臺灣高等法院民事判決 97年度建上字第13號上 訴 人 日泰營造有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 龔正文律師被 上訴人 國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民技術勞務中心法定代理人 甲○○訴訟代理人 張 權律師複 代理人 林曜辰律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國97年1月4日臺灣臺北地方法院96年度建字第130號第一審判決提起上訴，本院於97年3月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：被上訴人自業主即國防部軍備局工程營產中心承攬「陸軍急要生活設施改善工程神鷹營區工程」，並將其中土木改善工程分包予訴外人大眾營造有限公司（下稱大眾公司），並由伊與訴外人忠義開發工程股份有限公司（下稱忠義公司）擔任土木改善工程之履約保證人。因大眾公司未能依約履行，伊為善盡連帶保證人責任，進場續為施作土木工程。詎被上訴人竟未使伊知悉情況，逕向業主請領土木工程及水電工程預付款，復未將領得預付款購置建築材料，嗣後建築原料價格飛漲，前開土木改善工程之承攬契約及兩造間水電改善工程承攬契約書第6條第3款約明：「本工程於施工期間，如因物價指數調整而業主有撥付物價指數調整金額時，得依其比例金額，由甲方撥付乙方」，惟業主撥付物價調整款予被上訴人時，已將上開預付款金額扣除，致伊無從依原工程款金額計算獲撥全額物價調整款，顯係可歸責於被上訴人之事由，違反契約附隨義務之通知及保護義務而為不完全給付，被上訴人上開所為，亦有違反誠實信用原則，致伊因物價上漲未能請領全額物價調整款而受有新台幣（下同）5,002,739元之損害；且伊請領全額物價調整款之條件，既因被上訴人向業主支領預付款之不正當行為而受阻，應認該條件尚未成就，伊自得請求被上訴人賠償；退步言，縱認伊無從請求給付損害賠償，因工程施工期間物價指數上升並非伊所得預料，亦得依民法第227條之2第1項請求法院增加被上訴人應給付之工程款。
求為判決：
㈠被上訴人應給付5,002,739元，暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：按照被上訴人與業主間之承攬契約第5條第1項約定，工程係採預付款方式辦理，預付款為契約價金總額30%，於被上訴人辦妥履約各項保證，經業主核可後10日內撥付，因被上訴人本身並未承作工程土木、水電機具設備，遂於94年7月2日提出以臺灣土地銀行股份有限公司（下稱土地銀行）東台北分公司連帶保證銀行之預付款還款保證連帶保證書向業主請領契約總價金30% 之預付款，此係被上訴人與業主間之債之關係，基於契約相對性原則，上訴人無從干涉，遑論上訴人承受大眾公司土木工程時，被上訴人早已領取預付款，當無義務通知上訴人領取預付款。嗣被上訴人將土木工程、水電工程分包予大眾公司及上訴人承作，依該兩份承攬契約第8條第1項規定，預付款之給付亦需由上訴人及大眾公司辦妥履約各項保證，並提供預付款還款保證，經被上訴人核可後始得撥付，惟大眾公司或上訴人均未提出任何保證，被上訴人自無提供預付款。且依被上訴人與大眾公司間承攬契約第6 條規定，需物價指數有變動、業主有撥付物價指數調整金額，上訴人始有權向被上訴人請領物價調整款，且被上訴人自業主領取之物價調整款項已悉數按比例撥付上訴人，並無任何可歸責之事由等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴，上訴聲明為：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人5,002,739 元整及自起訴狀繕本翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢前項聲明願供擔保請准予宣告假執行。被上訴人答辯聲明：㈠上訴人之上訴及假執行之聲請應予駁回。㈡如受不利之判決，被上訴人願供擔保免為假執行。
四、本件不爭執事項：㈠被上訴人於94年7 月26日自業主國防部軍備局工程營產中心
承攬神鷹營區工程，並將其中土木工程於94年9月1日分包予大眾公司，並由上訴人及忠義公司擔任該工程之履約保證人。
㈡被上訴人於94年7月2日提出連帶保證銀行之預付款還款保證連帶保證書向業主請領契約價金30%。
㈢大眾公司未能依約履行，上訴人於95年4月4日通知被上訴人
表明願依被上訴人與大眾公司承攬契約書第12條之7 規定，進場續為施作土木工程，並於95年4月6日進場施作。
㈣系爭工程業已完工驗收。
五、本件爭點：㈠被上訴人有無違反兩造契約附隨義務（通知義務、保護義務
）或誠實信用原則，而有債務不履行情事？若有，損害賠償額若干？㈡上訴人請求全額物調款條件是否成就，或兩造就此約定屬於
既成條件？㈢本件有無民法第227條之2適用而應增加給付？
六、查被上訴人於94年7 月26日自業主國防部軍備局工程營產中心承攬神鷹營區工程，嗣於94年9月1日將其中土木改善工程分包予大眾公司，由上訴人及忠義公司擔任土木改善工程之履約保證人；另被上訴人將水電改善工程分包予上訴人，有被上訴人與大眾公司間承攬契約書及兩造間承攬契約書在卷可稽（原審卷第11至34頁、第35至37頁）。因大眾公司未能依約履行，上訴人於95年4月4日通知被上訴人，表明願依被上訴人與大眾公司間承攬契約書第12條之7 規定，進場續為施作土木工程，並於95年4月6日進場施作，上情為兩造所不爭執，可認是實。
七、按保證債務之所謂連帶，係指保證人與主債務人負同一債務，對於債權人各負全部給付之責任者而言，此就民法第272條第1項規定連帶債務之文義參照觀之甚明（最高法院45年台上字第1426號判例要旨參照）。依據被上訴人與大眾公司間承攬契約書第12條之7 約定：「乙方（即大眾公司）如無法履行本合約規定之責任義務或違約、或不能完工時，經甲方（即被上訴人）通知仍未能於限期內全部改善，甲方得主動通知乙方終止合約，或通知連帶保證人由其接辦時起，乙方除自動無異議放棄對本合約應得之權利外，其尚未領取工程估驗款、保留款、履約保證金及保證人代辦本合約未完成工程之工程款、債權債務及各項扣罰款，均即轉讓予接辦保證人承受之」。兩造不爭執上訴人為大眾公司承攬土木改善工程之連帶保證人，上訴人因大眾公司未依約履行，而於95年4月4日表明依據前開契約約定進場續為施作工程。是上訴人自得援引大眾公司與被上訴人間承攬契約之約定主張其權利。經查：
㈠被上訴人與大眾公司間承攬契約第6 條約定：「本工程於施
工期間，如因物價指數調整而業主有撥付物價指數調整金額時，得依其比例金額，由甲方（即被上訴人）撥付乙方（即大眾公司）。」，上訴人與被上訴人間水電改善工程承攬契約第6條亦約定：「本工程於施工期間，如因物價指數調整而業主有撥付物價指數調整金額時，得依其比例金額，由甲方（即被上訴人）撥付乙方（即上訴人）。」（原審卷第13至15頁、第37頁）。前開契約文字明訂上訴人請領物價調整款係以被上訴人自業主取得物價指數調整金額為前提，依「其」比例撥付，並非直接約定物價指數調整金額之計算方式，是自應以業主撥付予被上訴人之物價調整金額為依據，而非另行以契約價額計算物價指數調整金額。上訴人主張應以直接工程費之數額計算物價調整之金額，亦即上訴人所製作物價調整款明細表中「100%物價調整款Ｘ＝Ａ×Ｃ×Ｆ」欄所示（本院卷第13頁），係屬無據。
㈡兩造不爭執被上訴人已將業主給付之物價指數調整款其中96
.5 %，計11,671,446元給付予上訴人（原審卷第135頁、本院卷第10頁），被上訴人並無違反前開契約約定。是以，上訴人主張依據前開兩份承攬契約第6 條約定，請求被上訴人給付尚未撥付之物價調整款5,002,739元，為無理由。
八、按附隨義務雖非債之關係所固有及必備之基本義務，惟其如係為達一定附從目的而擔保債之效果完全實現所為之約定，倘債務人不為履行，致影響債權人契約利益及目的之完成，債權人非不得依民法關於債務不履行之規定解除契約（最高法院91年台上字第2380號判決意旨參照）。所謂附隨義務係指主給付義務外，債之關係發展過程中，以誠實信用原則為依據，依具體情況所產生之照顧、通知、保護、協力及保守秘密等義務，其功能之一係使債權人之給付利益獲得最大可能之滿足。查：
㈠依據被上訴人與業主間工程採購承攬契約第5條所約定：「
……預付款於雙方簽訂契約，乙方（即被上訴人）辦妥履約各項保證，並提供預付款還款保證，經甲方（即業主）核可後在十日內撥付」，被上訴人為此提出預付款還款保證連帶保證書向業主請領預付款，有工程採購承攬契約書、預付款還款保證連帶保證書在卷可稽（原審卷第72至78頁）。而被上訴人與大眾公司間承攬契約第8條約定「預付款為契約總價百分之30，其付款條件如下：⒈預付款於雙方簽訂契約，乙方辦妥履約各項保證，並提供預付款還款保證，經甲方核可後在30日內撥付。⒉預付款之扣回方式，應自估驗金額達契約總價百分之20起至百分之80止，隨估驗計價逐期平均扣回。⒊廠商未領預付款者，乙方工作每15天估驗計價，因已報業主審核超過15日尚未計價撥付款項時，中心得先從預付款中支付，待業主撥付後沖帳，其預付額度以中心實際向業主申請款項內計之。（需扣除保留款）」（原審卷第14至15頁）。前開契約文字約定文義明確，被上訴人向業主請領預付款，係本於其與業主間承攬契約關係，由被上訴人備妥各項保證而獲撥付；上訴人向被上訴人請領預付款則係以上訴人辦妥各項保證手續為要件。換言之，被上訴人向業主請領預付款與否均不影響上訴人請領預付款之權利。上訴人主張被上訴人於領取預付款時未能通知上訴人，已違反附隨義務中之通知義務等語，為無理由。從而，上訴人主張被上訴人於未使上訴人知悉之情形下，逕向業主請領預付款，致使就該部分本應能取得之物價調整款未能取得等語，係非有據。㈡依據被上訴人與大眾公司間承攬契約第13條第1項約定：「
本工程所需材料機具設備、施工機具、工作場地設備等，除另有規定，概由乙方（即大眾公司）自備，……。」，上訴人或大眾公司為履行工程應自行負責其購料、管理、資金運用等事宜，被上訴人無須代其管理。被上訴人與大眾公司間承攬契約中已約明廠商領取預付款之程序及未領預付款之計價付款方式，上訴人為被上訴人與大眾公司間承攬契約之連帶保證人，並在前開契約書上用印，對於土木改善工程之預付款請領程序，上訴人自難諉為不知。上訴人主張其未曾向被上訴人借貸，何來預付款還款等語，係屬無稽。況被上訴人於96年2月7日就上訴人委發之臺北正義郵局第34號存證信函函覆略稱：「……本案工程（神鷹營區）正因貴公司（即上訴人）係前大眾營造公司之履約保證廠商，初期針對本案工程之預付款支用協商，未能參與，應可理解，經查貴公司進場繼續施作後，亦曾徵詢貴公司動支本案工程預付款之意見，因受本案工程合約第8條第1款之規定，須提供預付款還款保證方式辦理，惟亦未獲貴公司回應，……」，有被上訴人96年2月7日北勞清字第0960000636號函在卷可稽（原審卷第42頁至反面），足認被上訴人業於上訴人進場施作後曾徵詢上訴人動用預付款之意見。而被上訴人向業主請領預付款係本於其與業主間之契約關係，與上訴人無干，詳前㈠所述。上訴人主張被上訴人逕行請領預付款未考量上訴人可能會於嗣後遭受物價指數上升之損失，被上訴人未將支領之預付款用於購買建築材料，導致上訴人因建築原料價格飛漲而受有損失，係違反對上訴人之照顧、保護義務等語，為無理由。
㈢綜上，上訴人主張被上訴人違反附隨義務中之通知義務及保
護照顧義務，委無可採。從而，上訴人主張被上訴人有債務不履行、違反誠實信用原則等情事，應依不完全給付之規定負損害賠償責任，為無理由。
九、按附停止條件之法律行為，於條件成就時，發生效力。次按附條件之法律行為之當事人，於條件成否未定前，若有損害相對人因條件成就所應得利益之行為者，負損害賠償之責任。民法第99條第1項、第100條分別定有明文。查被上訴人與業主間工程採購承攬契約第6條約定：「工程進行期間，如遇物價波動時，甲方（即業主）得依行政院主計處公布之營造工程物價總指數，就漲跌幅超過百分之二點五部分，於估驗完成後調整工程款。」（原審卷第76至77頁），而被上訴人與大眾公司間承攬契約第6 條則約定：「本工程於施工期間，如因物價指數調整而業主有撥付物價指數調整金額時，得依其比例金額，由甲方（即被上訴人）撥付乙方（即大眾公司）。」（原審卷第13頁），前開契約文字文義明確，被上訴人與大眾公司間就物價指數調整款項給付之要件係以業主有撥付物價指數調整金額，依比例撥付之。換言之，系爭承攬契約就物價指數調整款之撥付，並非條件之約定。上訴人主張被上訴人於與其簽約前即向業主請領預付款，致上訴人請領全數物價調整款之條件已無成就可能，被上訴人於未將此一情事告知上訴人，依民法第100條、第101條第1項規定，請求損害賠償等語，為無理由。
十、按契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果。民法第227 條之2第1項定有明文。查被上訴人與大眾公司間承攬契約第6 條已有物價指數調整之約定，詳前述理由七，足認於承攬契約成立時，當事人即有預見施工期間可能有材料物價波動之情事發生。故上訴人主張施工期間物價指數上升，伊為追趕落後進度而增加款項，非伊於承作工程所得預料，依據民法第227條之2情事變更原則請求增加給付工程款等語，尚非有據。
十一、被上訴人向業主請領預付款，依契約約定之比例撥付物價指數調整款予上訴人，為權利之正當行使，不能認其違反誠實信用原則，並無債務不履行情事；兩造就物價調整款項之給付方式並非約定條件，是以，上訴人主張依據契約及債務不履行之不完全給付規定及民法第100條、第101條第1項規定請求被上訴人給付5,002,739元及加計法定遲延利息，為無理由。又兩造間契約成立時已有關於物價調整之約定，上訴人主張本件因物價上升而有情事變更原則之適用，請求被上訴人給付前開金額，亦無理由。
十二、綜上所述。上訴人主張本於契約、債務不履行之不完全給付規定及情事變更原則之法律關係，請求被上訴人給付5,002,739元本息，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
十三、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之舉證，經審酌核與本件判決結果不生影響，不再逐一論述，附此敘明。
十四、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 4 月 9 日
民事第二庭
審判長法 官 吳謙仁
法 官 蘇瑞華法 官 李瓊蔭正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 97 年 4 月 10 日
書記官 王才生附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。