臺灣高等法院民事判決 97年度建上字第47號
上訴人即附帶被上訴人 興誌工程股份有限公司上訴人即附帶被上訴人兼法定代理人 甲○○共 同訴訟代理人 葉秀美律師上訴人即附帶被上訴人 乙○○被上訴人即附帶上訴人 健洲水電工程有限公司法定代理人 丙○訴訟代理人 陳明良律師上列當事人間請求給付違約金事件，上訴人對於中華民國97年3月14日臺灣臺北地方法院95年度建字第125號第一審判決提起上訴，被上訴人提起附帶上訴，本院於99年4月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決關於㈠主文第一項命興誌工程股份有限公司、甲○○、乙○○給付超過應連帶給付健洲水電工程有限公司新台幣捌萬元本息部分，及該部分假執行之宣告；㈡主文第六項駁回興誌工程股份有限公司下列第三項之訴部分及該部分假執行之聲請；暨除確定部分外訴訟費用之裁判，均廢棄。
二、上開廢棄㈠部分，健洲水電工程有限公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、上開廢棄㈡部分，健洲水電工程有限公司應給付興誌工程股份有限公司新台幣肆佰陸拾萬壹仟伍佰玖拾捌元，及自民國九十五年七月二十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
四、興誌工程股份有限公司、甲○○、乙○○其餘上訴；並健洲水電工程有限公司之附帶上訴均駁回。
五、興誌工程股份有限公司、甲○○、乙○○上訴部分，第一、二審訴訟費用除確定部分外，由興誌工程股份有限公司、甲○○、乙○○連帶負擔百分之一，興誌工程股份有限公司負擔百分之三十六，餘由健洲水電工程有限公司負擔。
六、健洲水電工程有限公司附帶上訴部分，第二審訴訟費用由健洲水電工程有限公司負擔。
七、本判決第三項所命給付，於興誌工程股份有限公司以新台幣壹佰伍拾肆萬元為健洲水電工程有限公司預供擔保後得假執行。但健洲水電工程有限公司如以新台幣肆佰陸拾萬壹仟伍佰玖拾捌元為興誌工程股份有限公司預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、程序方面：本件原審判命上訴人即附帶被上訴人興誌工程股份有限公司（下稱興誌公司）、上訴人即附帶被上訴人甲○○、附帶被上訴人乙○○連帶給付被上訴人即附帶上訴人健洲水電工程有限公司（下稱健洲公司）新臺幣（下同）61萬3,104元之本息，興誌公司、甲○○上訴抗辯本件興誌公司並無違約之情事，係非基於個人關係所為抗辯，審理結果為一部有理由，上訴效力及於附帶被上訴人乙○○。而乙○○雖於言詞辯論期日到庭就附帶上訴被訴部分為答辯與陳述，但既未與興誌公司、甲○○共同提起上訴，仍應併列乙○○為上訴人，合先敘明。
二、本件健洲公司起訴主張：㈠健洲公司向訴外人登山營造股份有限公司（下稱登山公司）
承攬位於南投縣埔里鎮北梅新社區新建統包工程，興誌公司再向健洲公司次承攬其中關於北區部分共93戶之水電統包工程（包含設計及施工、下稱系爭工程），兩造簽立工程承攬合約書（下稱系爭契約），約定以總價承包方式，工程總價新臺幣（下同）1,302萬元，興誌公司須於土建工程完工後15日曆天完工，並由甲○○、乙○○擔任連帶保證人。嗣於施工中，兩造另行約定於93年10月7日完工。
㈡惟興誌公司並未依約施作下述工作，亦未清償健洲公司依約代墊之款項，並有下述違約行為而積欠違約金及相關費用：
⒈關於代辦費70萬9,333元部分：
興誌公司依約負有製作施工、竣工圖說交付與健洲公司，及辦理器材設備送審測試、檢驗、試車及驗收等工作之義務，則相關工作所需費用亦應由興誌公司負擔。但興誌公司於施工期間所送交之自主檢查表、住宅水電材料設備測試表等資料填載不實，且竣工圖與現場不符，經健洲公司於93年11月19日函請興誌公司於期限內改善未果，健洲公司為此支出之製作施工竣工圖說及代辦器材設備送審測試、檢驗、試車及驗收等費用計70萬9,333元。則依系爭契約第40條第5款約定，健洲公司自得請求興誌公司如數給付。
⒉關於健洲公司代購材料及設備費用計167萬9,697元部分：
於系爭工程施工中，興誌公司曾委託健洲公司代購材料及設備，健洲公司為此共支出169萬9,829元，此已經興誌公司或經其授權之人於93年11月15日之會議中承認應給付上開費用，且健洲公司亦曾於93年11月26日將會議紀錄附於（工）字第931101號函中函送，並表明健洲公司代採購設備費用額，興誌公司均無異議。而健洲公司須代購前述材料、設備之原因，係因電力系統NFB無熔絲開關及保全系統設備之約定工作項目，均遭興誌公司拒絕採購及安裝，健洲公司方依約代為採購，而保全系統部分則另發包第三人施工，以轉交第三人施工之全戶數為184戶，興誌公司因僅承攬其中93戶，故按比例計算結果，興誌公司應負擔金額為167萬9,697元。
⒊關於健洲公司代墊工資58萬8,000元部分：
於施工中，興誌公司進度落後且人力明顯不足，屢經健洲公司催告未果，嗣經興誌公司同意由健洲公司代其僱工施作，興誌公司自應如數給付。
⒋關於逾期違約金264萬3,060元部分（原判決誤繕為267萬8,585元）：
興誌公司依約須於土建工程完工即93年6月10日後15個日曆天即93年6月25日完工，嗣後兩造曾於93年9月21日另行約定完工日為93年10月7日，但興誌公司屆期仍未完工，經健洲公司於93年10月17日去函催告增派人員未果，興誌公司甚至自93年10月30日起即違約拒絕進場施工。且興誌公司屆期亦未施作電氣及給排水設備動態測試，復有前述多項違約行為經健洲公司多次定期催告改善未果，健洲公司始於94年4月28日依系爭契約第38條第2項及第57條約定終止契約。則興誌公司自93年10月7日至94年4月28日止總計逾期203天，依系爭契約第36條第4款約定，每逾期1日本應按總價3/1000計罰懲罰性違約金，惟健洲公司僅以每逾期1日按總價1/1000計算違約金為264萬3,060元（即工程總價1,302萬元×1/1000×203＝264萬3,060元）。
⒌依系爭契約第38條第2項約定，如興誌公司因該條之違約行
為，經健洲公司終止契約，健洲公司對於興誌公司請求因聘任律師處理該違約事宜之律師費用，健洲公司目前已支付委任律師任訴訟代理人費用計8萬2,000元，惟依約定僅請求連帶給付其中8萬元。
⒍以上總計為570萬90元（計算式：70萬9,333元＋167萬9,697元＋58萬8,000元＋264萬3,060元＋8萬元＝570萬90元）。
㈢又健洲公司得拒絕給付興誌公司下列工程款：
⒈追加工程款部分：
因系爭工程採統包方式，由興誌公司總價承包，則興誌公司應以現場勘察及參照設計圖面及依契約所附規範方式估價，除非設計圖面及契約所附規範均未載明之工作，或經健洲公司指示與圖面及規範均不同之工作，興誌公司方得主張追加變更設計。因此除依約審定得追加款計5 萬4,496元者外，興誌公司不得主張追加工程款325萬5,048 元。
⒉尾款部分：
⑴就請款比例表第5.6.7項配線工程款合計271萬671元部分；
第12項電氣設備含弱電未安裝完成73萬3,194元、第13項項衛浴設備含落水頭未安裝完成129萬665元、第14項送水送電未施作39萬600元、第15項功能測試未施作26萬400元、第16項甲方業主尚未初驗完成65萬1,000元，合計第12項至第16項部分332萬5,859元，興誌公司均未施作，自不得請領該部分工程款。
⑵第10次工程估驗計價款為81萬112元，扣除10%保留款8萬
1,011元，應領款為72萬9,101元，惟健洲公司得以前述代墊工資58萬8,000元主張抵銷，故健洲公司僅給付30萬元，並以興誌公司得請求且經工程師核定可追加款5萬4,496元清償之，故該期估驗款債權已因清償及抵銷而消滅。
⑶因興誌公司有上開違約情形，自得依約沒收興誌公司未領之
保留款69萬8,333元即未領工程款。又興誌公司第1至10次每期計價均同意健洲公司逕行由工程款扣除代相片沖洗等費用，合計為2萬480元，惟健洲公司僅扣除1萬9,096元。因此興誌公司總計不得請領之金額為718萬3,060元（計算式：
2,710,671＋3325,859＋429,101＋698,333＋19,096＝7,183,060），而工程總價1,302萬元扣除興誌公司已領款583萬6,940元後，餘款718萬3,060元經抵銷結果，興誌公司已無由請求系爭工程款。
㈣爰依承攬契約及連帶保證契約等法律關係，求為判命興誌公
司、甲○○、乙○○連帶給付健洲公司570萬90元本息，興誌公司在原審反訴請求給付追加工程款與尾款為無理由等語。原審就本訴判命興誌公司、甲○○、乙○○應連帶給付健洲公司61萬3,104元本息（即代墊工資58萬8,000元及律師費
8 萬元部分，並扣除健洲公司自認尚積欠興誌公司追加工程款5萬4,896元），而駁回健洲公司其餘之訴；反訴部分則為反訴原告興誌公司敗訴之判決。
㈤興誌公司就其本訴及反訴敗訴部分、甲○○就其本訴敗訴部
分均提起上訴。健洲公司就其本訴一部敗訴之432萬2,757元本息（即代購費用與違約金部分）提起附帶上訴（健洲公司就其本訴敗訴部分即代辦費70萬9,333元本息，未聲明不服，已告確定。乙○○就其敗訴部分亦未聲明不服，惟興誌公司、甲○○上訴有理由部分，視同上訴，無理由部分為上訴效力所不及），並聲明：㈠原判決關於駁回健洲公司下列之訴部分廢棄。㈡興誌公司、甲○○及乙○○應再連帶給付健洲公司432萬2,757元，並自起訴狀繕本送達翌日即96年10月31日起算至清償日止，按年利率5%計付利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。就對造上訴部分答辯聲明為：㈠興誌公司、甲○○、乙○○之上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免假執行。
三、興誌公司、甲○○、乙○○則以：㈠健洲公司不得請求下列費用：
⒈關於代購材料費及設備費167萬9,697元部分：
⑴興誌公司未曾與健洲公司間訂有代購材料之「委任契約」，
興誌公司亦未承認應給予健洲公司上開款項，於93年11月15日之會議記錄中，興誌公司指派到場人員亦未簽名於其上，且興誌公司於會議中表示無意見，仍非當然同意扣款。另健洲公司提出之單據與其所製作之附表金額並不相符，健洲公司亦未說明興誌公司與訴外人賜全水電工程行所應負擔比例，並不能證明其上記載之材料係作為系爭工程用。
⑵又興誌公司與健洲公司簽約時，即已約定系爭工程一至三樓
＋ＲＦ樓配線工程由健洲公司自行施作，並以健洲公司實際支出之材料、工資等款項於總工程款內扣除，並經興誌公司製作同意書一份交付健洲公司，健洲公司收受後並未表示反對，故健洲公司自不得再就該部分款項主張抵銷。
⒉關於代墊工資58萬8,000元部分：
否認健洲公司所僱用之訴外人呂富貴、邱榮盛所請領工資58萬8,000元並簽立之切結書為真正，且縱使該切結書為真正，健洲公司亦未證明渠等所施作者均為興誌公司依約應承作之範圍，興誌公司更從未同意健洲公司得代其僱工施工。又縱使前開工人施作之範圍乃興誌公司承包之範圍，惟興誌公司斯時工程進度並無落後，亦未同意由健洲公司另請前開工人施作系爭工程。此外渠等所施作工程範圍，係埔里新社區新建統包工程水電工程合約書第60條中第5、6、7項次，惟興誌公司根本未向健洲公司請領該三個項次之工程款項，既未曾請領，豈有溢付可言，健洲公司自不得請求給付該部代墊工資。
⒊關於逾期違約金264萬3,060元部分：
⑴興誌公司與健洲公司並未約定系爭工程應於93年10月7日完
工。又依系爭契約第36條第3項約定，工程逾期總日數係指竣工逾期加驗收改善逾期之逾期日數總和，然健洲公司並未舉證證明竣工逾期、驗收改善逾期之日數。且健洲公司所指
93 年9月21日之會議記錄，係關於業主登山公司與健洲公司間之約定，與興誌公司無涉，興誌公司亦曾於93年9月30發函健洲公司，重申並未承諾於93年10月7日完工。又興誌公司有送交前述自主檢查表、住宅水電材料設備測試表、竣工圖及光碟片等資料，亦可見系爭工程遲至93年11月15日即已完工，並無如健洲公司所稱逾期203日之情況。另依據健洲公司曾給予另一承包商之函文亦僅記載將完工，並非如健洲公司所述係於93年9月30日完工。依系爭契約第8條約定，竣工日期為「土建工程」完工後15日曆天。且興誌公司於93年11月15日交付各項竣工文件時，部分土建工程尚未完工，故依系爭契約第8條規定觀之，興誌公司根本未逾期完工。
⑵健洲公司函催興誌公司改善後，興誌公司已分別於93年4月
14日、93年4月16日9發函表示派員改善，並曾於94年5月6日以催告函表示健洲公司所指摘者與興誌公司無涉，並無健洲公司所指嚴重違約之情事。且興誌公司並未擅自停工，就電器設備部分，興誌公司迄93年10月份尚有至系爭工程之電氣設備材料進場施作，且由工作日報表所載，興誌公司直至93年11月19日尚有出工，是足證興誌公司係於93年11月19日完工後始離開系爭工程之工地。
⑶又健洲公司迄今猶主張興誌公司違約，因此依系爭契約第57
條規定沒收興誌公司未領之工程款及保留款，則健洲公司顯然不得另依系爭契約第38條約定請求逾期違約金。
⒋關於律師費8萬元部分：
興誌公司並無違約情事，健洲公司終止契約並不合法，因此健洲公司不得依系爭契約第38條第2項約定請求興誌公司等人給付律師費用等語，資為抗辯。
㈡健洲公司應給付工程追加款與尾款：
⒈系爭工程範圍應以興誌公司簽約時所見之工程圖為準，但簽
約當日，係由健洲公司先提出契約書二份，並由興誌公司用印後再送交健洲公司用印，當時契約附圖為彩色圖；惟健洲公司遲至動工後才將契約交付興誌公司，當時契約附圖卻增加黑白圖，而黑白圖所示工作，較原工程預算表為多，興誌公司認為係追加，健洲公司則稱先施作，日後再辦理追加工程，故興誌公司應得請求健洲公司依系爭工程第28條後段約定，給付追加工程款325萬5,048元。又縱使健洲公司並未辦理追加，惟興誌公司亦得依民法第179條規定，請求健洲公司如數給付。
⒉系爭工程總價為1,302萬元，而健洲公司僅給付583萬6,940
元。惟就健洲公司主張代購材料費167萬9,697元部分，興誌公司自認其中146萬3,145元可予扣除；另就健洲公司主張有採購並代作部分，興誌公司亦同意扣除142萬1,978元、文書費用2萬480元，故健洲公司尚餘427萬7,457元之工程款未支付，連同前述追加工程款325萬5,048元，總計753萬2,505元（計算式：427萬7,457元＋325萬5,048元）。爰依系爭契約第14條約定，在原審反訴請求健洲公司如數給付並加計法定遲延利息等語。
㈢惟原審就本訴判命興誌公司、甲○○、乙○○應連帶給付健
洲公司61萬3,104元本息，而駁回興誌公司之反訴，為此提起上訴並聲明：㈠原判決不利興誌公司等人部分廢棄。㈡健洲公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢健洲公司應給付興誌公司753萬2,505元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日即95年7月26日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈣願供擔保，請准宣告假執行。就對造上訴答辯聲明：健洲公司之附帶上訴駁回。
四、兩造不爭執之事實：㈠健洲公司向訴外人登山公司承攬位於南投縣埔里鎮北梅新社
區新建統包工程，興誌公司再向健洲公司次承攬其中關於北區部分共93戶之水電統包工程（包含設計及施工、下稱系爭工程），並於92年6月30日簽訂系爭契約書，約定以總價承包方式，工程總價為1,302萬元（原判決誤繕為1,312萬元），而甲○○、乙○○則為連帶保證人。健洲公司已給付興誌公司之工程款為583萬6,940元，興誌公司自93年11月19日後即未曾再施作系爭工程，有系爭契約書影本一份附卷可稽（見原審卷一第15至35頁）。
㈡健洲公司於93年1月間起至8月間，分別給付工資25萬5,000
元、33萬3,000元予訴外人邱榮盛、呂富貴，有切結書影本為證，並經證人呂富貴於原審到庭結證屬實。
㈢健洲公司曾於93年10月7日、93年4月12日、93年10月11日、
93年11月20日、93年11月22日、94年4月18日發文催告興誌公司修補瑕疵或施工，並於94年4月28日發文終止系爭契約，有函文影本可證（見原審卷一第42至59頁）。
㈣興誌公司曾於93年4月14日、93年4月16日、93年10月4日、
94年5月6日函覆健洲公司，並於94年1月7日發文催告健洲公司給付次承攬報酬850萬5,371元，有該等函文影本可按（見原審卷一第89至97、159至160頁）。
㈤健洲公司因本件訴訟支出一審律師費8萬元。
㈥系爭工程之建築工程於93年10月14日取得使用執照，其中記
載「竣工日期」為93年6月10日，有使用執照影本可證（見本院卷二第165頁）。
㈦健洲公司代興誌公司採購設備款至少為146萬3,145元。
五、兩造爭執要點為：㈠健洲公司得否請求給付代購材料及設備費167萬9,697元？㈡健洲公司得請求給付代墊工資58萬8,000元？㈢健洲公司得否請求給付逾期違約金267萬8,585元？㈣興誌公司得否請求給付追加工程款325萬5,048元？㈤興誌公司得否請求給付工程尾款427萬7,457元？㈥健洲公司得否請求給付一審律師費8萬元？茲就兩造爭點及本院得心證理由分述如下：
㈠健洲公司得否請求給付代購材料及設備費167萬9,697元？⒈按系爭契約第40條第5項約定：「工程進行中如因乙方（即
興誌公司）人力不足或設備不足而影響全盤工程進度時，甲方（即健洲公司）有權立即接辦，並按甲方發包工程費，於乙方發包工程款扣減，乙方不得異議。」有契約影本可證（見原審卷一第29頁）。則據此足證興誌公司如因人力不足或設備不足而未施作系爭工作時，健洲公司得立即接辦，且興誌公司不得請領該部分工程款，健洲公司得就系爭工程款中予以扣減。從而健洲公司如確實代興誌公司購買材料及設備費，則健洲公司即得依上開約定主張扣減工程款；且興誌公司若已請領該部分工程款，則健洲公司即得請求興誌公司如數給付。反之興誌公司若未請領該部分工程款，則健洲公司無從扣減工程款，自亦無請求興誌公司給付可言。
⒉經查興誌公司拒絕施作系爭契約第60條第8項所載「93戶住
宅每戶請款比例及金額一覽表」中之第5項（一樓配線）、第6項（二樓配線）、第7項（三+RF配線）等工程，因此並未採購供給相關設備材料，故健洲公司於93年11月15日召開工務會議，並提出代興誌公司採購設備明細表一份。而依會議紀錄所示，興誌公司未採購施作、而由健洲公司代為行之部分，興誌公司應扣款167萬9,697元；而興誌公司「對於代採購施作部分較沒意見，但追加部分必須再考慮」，興誌公司雖並未於上開會議中表示同意，有系爭契約、代購設備明細表、會議紀錄影本可稽（見原審卷一第33、39至41頁）。
惟據此已足以證明健洲公司確實代替興誌公司採購系爭工程之部分設備及材料。
⒊惟證人洪英傑即健洲公司派駐系爭工程現場協調人員於原審
到庭結證稱：有參加上開會議，興誌公司有同意該等設備材料由健洲公司代為採購後，興誌公司即不予請款，但伊不清楚後續興誌公司須否負擔健洲公司代為採購之費用等語。而證人即健洲公司派駐系爭工程現場主任鄧正貴亦於原審到庭結證稱：有參加上開會議，因為物價波動，興誌公司不願購買設備材料，所以由健洲公司採購，並由健洲公司扣款；但當時並未具體說明扣款方式係由興誌公司後續請款中扣除，或以其他方式辦理等語，有言詞辯論筆錄可按（見原審卷二第233頁、卷三第65頁）。則據此足證健洲公司與興誌公司於上開會議中，僅合意就健洲公司代為採購部分，興誌公司不得請領工程款，但不足以證明興誌公司同意尚須另行給付健洲公司該等代購款項。
⒋而興誌公司辯稱並未請領上開代購部分工程款，且健洲公司
亦不爭執興誌公司並未請領該部分工程款，則依上說明，健洲公司即不得請求興誌公司給付上開代購款。至於健洲公司雖於93年11月26日，檢附上開會議紀錄函送興誌公司，固有該函文及附件影本為證（見原審卷一第124至135頁）。惟依據該函文意旨所示，僅止於重申上開會議決議，並未載明興誌公司除不請領該部分工程款外，尚須另外付款與健洲公司；則興誌公司單純就該函文表示沈默，並未提出異議，尚不足以證明興誌公司同意除不請款外，尚須給付代購款與健洲公司。又興誌公司雖自陳健洲公司確曾為興誌公司代購材料，並代為給付材料款146萬3,145元，有書狀在卷可證（見本院卷二第171頁）。惟興誌公司自始至終均否認同意給付健洲公司該等款項，僅同意不請領該部分工程款，則據此足證興誌公司上開陳述，僅為表明健洲公司確有代購設備及材料之事實，並不足以認定為認諾健洲公司就代購設備及材料費之請求。是健洲公司此部分主張，並不可採。
㈡健洲公司得請求給付代墊工資58萬8,000元？⒈健洲公司主張：於施工期間，因興誌公司出工數不足，導致
進度落後，健洲公司因而另覓訴外人邱榮盛、呂富貴代為施作，邱榮盛、呂富貴並分別於93年1月至8月間，自健洲公司處受領25萬5,000元、33萬3,000元工程款，共計58萬8,000元，固有邱榮盛、呂富貴書立之切結書影本二紙為證（見原審卷一第60、61頁）。惟興誌公司否認之，辯稱當時進度並未落後，亦未同意由健洲公司另行僱工施作；且邱榮盛、呂富貴所施作之工程，並非興誌公司次承攬項目等語。
⒉經查證人呂富貴固於原審到庭結證稱：伊為水電工程臨時工
，曾於93年間至系爭工地處之房屋內施作水電工程，當時該處已有他人完成的部分水電設施存在，伊所施作內容包括修改一樓水電開關、一樓到屋頂的開關箱拉線、配線，及配管等，當時僱請其施工及付款者均為健洲公司，健洲公司之人員指示伊找興誌公司之工頭即訴外人陳接豐派工；當時健洲公司亦找邱榮盛在該處施工，同係受陳接豐指示工作等語，有言詞辯論筆錄可證（見原審卷三第101至103頁）。⒊惟呂富貴、邱榮盛所請領上開工資之工程範圍，係系爭契約
第60條第8項所載「93戶住宅每戶請款比例及金額一覽表」中第5、6、7項次，即一樓、二樓配線完成、三＋RF配線完成等工作，有契約影本可按（見原審卷一第33頁）。而興誌公司自92年8月起至93年8月15日止，共辦理10次工程估驗計價，惟依工程估驗計價單所示，興誌公司向健洲公司所請領之工程款，為上開「93戶住宅每戶請款比例及金額一覽表」中第1至4及第8、9項次，並無第5、6、7項次，有該等工程估驗計價單影本為證（見本院卷一第143至152頁）。則據此足證興誌公司並未向健洲公司請領該三個項次之配線工程款，故健洲公司自無代墊可言，當然不得請求興誌公司等人返還上開代墊工資。
⒋至於健洲公司雖主張：系爭契約約定者為「配線」工程，而
呂富貴等人所施作者為「拉線」工程，二者不同；樓層間主要線路的鋪設為配線，從主要線路接線到電器設備為拉線，一般配線是配到總開關的位置，總開關以外的就是拉線，故呂富貴等人施作範圍即為興誌公司次承攬範圍云云。但系爭工程主體為三層樓高民宅，並非複雜之摩天大樓，為兩造所不爭執，又觀諸呂富貴之證言，亦併稱「配線」與「拉線」，且稱是從一樓到屋頂，則所謂拉線與配線工程實質上應均為同一之電線配置工程，僅表達方式不同而已。是興誌公司此部分所辯，應屬可採。健洲公司此部分主張，亦屬無據。㈢興誌公司得否請求給付追加工程款325萬5,048元？⒈興誌公司主張其與健洲公司簽約時之契約附圖為彩色圖，惟
健洲公司將該約取回用印，遲至動工後將該約交付興誌公司時，卻增加一份黑白圖，而黑白圖所示工作，較原工程預算表為多，應屬追加工程，並已施作完畢，故興誌公司應得依系爭工程第28條後段約定或民法第179條規定，請求給付追加工程款325萬5,048元云云。惟健洲公司否認之，辯稱彩色圖為業主所提供，比例太小且有文字亂碼，因此健洲公司將彩色圖之內容初圖放大為黑白圖，與彩色圖連同契約條文與設計圖說裝訂成系爭契約，於簽約時一併交付興誌公司，並無追加工程可言等語。
⒉經查證人洪英傑即健洲公司派駐系爭工程現場協調人員於原
審到庭結證稱：簽約時健洲公司並未在當日用印，而是送回公司用印，在動工後才交回給興誌公司；興誌公司在施工過程曾表示，工程項目比簽約時增加許多細項，主要差別在於監視系統與磁簧開關；此部分爭議由興誌公司直接與健洲公司處理，伊只負責處理施作現場等語，有言詞辯論筆錄可按（見原審卷二第228至229頁），核與興誌公司主張情節相符，足證興誌公司此部分主張，應屬實在。
⒊又證人洪英傑復證稱：健洲公司有提供施工圖面給興誌公司
，應該都是彩色圖；在交給興誌公司前，伊有大約檢視契約內容作確認，可以確定當時契約裡是附彩色圖面；而彩色圖即原審卷一第226至235頁，黑白圖即原審卷一第236至252頁，是完全不一樣的圖；彩色圖是昇位圖，是關於各樓層器具配備的位置與數量，會包含不同平面間如何連結之情形；黑白圖是平面圖，是各樓層平面的器具配置圖；彩色圖字有亂碼情形，比例比較小；黑白圖沒有亂碼，比例比較大；配置上大致看起來是一樣，但還是要詳細比對；伊當時有交給興誌公司十幾張圖，也有包含平面圖與昇位圖，但沒有詳細去看交給興誌公司的圖是否有亂碼情形，無法確定何份圖說是伊通知興誌公司用印時的圖面；興誌公司有向伊反應稱，用印時看到的圖面是彩色圖，用印後看到的是黑白圖，伊向健洲公司反應，負責人丙○說只是亂碼問題，圖面內容都相同等語，有言詞辯論筆錄可按（見原審卷二第228至232頁）。
則證人證言雖不能證明健洲公司係於簽約後始交付黑白圖與興誌公司，惟足以證明黑白圖與彩色圖確實不同，且需詳細比對細項之後，始能確認差異何在等情，核與興誌公司主張情節相符。是據此足證興誌公司主張健洲公司確實追加工程，應屬可採。
⒋至於健洲公司向訴外人即業主登山公司承攬位於南投縣埔里
鎮北梅新社區新建統包工程，再將關於南區部分共91戶之水電統包工程委由訴外人林丁昂即賜全水電工程行次承攬，另將關於北區部分共93戶之水電統包工程委由本件興誌公司次承攬，而上開南區與北區二項工程均有完全相同之上開二套圖說即彩色圖與黑白圖，為兩造所不爭執。又林丁昂即賜全水電工程行亦主張黑白圖所示工作內容較彩色圖為多，故超出部分為追加工程，並因此向原法院另案請求健洲公司給付次承攬報酬，有原法院95 年度建字第 108 號、本院 97年度建上字第 114 號民事判決影本可證（見本院卷二第 202頁以下）。而經原法院另案囑託台灣區電器工程公業同業公會鑑定上開彩色圖與黑白圖，並指明鑑定事項為：「內容是否相同？如有不同，其差異工程項目為何？」，且該公會認為彩色剖面圖與黑白放大設備配置平面圖內容均為設計圖面，並無明顯差異，有原法院另案函文與鑑定報告書影本可稽（見本院卷一第 112 至 114 頁、卷二第 105 頁）。從而該項鑑定報告既僅泛稱並無明顯差異，未肯定確無差異，僅因未詳細比對其細項之故，以致於未能明確特定確實差異之處。況且證人洪英傑業已證稱：二圖配置上大致看起來是一樣，但還是要詳細比對等語，有如前述，是據此足證二圖確實不盡相同。從而健洲公司辯稱並無追加工程云云，即不可採。
⒌按系爭契約第4條註2固然約定：「本工程估價單內之數量僅
供參考，乙方（即興誌公司）須現場勘查及參照圖面與規範詳實估算。」第28條亦約定：「本契約內附之估價明細表或工作量表內所列的數值僅供參考之用，工程總價應以工程總承包價為準。如因變更而增減者，由甲方（即健洲公司）按照合約單價核算扣加，或與乙方議價決定之。」有契約影本為憑（見原審卷一第16、23頁）。經查興誌公司主張依據上開黑白圖所示，健洲公司確實追加NFB及弱電系統等工程，並曾於健洲公司於93年11月15日所召開之工務會議上表示，對於健洲公司僅同意核定追加工程款5萬4,496元部分必須再考慮；且興誌公司復於93年9月30日發函告知健洲公司，在追加工程未獲答覆前將暫停施工，有會議紀錄、函文影本一份為證（見原審卷一第39至41、74頁），且健洲公司對該等會議紀錄與興誌公司函文均不爭執。則據此足證興誌公司一再要求健洲公司就追加工程部分加以核算或進行議價，但健洲公司均置之不理。
⒍至於興誌公司主張就追加工程部分實際施作數量與計價依據
，係依據系爭契約附件即水電工程預算表施作，並計算其數量與價格如原判決附件即工程圖變更追加明細表，有該等水電工程預算表、工程圖變更追加明細表影本為證（見本院卷二第75至87頁、原審卷三第148至153頁），惟健洲公司僅自認追加工程款5萬4,496元，其餘則否認之。經查興誌公司所主張之追加工程細項繁多，依上開工程圖變更追加明細表所示，其內容包括排水設備、給水設備、防盜及對講設備、電器設備等，且興誌公司主張追加之證據，即為上開彩色圖與黑白圖說之差異。惟訴外人林丁昂即賜全水電工程行亦主張黑白圖所示工作內容較彩色圖為多，故超出部分為追加工程，並因此向原法院另案請求健洲公司給付次承攬報酬，而上開二項圖說並經原法院另案囑託台灣區電器工程公業同業公會鑑定，並指明鑑定事項為：「內容是否相同？如有不同，其差異工程項目為何？」但該公會仍僅答覆稱：「並無明顯差異」，有原法院另案函文及鑑定報告書影本可稽（見本院卷一第112至114頁、卷二第105頁），並未表明具體差異與數量，已如前述（見本判決第14至15頁）。則據此足證興誌公司雖已證明健洲公司確有追加工程，但就實際施作之數量與計價之證明，顯有重大困難。故興誌公司聲請再囑託該公會鑑定，並無必要，附此敘明。
⒎此外健洲公司辯稱：依第10次工程估驗計價單所示，就第12
項電氣設備含弱電安裝工作，興誌公司只施作一樓部分，未施作二、三樓部分等語；而興誌公司則主張：二、三樓部分為追加工程已施作等語，有準備程序筆錄可按（見本院卷二第95頁反面）。則據此足證興誌公司確實未全數完成該部分追加工程，但就已完成部分之數量與計價之證明，顯然亦有重大困難。則依民事訴訟法第222條第2項規定意旨，興誌公司既已證明施作部分追加工程，而不能證明其數額或證明顯有重大困難，本院基於全辯論意旨及調查證據結果，仍不能獲得該等數額之確信，則為使興誌公司之權利容易實現，認為得減輕興誌公司關於實際施作數額證明之舉證責任。從而本院審酌各種情事，依自由心證透過裁量認為，興誌公司得請求之追加工程款應為227萬元。
㈣興誌公司得否請求給付工程尾款427萬7,457元？⒈按系爭工程總價為1,302萬元，惟健洲公司僅給付興誌公司
工程款583萬6,940元，尚欠718萬3,060元未給付，為兩造所不爭執。而興誌公司自認應扣除健洲公司代採購設備款項計146萬3,145元（包括系爭契約第60條第8項所載「93戶住宅每戶請款比例及金額一覽表」中第5、6、7項次金額），並應扣除健洲公司採購並施作部分計142萬1,978元，及扣除文書費用2萬480元，因此健洲公司尚欠工程款427萬7,457元未給付等語。惟健洲公司否認之，辯稱：依93年10月15日興誌公司第10次工程估驗計價單所示，興誌公司未完成之工作為：第12項電氣設備含弱電未安裝完成73萬3,194元、第13項衛浴設備含落水頭未安裝完成129萬665元、第14項送水送電未施作39萬600元、第15項功能測試未施作26萬400元、第16項甲方業主尚未初驗完成65萬1,000元，合計第12項至第16項未施作部分金額達332萬5,859元，故不得請求給付尾款云云，並提出估驗計價單影本為證（見本院卷一第115頁）。
⒉而興誌公司主張：第14項送水送電、第15項功能測試、第16
項健洲公司業主初驗，均為功能測試、驗收與完工，並無實際工程需要施作等語。而健洲公司則辯稱尚須裝水表、接電表云云。又證人洪英傑即健洲公司派駐系爭工程現場協調人員則於原審到庭結證稱：約93年6、7月時進行水電材料設備測試，就數量進行點算，一併檢視開啟開關等是否可以正常運作；送電之後有再做過功能測試都正常；興誌公司因為出工有問題，所以已經沒有常駐人員，都是健洲公司在處理等語，有言詞辯論筆錄可證（見原審卷第223至224頁）。另興誌公司復主張：因健洲公司未通知辦理驗收，以致於興誌公司未參與測試等語。則綜合上情，應認為健洲公司因拒絕與興誌公司就追加工程部分議價（見本判決第15頁），而健洲公司就此並未舉證證明已通知興誌公司辦理驗收，故應認為興誌公司此部分主張為可採。
⒊興誌公司又主張：上開第12項電氣設備含弱電已安裝完成，
第13項衛浴設備含落水頭安裝亦已完成，有興誌公司給付小包商即訴外人江耀忠、陳泱任之支出憑證、扣繳憑單、支票影本為證（見本院卷一第157至169頁）。健洲公司則辯稱：
興誌公司只施作一樓部分，未施作二、三樓部分云云；而興誌公司則主張：二、三樓部分為追加工程等語。經查健洲公司確實追加工程（見本判決第13至15頁），且系爭工程已完工並經測試送水、送電均正常，則據此足證上開工作應屬確實完成，否則不可能經測試均正常（見本判決第17頁），此外健洲公司並未舉證證明另行雇工完成興誌公司依約應施作部分工作，因此衡諸常情，應認為興誌公司已完成上開第12、13項工作，自得請求給付工程尾款。健洲公司辯稱：上開第12項至第16項未施作部分金額達332萬5,859元，應予抵銷云云，並不足採。
⒋至於健洲公司辯稱：
⑴依系爭契約第60條第8項所載「93戶住宅每戶請款比例及金
額一覽表」中第5、6、7項次配線工程款，依93年10月15 日興誌公司第10次工程估驗計價單所示，合計271萬671元部分，興誌公司並未施作，不得請款云云。而興誌公司固然自認應扣除該部分款項，惟主張應依業主即訴外人登山公司之水電工程預算表所示單價計算為146萬3,145元，並提出該預算表影本為證（見本院卷二第75至87頁）。經查本件興誌公司既係向健洲公司次承攬系爭工程，則關於計價自應以健洲公司所估驗者為依據。是健洲公司此部分所辯，應屬可採。故興誌公司雖已扣除上開配線工程款146萬3,145元後，僅請求給付工程尾款427萬7,457元，衡情尚有未足，應再予扣除
124 萬7,526元。⑵又興誌公司請求第10次工程估驗計價，該期完成款為81萬
112元，扣除10%保留款8萬1,011元，應領款為72萬9,101元，健洲公司已給付30萬元；惟因興誌公司已積欠健洲公司代僱工金額58萬8,000元，則健洲公司自得就餘款42萬9,101元主張抵銷，故興誌公司不得請領該期估驗款云云。經查健洲公司不得請求興誌公司給付代墊工資58萬8,000元，已如前述（見本判決第12至13頁），則健洲公司此部分抵銷抗辯，即屬無據。
⑶此外興誌公司第1至10次每期計價均同意伊逕行由工程款扣
除代相片沖洗等費用，其費用合計理應可減2萬480元，實際伊僅扣除1萬9,096元云云。惟興誌公司自認已扣除文書費用2萬480元，有如前述（見本判決第8頁），健洲公司辯稱尚應再扣除1萬9,096元，並未舉證以實其說，是其此部分所辯，並不足採。
⑷末按系爭契約第57條約定：「乙方（即興誌公司）如有違反
本合約任何規定，除本合約另有特別之規定外，於經甲方（即健洲公司）通知限期改善後，仍未依限改善者，甲方逕行終止本合約，並沒收乙方未領之工程款及保留款。」有契約影本為證（見原審卷一第32頁）。經查：
①按系爭契約第8條約定：「竣工日期：乙方（即興誌公司）
須於土建工程完工後15日日曆天完工。」而依南投縣政府核發與訴外人即業主登山公司之使用執照所示，業主工程竣工日期為93年6月10日，有系爭契約、使用執照影本可證（見原審卷一第16頁、卷二第78、79頁），則據此計算系爭工程之完工日期應為93年6月10日後15日即93年6月25日。而健洲公司復主張：曾與興誌公司合意展期至93年10月7日，有訴外人登山公司即業主於93年9月21日召開水電工務會議紀錄影本為證（見原審卷一第36頁）。是據此足證系爭工程之約定完工日應為93年10月7日。
②而興誌公司屢經健洲公司定期催告，仍未於93年10月7日完
工，為兩造所不爭執，則據此足證興誌公司確有違約情事。而興誌公司雖辯稱：使用執照所載竣工日期93年6 月10日，並非土建工程完工日，且興誌公司業於93年11月15日交付各項竣工文件，並於93年11月19日完成水電工作後始離開工地，當時土建工程均未完工；又興誌公司並未與健洲公司合意展期至93年10月7日，故興誌公司並未逾期完工等語，固有興誌公司93年11月17日函附自主檢查表、住宅水電材料設備測試表、竣工圖影本為證（見原審卷一第76至88頁）。③惟按依照建築法第70條第1項規定，建築工程只須完成主要
構造、室內隔間及建築物主要設備等與設計圖樣相符者，即可取得使用執照，進而據以向自來水公司與電力公司申請供水供電；至於其他如衛浴設備安裝、窗戶安裝、門片安裝、水電設備與必要的裝潢工程、室外庭園造景等工程，縱使尚未完工，仍不影響使用執照之取得。而系爭契約第8條既約定：「竣工日期：乙方（即興誌公司）須於土建工程完工後15日日曆天完工。」又依南投縣政府核發與訴外人即業主登山公司使用執照所示，工程竣工日期為93年6月10日，則據此足證土建工程確實已於93年6月10日完工，否則不可能取得使用執照。至於興誌公司雖提出數張現場照片（見本院卷二第181至191頁），辯稱尚有大型機具在現場施工云云。惟依該等照片所示，土木工程確實已大致完成，僅餘若干室外工程與排水工程等未完成而已，是據此不足以為有利於興誌公司之認定。故健洲公司辯稱興誌公司違約，應沒收未領之保留款69萬8,333 元，即屬可採。
⒌從而興誌公司得請求健洲公司給付工程尾款，惟尚應扣除93
年10月15日興誌公司第10次工程估驗計價單所示第5、6、7項次配線工程款271萬671元；而興誌公司自認已扣除146萬3,145元，尚有未足，應再予扣除124萬7,526元。此外尚應扣除因違約而應由健洲公司沒收之保留款69萬8,333元。故興誌公司原得請求健洲公司給付427萬7,457元，惟扣除上開未施作之工程款與違約罰款後，僅得請求233萬1,598元（計算式：4,277,457－1,247,526－698,333＝2, 331,598）。
⒍至於健洲公司又辯稱併應沒收興誌公司未領工程尾款云云。
惟按系爭契約第57條約定，未表明為懲罰性賠償金，依民法第250條第2項規定，屬於損害賠償總額預定性質之違約金。
而約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第
252 條定有明文。至於違約金有無過高，應以債務人若能如期履行債務時，債權人所得享受之一切利益為準，亦即應以債權人因債務人違約而致受之損害及所失利益為標準。經查系爭工程總金額為1,302萬元，健洲公司僅給付興誌公司工程款583萬6,940元，尚欠718萬3,060元未給付，扣除興誌公司未施作部分及違約罰款後，仍欠233萬1,598元，已如前述。則健洲公司若全數沒入，顯然受有興誌公司已完工部分之利益，而得免除該部分承攬報酬之給付，其違約金之計算顯然過高。從而應認為以興誌公司未領保留款之被沒入，充為違約金即為已足，超過部份不得沒入。是健洲公司此部分主張，並不足採。
㈤健洲公司得否請求給付逾期違約金 267 萬 8,585 元？
按系爭契約第36條第4項固約定：「乙方（即興誌公司）未按照工程契約規定之竣工日期內竣工，應依前述『竣工逾期』及『驗收改善逾期』之逾期日數總和，每逾期一日，按全部工程竣工結算總價之千分之三為逾期違約金，按日累積計算，不得異議……。」有契約影本可證（見原審卷一第27頁）。惟健洲公司既已依系爭契約第57條約定，以興誌公司違約未依期完工為由，沒收興誌公司之保留款，已如前述（見本判決第19至20頁），則建洲公司即不得重複依系爭契約第36條第4項再行請求給付逾期違約金。是建洲公司此部分請求，應屬無據。
㈥健洲公司得否請求給付一審律師費8萬元？
按系爭契約第38條第2項約定：「承包商發生違約行為後，仍未能於甲方（即健洲公司）書面通知之規定限內改正其違約行為時，甲方可逕行宣佈終止本合約，終止本合約後所產生一切後果包括損害賠償，或因而聘任律師處理之律師費用等，均由乙方（即興誌公司）及保證人負責。」有契約影本可按（見原審卷一第28頁）。經查興誌公司既然確實未依約完工而有違約行為，經健洲公司書面通知之規定期限內，仍未能改正，則健洲公司終止系爭契約，並依上開約定請求興誌公司與連帶保證人甲○○、乙○○連帶給付因而聘任律師處理之律師費用8萬元，並提出請款書及收據影本為證（見原審卷一第139、140頁）。即屬有據。
㈦綜上所述，健洲公司得請求興誌公司、甲○○、乙○○連帶
給付8萬元。興誌公司則得請求健洲公司給付部份追加工程款227萬元與工程尾款233萬1,598元，合計460萬1,598元（計算式：2,270,000＋2,331,598＝4,601,598）。
六、綜上所述，健洲公司請求興誌公司、甲○○、乙○○連帶給付在8萬元本息範圍，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，為無理由，不應准許。上開應准許部分，原審判命興誌公司、甲○○、乙○○連帶給付，並無不合。興誌公司、甲○○、乙○○指摘原判決命其給付不當，求予廢棄改判，為無理由。就超過上開應准許部分，原審失察遽為興誌公司、甲○○、乙○○敗訴之判決，自有未洽。興誌公司、甲○○、乙○○上訴意旨就此部分求予廢棄改判，應予准許。健洲公司另指摘原判決駁回其請求不當，求予增加給付，為無理由，應駁回其附帶上訴。
七、又興誌公司於原審反訴請求健洲公司給付工程款在 460 萬1,598 元本息範圍，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，為無理由，不應准許。上開應准許部分，原審失察遽為興誌公司敗訴之判決，自有未洽。興誌公司上訴意旨就此部分求予廢棄改判，應予准許，爰判決如主文第三項所示。就超過上開應准許部分，原審為興誌公司敗訴之判決，並無不合。興誌公司指摘原判決駁回該部分請求不當，求予增加給付，為無理由，應駁回其上訴。兩造就興誌公司勝訴部分，均陳明願供擔保請准為假執行或免為假執行之宣告，經核均無不合，爰酌定相當擔保金額分別准許之。
八、因本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，經本院審酌後認與判決結果不生影響，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件興誌公司上訴為一部有理由，一部無理由。健洲公司附帶上訴為無理由。依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第2項、第78條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 4 月 27 日
民事第七庭
審判長法 官 鄭三源
法 官 呂太郎法 官 邱 琦正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 99 年 4 月 28 日
書記官 廖艷莉附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。