計13,199,475元，為依契約規定項目已實際執行準備工作之費用，洵屬有據。
⒋營建署另抗辯大陸工程公司主張因準備工程所支出之部分，
包括安全帽、安全鞋、工作服、工作褲、工地事務費中所買受如五金、文具、影印機、影印紙…等之支出，於大陸工程公司將該等物品交付營建署前，其自得拒絕履行云云。惟按民法第263條規定：「第258條及第260條之規定，於當事人依法律之規定終止契約者，準用之」，亦即，民法第263條規定關於終止契約得準用解除契約效果之條文，僅得準用民法第258條及民法第260條，民法第259條及第264條非在準用之列，故營建署主張其得依民法第259條及第264條規定，對大陸工程公司主張同時履行抗辯權云云，顯屬誤解。又終止契約與解除契約之法律效果不同，終止契約係向將來失其效力，而解除契約係自始即失其效力，是系爭契約於終止前之契約履行係屬有效，則就大陸工程公司就履行系爭契約時為本工程所支出之費用，自屬必要費用，無需回復原狀，更無同時履行抗辯權之問題。營建署此部分之抗辯，自無可採。⒌綜上，大陸工程公司就依契約規定項目已實際執行準備工作
之費用部分，其請求於17,760,853元範圍內(計算式：4,311,543＋249,835＋13,199,475＝17,760,853)，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由。
㈢已建築完成之工棚及租金費用，得依契約相關項目之金額比
例計算部分：大陸工程公司主張其為系爭工程租用土地、整地、興建工、務所、裝設水電，共支出1,924,761元，業據提出土地租用契約書、收據、統一發票等件為證(見原審卷三第63-79頁、卷二第365-381頁)，且為營建署所不爭執(見原審卷三第19頁)，此部分之支出，應認為真實。
㈣工地現場已裝設水電、電話設施之水電費、電話費，得按實付金額計算部分：
大陸工程公司主張其在工地現場裝設之水電、電話設施所支出之水電費、電話費，共計8,394元(見原審卷四第49頁背面)，業據提出收據4紙等件可考(見原審卷二第382-385頁)，且為營建署所不爭執，此部分之支出，應認為真實。
㈤工地現場看管之勞工費，並以最多兩員及6個月基本工資為限部分：
大陸工程公司以本項支出之勞工費用，已含於前揭人事費中，不另列請求(見原審卷二第9頁)。
㈥綜上，大陸工程公司依系爭契約第28條第3項得請求之金額
為23,882,579元(計算式：4,188,571＋17,760,853＋1,924,761＋8,394＝23,882,579)，
七、大陸工程公司請求營建署解除其提供之系爭保證書之保證責任，及其手續費，有無理由？㈠觀之系爭保證書第一條約定：「立連帶保證書人中國國際商
業銀行蘭雅分行（以下簡稱本行）茲因大陸工程股份有限公司（以下簡稱廠商）得標內政部營建署(以下簡稱機關)之二重疏洪道口至華江橋段(第四標)(以下簡稱採購)，依招標文件(含其變更或補充)規定應向機關繳納履約保證金新臺幣肆億參仟捌佰貳拾萬柒元整(以下簡稱保證總額)，該履約保證金由本行開具本連帶保證書負連帶保證責任。」(另紙保證總額為壹佰伍拾玖萬參仟元)、第二條約定：「機關依招標文件/契約規定認定有不發還廠商履約保證金之情形者，一經機關通知本行後，本行當即在前開總額內，依機關書面通知所載金額如數撥付，絕不推諉拖延。且無需經過任何法律或行政程序。本行亦絕不提出任何異議，並無民法第七百四十五條之權利。」、第四條約定：「本保證書有效期間自本書簽發日起，至民國96年12月5日止。」等內容(見原審卷四第69-70頁)，足認系爭保證書為定有期限具有利益第三人（營建署）之性質，營建署自得依此保證書向出具保證書之銀行請求給付；且有其獨立性與無因性，當銀行一經營建署書面通知即有如數給付保證金之義務。其因銀行出具保證書，即使承攬人（即大陸工程公司）毋庸繳納原應繳納之履約保證金，而將之移轉由出具該保證書者承擔，該保證書實屬付款之承諾，而為「現金之代替」。嗣營建署以93年1月27日營署工務字第0930004095號函通知兆豐銀行蘭雅分行同意辦理解除50%保證責任(見原審卷四第71頁)，是系爭保證書之保證金額為219,900,000元，應可認定。
㈡大陸工程公司主張依系爭契約第22條第2項履約保證金第5款
第1點約定，請求營建署解除其所提供系爭保證書之保證責任一節，按系爭契約第22條第2項履約保證金第5款第1點約定:「乙方（即大陸工程公司）依投標須知所繳納之履約保證金及其孳息，有下列情形之一者，提前發還或解除保證責任：1不可歸責於乙方之事由，致終止或解除合約者」(見原審卷四第63頁)，依此一約定，大陸工程公司如有不可歸責於其之事由，致終止或解除合約者，營建署應提前發還或解除保證責任。查大陸工程公司業於93年6月23日合法終止系爭契約，已如前述，而系爭保證書係屬定有期限之保證(至96年12月5日止)，依約營建署應提前解除系爭保證書之保證責任。是大陸工程公司於95年4月10日即系爭保證書有效期限屆滿前提起本件訴訟時，雖得請求營建署提前解除其所提供系爭保證書之保證責任，然系爭保證書之保證責任已於96年12月5日因期限屆滿而失其效力，則大陸工程公司於原審最後言詞辯論期日即97年10月6日仍請求營建署解除系爭保證書之保證責任，要屬欠缺權利保護要件，於法有所不合，不應准許。
㈢大陸工程公司又主張其為執行系爭工程契約，提供系爭保證
書，需繳付按年利率0.5%計算即1,099,500元之手續費，計至97年3月4日止，共已繳付4,856,125元手續費等語，業據提出收款收據、兆豐銀行蘭雅分行97年2月29日(97)兆銀選擇雅字第049號函等件為證(見原審卷三第150頁、第189頁)。查依系爭契約第22條約定，大陸工程公司應於訂約時繳納履約保證金。履約保證金得以現金、支票、銀行本行支票、銀行保付支票、無記名政府公債、設定質權之銀行定期存單、銀行開發或保兌之不可撤銷擔保信用狀、銀行書面連帶保證、保險公司之連帶保證保險單為之，非必需以銀行書面連帶保證為之(見原審卷一第152-153頁)。則依約大陸工程公司有繳納履約保證金之義務，其選擇由銀行出具履約保證金保證書為之，是於系爭契約有效存續期間，由銀行出具履約保證金保證書所應付之手續費自應由大陸工程公司自行負擔；然營建署於大陸工程公司合法終止系爭契約後，即有依約提前解除大陸工程公司履約保證責任之義務，其未為之，大陸工程公司因繼續繳納系爭保證書手續費所生之損害應由營建署負賠償責任。從而，大陸工程公司請求營建署賠償自93年6月23日終止契約後至系爭保證書期限屆滿即96年12月5日止所支出之系爭保證書手續費，非無理由。
㈣查大陸工程公司主張其為執行系爭工程契約，提供上開履約
保證金保證書，需繳付手續費，自92年12月5日至97年3月4日止，共已繳付4,856,125元手續費，業據提出收款收據多紙、兆豐銀行蘭雅分行97年2月29日(97)兆銀選擇雅字第049號函等件為證(見原審卷三第150頁、第€189頁卷)，且為營建署所不爭執，茲扣除大陸工程公司於系爭契約終止前應自行負擔之手續費，即自92年12月5日至93年6月23日止，應扣除791,026元(繳費明細見原審卷三第149頁，其中自92年12月5日至93年6月5日，共繳付733,000元；93年6月5日至93年
6 月23日，應繳付58,026元《計算式：每3個月繳付274,875元，以90日計算，每日應繳付3,054元，元以下四捨五入，3,0 54×19＝58,026》，計算式：733,000＋58,026＝791,026) ；及扣除自系爭保證書期限屆滿之日後，不應由營建署負擔之手續費274,875元(計算式：96年12月6日起至97年3月4日止，273,879＋996＝274,875，見原審卷三第149頁)，則大陸工程公司此部分之請求，於3,790,224元範圍內(計算式：4,856,125－791,026－274,875＝3,790,224)，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
㈤大陸工程公司另主張其為執行系爭工程契約，提供系爭保證
書，自97年3月5日至97年12月4日止，共繳付824,625元；97年12月5日支出274,875元；於98年3月10日至12月5日止，共繳付1,649,249元，總計2,748,749元；並請求營建署自99年3月5日起，至解除系爭保證書保證責任之日止，於每年3月、6月、9月及12月之5日各給付大陸工程公司412,312元，及自前揭應給付日之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息云云。惟按附終期之法律行為，於期限屆滿時，失其效力。民法第102條第2項定有明文。查系爭保證書第4條約定：「本保證書有效期間自本書簽發日起，至民國96年12月5日止。」(見原審卷四第69-70頁)，可認系爭保證書所為履約保證為定有期限之法律行為，核諸上開規定，履約保證責任於期限屆滿時即96年12月5日，失其效力。大陸工程公司雖陳稱營建署應依系爭契約第22條第5項約定，解除銀行之履約保證責任，在營建署遲未依約解除銀行之履約保證責任，致大陸工程公司因此增加支出系爭保證書手續費，自應由營建署賠償等語。然系爭保證書既為定有期限，且系爭保證書之內容並未約定營建署負有通知銀行解除連帶保證之義務；而系爭契約第22條第5項第1款應指系爭保證書於有效期間，倘有不可歸責於大陸工程公司之事由，致終止或解除合約者，營建署則有提前解除保證責任之義務，並非指系爭保證書於有效期間屆滿後，營建署仍負有解除保證責任之義務。況大陸工程公司既已於93年6月23日依約終止系爭契約，縱令營建署遲遲未依約解除系爭保證書之履約保證責任，亦未依約主張其定作人之權利，則遲至系爭保證書約定之終期即96年12月5日止，履約保證因期限屆滿而失其效力，大陸工程公司亦因終止系爭契約而無履約保證之可言，自無繼續繳納手續費之必要。是大陸工程公司明知系爭契約業經終止，復於系爭保證書期限屆滿後，片面向兆豐銀行蘭雅分行申請展延系爭保證書之期限(見原審卷四第72-73頁)，因此繳納手續費所生之損害，應由大陸工程公司自行負責。從而，大陸工程公司依系爭契約第22條第5項第1款之約定，為此部分之請求，自屬無據。
八、綜上所述，大陸工程公司依系爭契約第28條第3項第1款、第22條第5項第1款之約定，請求營建署給付27,672,803元(計算式：23,882,579＋3,790,224＝27,672,803)，其中23,882,579元自94年1月7日起，其中3,790,224元自97年1月5日起，均至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許；大陸工程公司逾此部分之請求，及請求營建署解除其提供之系爭保證書之保證責任部分，均為無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為營建署敗訴之判決，並為准免假執行之宣告，自有未洽。營建署上訴意旨就此部分指摘原判決各該部分不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。至於上開應准許部分，原審判命營建署給付，並為准免假執行之宣告，核無違誤，營建署上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。又大陸工程公司依系爭契約約定，附帶上訴請求營建署應再給付大陸工程公司5,153,476元，其中3,229,352元自94年1月7日起，其中274,875元自97年12月6日起，其中412,312元自98年3月11日起，其中412,3 12元自98年6月11日起，其中412,312 元自98年9月11日起，其中412,312元自98年12月5日起，均至清償日止，按週年利率5％計算之利息、營建署應自99年3 月5日起，至解除大陸工程公司提供之系爭保證書之保證責任之日止，於每年3、6、9、12月5日各給付大陸工程公司412,312元，及法定遲延利息部分，均為無理由，不應准許，應予駁回。
九、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，附帶上訴為無理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 99 年 3 月 30 日
民事第十三庭
審判長法 官 蕭艿菁
法 官 周舒雁法 官 陳姿岑正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 99 年 3 月 31 日
書記官 黃慶霽附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。