臺灣高等法院民事判決 97年度建上字第49號上 訴 人 昶揚鋼鐵有限公司法定代理人 戊 ○ ○訴訟代理人 陳 適 庸律師上 訴 人 日商鹿島營造股份有限公司台灣分公司法定代理人 丙○○○訴訟代理人 黃 鈺 華律師上列當事人間請求給付承攬報酬事件，兩造對於中華民國97年2月29日臺灣臺北地方法院95年度建字第128號第一審判決各自提起上訴，經本院於98年2月10日言詞辯論終結，玆判決如下：
主 文原判決除確定部分外，關於命日商鹿島營造股份有限公司台灣分公司給付昶揚鋼鐵有限公司超過新台幣伍拾玖萬柒仟柒佰貳拾壹元，及自95年5月17日起至清償之日止，按年息百分之五計算之利息部分，暨該部分假執行之宣告，並該訴訟費用之裁判，均廢棄。
上開廢棄部分，昶揚鋼鐵有限公司於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
日商鹿島營造股份有限公司台灣分公司其餘上訴及昶揚鋼鐵有限公司之上訴均駁回。
第一、二審訴訟費用，除確定部分外，由日商鹿島營造股份有限公司台灣分公司負擔十分之一，餘由昶揚鋼鐵有限公司負擔。
事實及理由
一、本件昶揚鋼鐵有限公司（以下稱昶揚公司）主張：兩造分別於民國92年10月31日、93年5月1日及94年3月21日訂立工程合約（下稱系爭合約），約定由伊承作日商鹿島營造股份有限公司台灣分公司（以下稱鹿島公司）基隆河員山子分洪工程之出水口結構鋼筋組立、出水口結構鋼筋續接器組立及出水口結構頂版鋼筋組立等工程（以下合稱系爭工程），伊已依約完成系爭工程，爰依民法第505條之規定，求為命鹿島公司給付伊新台幣（下同）1622萬175元及法定遲延利息之判決，並聲明願供擔保請准宣告假執行等語。（原審判決准予上訴人昶揚公司關於趕工工資、無故扣款、發票未付款項、RC結構保留款、續接器保留款、SRC結構保留款等部分請求共909萬0679元及法定遲延利息，並准鹿島公司以支付吊車費用193萬3395元為抵銷後，判命鹿島公司給付715萬7284元及法定遲延利息，駁回昶揚公司其餘之訴）並僅對於原判決准予鹿島公司抵銷關於吊車費用193萬3395元而駁回其請求之部分聲明不服，聲明：㈠原判決關於駁回後開第㈡項部分廢棄。㈡鹿島公司應再給付昶揚公司193萬3395元及自95年5月17日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。另對於鹿島公司之上訴，答辯
聲明：上訴駁回。（原判決駁回昶揚公司前開範圍以外之請求，均已確定。）
二、鹿島公司則以：兩造並無就趕工工資達成合意，縱有口頭合意，因無書面約定，昶揚公司仍不得據以請求此部分之給付。伊因昶揚公司施工品質不良，要求限期改善而未改善，遂另行雇工施作，支付30萬9050元，依系爭工程合約第13條第3項約定，該部分費用應由昶揚公司負擔，伊自得扣款。又昶揚公司請求給付發票號碼EU00000000之款項18萬1440元，為系爭結構頂版鋼筋組立工程所生，該部分工程施作較困難，伊已將此施工費用反映於施工單價上，預將施作價格調漲為每噸4500元，昶揚公司自不得再請求此部分款項。至於發票號碼EU00000000所示之吊車費用10萬7231元，已經兩造約定由昶揚公司負擔，昶揚公司不得請求伊給付該部分費用。再依系爭工程合約之工程詳細表第4項規定，系爭工程關於頂版上供整理鋼筋、組立、移動、搬運、吊放等使用之吊車及吊卡車費用，均應由昶揚公司負擔，昶揚公司於系爭工程施工期間經常性使用伊吊車，自應分擔該部分費用，縱認昶揚公司前開請求為有理由，伊亦得主張以昶揚公司應分擔之此部分費用193萬3395元為抵銷等語，資為抗辯。並對於原判決一部上訴，聲明：㈠原判決除命伊給付RC結構保留款278萬5888元、續接器保留款34萬6474元、SRC結構保留款23萬1934元，合計336萬4296元外，其餘不利於伊之部分廢棄。
㈡上廢棄部分，昶揚公司於第一審之訴駁回。另就昶揚公司之上訴，答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利益判決，願供擔保，請准宣告免予假執行（原判決命鹿島公司給付RC結構保留款、續接器保留款、SRC結構保留款共336萬4296元及法定遲延利息部分，未據鹿島公司上訴，亦告確定。）
三、兩造不爭執之事項：㈠兩造於92年10月31日簽立工程合約，約定昶揚公司承攬鹿島
公司系爭出水口結構鋼筋組立工程，工程總價每噸鋼筋組立3300元，實作實算。
㈡兩造於93年5月1日簽立工程合約，約定昶揚公司承攬鹿島公
司系爭出水口結構鋼筋續接器組立工程，工程總價之計算為實作實算。
㈢兩造於94年3月21日簽立工程合約，約定昶揚公司承攬鹿島
公司系爭出水口結構頂板鋼筋組立工程，工程總價為180萬元加計百分之五營業稅，合計為189萬元。
四、玆就兩造爭執之事項，分別判斷如下：㈠關於昶揚公司請求給付趕工工資512萬8662元部分：就此，
昶揚公司主張鹿島公司要求其於93年7月7日至同年9月11日間趕工施作系爭鋼筋組立綁紮工程，其乃於93年6月21日提出報價單予鹿島公司表示趕工及加班工資每噸須加1100元，經鹿島公司同意而進行趕工。嗣其於93年7月7日至同年9月10日趕工施作消能池部分為3200.10噸、明渠段部分為492.59噸、陡槽段部分為969.73噸，合計4662.42噸，以每噸趕工工資1100元計算，鹿島公司應給付趕工工資512萬8662元等語，並提出趕工數量與工資明細表（見原審卷㈠，16頁）、報價單及趕工計畫（見原審卷㈠，41至42頁）、每期領款簽名表（見原審卷㈠，95至99頁）、出（補）工單（見原審卷㈠，103至108頁）、94年10月26日協調會議錄音及其譯文（見原審卷㈢，13至56頁）等為證。鹿島公司則辯稱，兩造並無就趕工工資達成合意，如有趕工必要，兩造依契約約定亦應以書面為之，昶揚公司亦無趕工之事實，不得請求伊給付趕工工資等語，並提出93年7月8日至9月10日之工程日報表（見原審卷㈡，7至62頁）、93年9月1日、3至7日、9至10日之每日出工表（見原審卷㈡，63至70頁）及93年7月7日至12日、7月16至17日、7月23 至24日、8月2至3日、8月5日、8月11日工程日報填寫單（見原審卷㈡，89至102頁）為證。
再分述如下：
1.兩造間所簽立系爭三份合約，均於第19條第3款約定：「合約變更，非經甲乙雙方（即兩造）授權人之合意，作成書面紀錄，並簽名或蓋章者無效。」（見原審卷㈠，22頁、29頁、37頁）。昶揚公司主張兩造達成趕工合意，亦即於約定工資外，每綁一公噸鋼筋，鹿島公司加給1100元之趕工費用，若屬事實，則此合意已變更原契約之內容，依上開約定，自應經兩造授權人之合意，作成書面紀錄，並簽名或蓋章，否則無效。昶揚公司雖主張其已提出趕工報價單（見原審卷㈠，41頁）予鹿島公司，且兩造於94年10月26日之工程會議中，亦就此進行討論，會中工地副所長即互助營造股份有限公司代表楊榮模、工地所長即鹿島公司之代表濱田之發言，均承認有此合意，有錄音及譯文可參（見原審卷㈢，13頁以下、56頁，本院卷80頁）等語。然上開趕工報價單乃昶揚公司單方製作之文書，上開會議錄音，僅為事後雙方討論如何處理此問題之會議，而非同意鹿島公司給予昶揚公司趕工工資之會議，均不能證明兩造就此已有趕工工資之合意，且上開趕工報價單及會議錄音，均未依系爭合約第19條第3款由雙方簽名或蓋章，自難憑上開上開趕工報價單及會議錄音，認定兩造已就鹿島公司同意給付昶揚公司趕工工資達成書面合意。
2.昶揚公司雖再主張出水口鋼筋組立合約係於94年2月21日簽立（見原審卷㈠，100頁，原證11），時間在前開趕工合意之後，故不受應以書面為之拘束等語（見本院卷，93頁、165頁），證人乙○○於原審亦證稱兩造確有達成上開趕工工資之合意，系爭合約在94年2月21日及94年月25日簽立，在工地即將完成前始簽立云云（見原審卷㈠，209頁、210頁），然證人乙○○為昶揚公司派駐系爭工地之主任，與昶揚公司法定代理人戊○○為兄弟，且系爭合約昶揚公司之債務保證人，與昶揚公司間有極密切之利害關係，所為證言，已難保無主觀立場。何況若兩造確於93年7月以前即已達成趕工工資之合意，何以不將此合意載入系爭合約內，反而於系爭合約明定未經以書面為變更者，不生效力？是證人乙○○所言，與常理不合，難予採信。
3.證人即鹿島公司職員吳璧麟於原審到庭證稱：鹿島公司有要求昶揚公司趕工，原來簽訂合約時，就有約定，因為是大台北疏濬洪水的問題，所以要趕工，每一承包商也有這個認知，其未參與討論趕工之報酬，這個（指趕工）沒有需要變更合約，本來就屬於昶揚公司之工作，整個趕工的效果不好，拖拖拉拉，也被業主趕得很急，最後勉勉強強配合完工等語（見原審卷㈠，206頁至208 頁），可知證人吳璧麟所稱之趕工，乃屬於昶揚公司分內應作之事，不涉及系爭合約之變更，與昶揚公司主張兩造另外約定由鹿島公司給趕工工資者，不同。參以證人吳璧麟另稱其未參與討論趕工之報酬，就是否看過趕工報價單及趕工計劃，或稱沒有看過、完全沒有看過、第1頁好像有看過，當初看的時候只有第1頁，沒有第
2 頁，沒有要其轉交等語（見原審卷㈠，206頁），可知其對該趕工報價單及趕工計劃，並不了解，難憑其證言，認定兩造已達成趕工工資之合意。
4.證人即原擔任鹿島公司工程師之盧義正，固於原審到場證稱，為追趕施工進度，工區的主管與昶揚公司負責人開過很多次會議，確認要怎樣趕工、趕工的金額，甚至與鹿島公司之所長開會等語（見原審卷㈠，238頁），就昶揚公司出工之人數，稱原來大概三四十個人，趕工時，其沒有實際清點，初步合計約有一百五十人左右、從上面往下看去一百四五十個跑不掉等語（見原審卷㈠，239頁）。然鹿島公司抗辯於93年7月至9月逐日填載之施工日報表中，每日參與施工之人數，最多不過63人，已據其提出施工日報表為證（見原審卷㈡，89頁以下），該日報表係鹿島公司之職員丁○○逐日清點後記載，且經相關工程監督或主管人員（包含證人盧義正在內）記載工作概述於其上，亦據證人丁○○於原審證述明確（見原審卷㈡183頁），應非出於臨訟造假之作，未必全無可信。徵詢昶揚公司提出之於94年10月26日召開之事後協商會議中，證人楊榮模亦稱昶揚公司所指趕工期間，現場至多七十人，並對證人乙○○稱昶揚公司有趕工之事實，一再提出質疑，若一百多人同時趕工，即模樣、鋼筋都無法承受，亦有該會議錄音譯文可稽（見原審卷㈢，32頁以下），可知證人盧義正所稱趕工時，每日出工人數有一百四五十人云云，與事實不符，尚非可信。
5.證人即代表互助營造股份有限公司之工地副所長楊榮模於原審固到庭證稱昶揚公司提出趕工工資每噸1,100元之報價單後，有召開協商會，由工地三家公司日本副所長平和男主持，有達成共識，但是當時沒有作會議的記錄，消能池的部分其親眼目睹昶揚公司日夜趕工等語（見原審卷㈢，78頁）。
然證人楊榮模於原審亦證稱：「（問：有關於趕工工資、趕工獎金，最後協商的結果，你說有達到共識，是否有報回三家公司得到最後確認再向昶揚鋼鐵公司表達同意？）獎金沒有談到最後結論，工資部分濱田所長認為我們有跟業主提到，有跟業主要求趕工費用，一直沒有得到業主回應，所以對於昶揚鋼鐵公司趕工費用，濱田所長說沒有辦法給昶揚鋼鐵公司趕工費用。」「（問：我剛剛的問題是三家工地代表有無回報給三家公司，得到三家公司的肯定後，才跟昶揚鋼鐵公司回報？）我們沒有談到最後結論的金額，所以回報公司也僅把討論的過程回報而已，所以最後沒有得到三家公司確認是否給昶揚鋼鐵公司趕工工資。」等語（見原審卷㈢，32頁），可知兩造及互助營造股份有限公司雖就趕工工資進行討論，但鹿島公司最後並未同意。
6.昶揚公司雖再主張依吊車使用情形，及93年7月至9月趕工期間共完成5152.74噸鋼筋，平日每日完成之噸數為71.57 噸，較趕工前每日平均為3.97噸及趕工後每日平均為2.88噸，多出數十倍，可知確有趕工之事實及績效等語，並提出出水口日報施工填寫單、吊車使用明細表、作業憑證、請款單、收據、工作簽單等件為證（見本院卷，169頁至174頁、183頁至273頁，上證四至上證八）。惟即令昶揚公司主張有前開趕工之事實為真，僅屬分內自行加班，不屬變更合約之趕工，亦不得據以請求趕工之工資，已如前述。又證人即鹿島公司之課長甲○○於本院審理時證稱：「（問：趕工與加班有何區別？）一般連續七天以上，每天施工二十四小時，才叫趕工，而且人數較多人，所謂七天是指較長時間的意思。平常我們的作業員是到五、六點下班，如果到十、十一點就算是加班。」等語（見本院卷，89頁），此一證言，尚無違於一般經驗，可供參考。以昶揚公司提出於上開趕工期間之吊車使用情形，於夜間十時以後仍進行吊貨者，僅有4日，同一日中工作超過12小時之日數，僅7日，只能認其有加班事實，應非達到趕工之程度。就昶揚公司實際完成之鋼筋數量，93年5月16日至93年6月15日累計為3910.6噸，93年7月1日至93年9月10日趕工期間，93年6月16日至93年7月15日為947噸，故93年7月1日至93年7月15日約為473.5噸（採平均數），93年7月16日至93年8月15日為1004噸、93年8月16日至93年9月10日約為1356.19噸，合計約2833.69噸，有昶揚公司提出之第7期至第10期之估驗明細可按（見本院卷，105頁至116頁），昶揚公司主張趕工期間其約完成為5152.74噸，與上開估驗明細所載不符，尚非可採。昶揚公司雖再主張鹿島公司於原審96年11月20日言詞辯論時，已承認趕工前，昶揚公司已完成3072噸（見本院卷，167頁），自不得為相反之主張，且依鹿島公司提出之出水口日報施工填寫單所載，於93年7月7日至同年月12日，工作概述為消能池底板，可知前開估驗明細將此部分工作列入93年5月16日至同年6月15日趕工前已完成之工作，顯然不實等語。惟鹿島公司於原審之陳述，既有前開明細足以證明其與事實不符，自得更正其陳述。又上開估驗明細係經兩造簽章確認，自較出水口日報施工填寫單僅係鹿島公司之工程人員單方記載者，有較高之準確性，難以出水口日報施工填寫單否定估驗明細之真實性。是鹿島公司抗辯昶揚公司無趕工之事實，非全無可採。
7.綜上，昶揚公司未能提出經兩造授權人簽名蓋章同意趕工工資之書面，亦不能證明鹿島公司已同意給付趕工工資及昶揚公司確有趕工之事實，則其請求鹿島公司給付趕工工資，自無理由。
㈡關於昶揚公司請求給付扣款30萬9050元部分：就此，鹿島公
司雖抗辯因昶揚公司施工品質不良，經其要求限期改善而未改善，遂另行雇工施作，依系爭工程合約第13條第3項約定，該部分費用應由昶揚公司負擔，其自得扣款等語，並提出扣款說明明細表（第2項至第7項）、各項施工瑕疵之照片（見原審卷㈠，65至68頁、原審卷㈣，7至43頁）為證。然依系爭合約第13條第2項約定：「甲方（即鹿島公司）如發現乙方（即昶揚公司）工作品質不符本合約規定，或有不當措施將危及工程安全時，得指示乙方限期改善，或將不符規定部分拆除重做，乙方不得藉詞要求延期或補償。如乙方不遵限期辦理，甲方得自行修補或另行交商修補、修正，甲方因而所產生之一切費用及損失均由乙方負責。」則昶揚公司工作品質不符合約規定，或有不當措施將危及工程安全時，鹿島公司固得指示昶揚公司限期改善，或將不符規定部分拆除重做，但必須昶揚公司不遵限期辦理者，鹿島公司始得自行修補或另行交商修補。鹿島公司就昶揚公司抗辯鹿島公司未通知昶揚公司改善，不得逕予扣款之事實，雖不否認，但稱將儘速蒐集有關通知昶揚公司改善之證據（見本院卷，52頁），惟迄至本院言詞辯論終結日，鹿島公司尚未有所舉證，應認其逕行扣款與系爭合約約定不符，則昶揚公司請求給付該30萬9,050元之不當扣款，應屬可採。
㈢關於昶揚公司請求給付94年3、4月份已開立之發票未付款項
28萬8671元部分：鹿島公司雖辯稱昶揚公司請求給付發票號碼EU00000000之款項18萬1440元（見原審卷㈠，44頁），為系爭結構頂版鋼筋組立工程所生，該部分工程施作較困難，伊已將此施工費用反映於施工單價上，預將施作價格調漲為每噸4500元，昶揚公司自不得再請求此部分款項。又發票號碼EU00000000（見原審卷㈠，45頁）所示之吊車費用10萬7231元，已經兩造約定由昶揚公司負擔，昶揚公司亦不得請求伊給付該部分費用等語。然發票號碼EU00000000部分，係昶揚公司為鹿島公司代辦中隔牆設計變更現場裁切、陡槽段東側鋼筋調整、陡槽段頂版斜坡段、頂版下層底部變更補料、整理廢料及裁切等工程之費用，此皆經鹿島公司現場工程師盧義正、黃永祿簽認無訛（見原審卷㈠，101頁至108頁），並非加給昶揚公司之費用，鹿島公司自不得拒絕給付。又發票號碼EU00000000部分，係為補助以吊車搬運陡槽段板與側牆銜接部分紮筋所須鋼筋之費用，此費用已經鹿島公司課長吳璧麟簽認無訛（見原審卷㈠，109頁），鹿島公司原以上開發票遺失而未付款（見原審卷㈠，47頁），並未否認有給付義務，是其於訴訟中拒絕給付，自非有理。
㈣關於鹿島公司以支付吊車費用193萬3395元為抵銷抗辯部分
：就此，鹿島公司抗辯兩造已約定系爭工程關於頂版上供整理鋼筋吊車及吊卡車費用，均應由昶揚公司負擔，惟實際上卻由其支付，其自得主張以此部分費用抵銷之。又此部分會使用吊車者，除兩造外尚有鳳聯模板，故昶揚公司應分擔全部費用之十分之三等語（見本院卷，89頁），並提出工程詳細表（見本院卷，60頁、63頁），吉泰起重行吊車出勤時間表、統一發票、簽收單、請款總單、請款說明及支出金額集計表（見原審卷㈡，88頁、103至176頁、原審卷㈣，53至340頁、原審卷㈤，1至19 3頁、本院卷，61至62頁）為證。昶揚公司則否認鹿島公司所提「民國93年6月～94年3月出水口機械費既支出金額集計表」之金額為真實，並稱其應負擔之吊車費用，均已自行支付，鹿島公司無法證明代其支出，不得據以主張抵銷等語。查兩造契約附件之工程詳細表固約定消能池吊用鋼筋由鹿島公司（甲方）負擔，消能池以上則由昶揚公司（乙方）負擔，現場作業時，若由鹿島公司代昶揚公司調用機具車輛，則須由昶揚公司工程款中扣回，昶揚公司絕無異議；出水口結構頂版鋼筋組立之吊車費用由昶揚公司負擔（見本院卷，60頁、63頁）。然鹿島公司主張依上開約定代昶揚公司支付吊車費用者，仍應證明吊車係用於消能池以上由昶揚公司負責之工程始可。鹿島公司雖提出「昶揚鋼鐵之吊車費用請款」及「民國93年6月～94年3月出水口機械費既支出金額集計表」各一紙（見本院卷，61頁、62 頁，原審卷㈡，244頁、245頁），內載到為止全部吊車及吊卡車費用均由鹿島公司（JV）負擔，昶揚公司應負擔之金額已累計196萬元左右云云，然上開文書均為鹿島公司內部製作之文件，未經昶揚公司確認或同意，自難據以拘束昶揚公司。證人即鹿島公司之課長甲○○於本院審理時，僅泛稱消能池以上使用吊車者，除兩造外尚有鳳聯模板，所以就鹿島公司就所支付之上開費用，除以三以計算昶揚公司應分擔之費用云云（見本院卷，89頁），然證人並未能指出上開費用者，何者係使用於昶揚公司負責之工程，自難僅因昶揚公司亦會使用吊車，令其平均分擔吊車費用。鹿島公司復不能提出其他證據，證明上開費用應由昶揚公司分擔，由鹿島公司代付，則其主張以此代付款項為抵銷，自非有理。
五、綜上所述，昶揚公司本於兩造間之工程契約，請求鹿島公司給付59萬7721元（即不當扣款30萬9050元及94年3、4月份已開立之發票未付款項28萬8671元），並均自起訴狀繕本送達之翌日即95年5月17日起，至清償之日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。至於其餘請求即請求給付趕工工資512萬8662元本息部分，為無理由，應予駁回。
昶揚公司請求應予准許部分，鹿島公司之抵銷抗辯為無理由（昶揚公司請求不應准許部分，不生抵銷之問題）。原審認昶揚公司之請求及鹿島公司之抵銷抗辯，均有理由，抵銷後判命鹿島公司給付379萬2988元本息（至於原判決另命鹿島公司給付之336萬4296元，為RC結構等保留款，此業據兩造成立訴訟外和解，鹿島公司未上訴，不在本院審判範圍內），駁回昶揚公司其餘請求。兩造各自上訴指摘原判決對其不利之部分為不當，聲明廢棄改判。上開應准許部分，原審判命鹿島公司給付，尚無不合，鹿島公司上訴指摘原判決此部分不當，聲明廢棄，為無理由，應駁回其上訴。至於上開不應准許部分，原判決命鹿島公司給付319萬5267元（3,792,988-597,721＝3,195,267）本息，尚有可議，鹿島公司上訴指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為有理由，應由本院將原判決此部分廢棄，改判如主文第2項所示。至於原判決駁回昶揚公司請求部分，理由雖有不同，但結論並無二致，昶揚公司上訴指摘原判決此部分不當，仍無理由，應駁回其上訴。
六、據上論結，本件鹿島公司之上訴為一部有理由，一部無理由，昶揚公司之上訴為無理由。依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 2 月 24 日
民事第七庭
審判長法 官 鄭三源
法 官 王聖惠法 官 呂太郎正本係照原本作成。
昶揚公司如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 98 年 2 月 25 日
書記官 黃千鶴附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。