臺灣高等法院民事判決 97年度建上字第5號上 訴 人 內政部營建署法定代理人 乙○○訴訟代理人 林添進律師被 上訴 人 中泱工程顧問股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 王棟樑律師上列當事人間請求給付墊款事件，上訴人對於中華民國96年11月16日臺灣臺北地方法院96年度建字第137號第一審判決提起上訴，被上訴人並為訴之追加，經本院於98年1月20日言詞辯論終結，玆判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付超過新台幣肆佰柒拾貳萬肆仟壹佰陸拾伍元，及自民國97年6月24日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息部分，並該部分假執行之宣告，暨除確定部分外訴訟費用之裁判，均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人其餘上訴駁回。
被上訴人追加之訴駁回。
第一、二審及追加之訴訴訟費用，除確定部分外，由被上訴人負擔五分之二，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人法定代理人原為林欽榮，於民國97年8月27日變更為乙○○，有行政院97年8月27日院授人力字第0970020951號令可憑（見本院卷，114頁），經其以書狀聲明承受訴訟（見本院卷，113頁），核無不合，應予准許。
二、被上訴人於原審依承受自訴外人財團法人中央營建技術顧問研究社（下稱中央顧問研究社）與上訴人間「台○○○區○○○○道路台北縣側建設計畫二重疏洪道口至華江橋板橋端段工程委託監造服務契約書」（下稱系爭監造契約）之約定，及民法第546條第1項、第148條第2項規定，請求上訴人給付（見原審卷，311頁），嗣於本院審理中追加依行政院公共工程委員會所訂定「機關委託技術服務廠商評選及計費辦法」（下稱系爭計費辦法）及民法第240條、第227條之2等規定，請求本院擇一判決，核與民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2款規定相符，追加程序合法，應先敘明。
三、被上訴人主張：上訴人於92年8月28日與中央顧問研究社就「台○○○區○○○○道路台北縣側建設計畫二重疏洪道口至華江橋板橋端段工程」（下稱系爭工程）簽訂系爭監造契約，另於92年12月16日與訴外人大陸工程股份有限公司（下稱大陸工程公司）簽訂工程合約，約定由大陸工程公司承造系爭工程。上訴人所屬北區工程處並於93年1月16日發函通知伊開始執行相關監造工作，伊乃依約進行委託監造之各項工作，並於93年2月5日成立重翠橋監造所及台北環快辦事處，另依約檢送監造人員名冊供上訴人核備。惟上訴人於93年11月24日發函通知解除與大陸工程公司之工程契約，並另行招標，由皇昌營造股份有限公司（下稱皇昌營造公司）得標，至94年9月24日皇昌營造公司進場施工為止，期間長達1年餘，中央顧問研究社因與其他標案間仍有待協調事務，必須維持上開工務所及必要人員，乃支出監造人員人事費用、工地辦公室費用、管理費及營業稅等服務費用，計迄至94 年9月23日皇昌營造公司進場為止，共支出新台幣（以下同）743萬8205元（詳如原判決附表所示）。系爭費用之支出，乃因上訴人另行招標所生，非系爭監造契約訂立當時所能預見，自不在系爭監造契約約定之服務費用範圍內，中央顧問研究社原得另向上訴人請求給付。又兩造嗣與中央顧問研究社達成協議，由伊概括承受中央顧問研究社關於系爭監造契約之權利義務，伊自得向上訴人為請求等情，於原審依民法第546條第1項規定及系爭監造契約之約定，求為判決命上訴人給付伊743萬8205元及自96年7月24日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。（原審判決命上訴人如數給付），於本院追加依系爭計費辦法及民法第240條、第148條第2項、第227條之2等規定，請求擇一判決命被上訴人給付同一金額，並就上訴人之上訴，答辯聲明：上訴駁回。（原審駁回被上訴人超過743萬8205元本息之請求部分，未據被上訴人上訴，已告確定。）
四、上訴人則以：兩造間僅有系爭監造契約，並無其他委任關係存在，被上訴人無再依民法第546條第1項之規定請求餘地。
又行政院公共工程委員會訂定之系爭計費辦法，僅供參考，並非兩造間系爭監造契約之內容，被上訴人不得依系爭計費辦法請求伊給付。又系爭監造契約已約定被上訴人之報酬金額以結算之施工費用2%計算，自非不能預見，無民法第227條之2規定之適用。何況被上訴人主張之監工人員尚兼第3標之監造工作，上開人事費用，難認係專用於系爭工程。又被上訴人亦不能證明工地辦公室支出費用與本件請求有因果關係。即令伊應賠償其損害，因伊已通知終止與大陸工程公司之工程契約，被上訴人受通知後6個月，仍未依系爭監造契約第10條第1款規定解除契約，坐令費用增加，就損害之擴大亦與有過失，其再為本件請求，亦屬權利濫用等語，資為抗辯。就原判決不利部分提起上訴，聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。並就被上訴人於本院追加之訴，答辯聲明：追加之訴駁回。
五、兩造不爭執之事項：㈠上訴人於92年8月28日與中央顧問研究社簽訂系爭監造契約
，約定上訴人將系爭工程之監造服務交由中央顧問研究社承辦。嗣兩造及中央顧問研究社於94年12月間簽立協議書，約定中央顧問研究社關於系爭監造契約之權利義務由被上訴人概括承受，上訴人並於95年1月3日以營署北字第0940066870號函同意上開約定自94年12月30日起生效。
㈡上訴人北區工程處於93年1月16日以營署北北字第093318034
1號函，通知中央顧問研究社依系爭監造契約第3條之規定即日起開始執行相關監造工作。
㈢中央顧問研究社於93年2月5日成立「重翠橋監造所」，並派
任訴外人陳世勝擔任該所主任，於93年3月3日成立「台北環快辦事處」，下設「斜張橋監造所」及「重翠橋監造所」，並派任訴外人趙政光為計畫經理，並以93年4月6日93營南字第9304076號函送台北環快監造辦事處計畫經、副理、監造服務技師及「環快第四標工程」（即系爭工程）監造人員名冊暨簡歷表予上訴人核備。
㈣上訴人於93年11月24日以營署北字第0933186715號函通知中央顧問研究社，解除與大陸工程公司間之工程契約。
㈤上訴人嗣就系爭工程另行招標，由皇昌營造公司得標，兩造
間未重新訂立契約，仍依系爭監造契約由中央顧問研究社審查皇昌公司之施工文件，及監造等相關工作，系爭工程現已完工，上訴人已依系爭監造契約約定，按施工費用總價2%計付報酬予被上訴人。
六、玆就兩造爭執事項，分別判斷如下：㈠關於被上訴人得否依系爭監造契約請求上訴人給付增加之費
用部分：就此，被上訴人主張系爭監造契約既依政府採購法辦理之招標，則行政院公共工程委員會依政府採購法訂定之系爭計費辦法，自應適用，且系爭監造契約第5條已約定計費標準為依系爭計費辦法第17條辦理，而系爭計費辦法第17條費用如何計算，系爭計費辦法第19條、24條及第25條等均有規定，其自得據為請求依據。上訴人則抗辯系爭計費辦法非兩造契約，被上訴人不得依系爭計費辦法為請求等語。再分述如下：
1.查系爭計費辦法，乃行政院公共工程委員會依政府採購法第22條第2項授權訂定之辦法，且系爭監造契約第5條已明定監造服務費用依服務工作全部工程完工結算後之施工費，依系爭計費辦法第17條辦理合計之2%計給，有系爭監造契約附卷可參（見原審卷，6頁），則系爭計費辦法第17條規定，乃計算被上訴人報酬之基本規範，自應認係包含於系爭監造契約之內，兩造有遵守之義務，上訴人辯稱系爭計費辦法僅為參考云云，尚難贊同。
2.依系爭計費辦法第17條第5項規定：「第1項工程於履約期間有契約變更、終止或解除契約之情形者，服務費用得視實際情形協議增減之。」第19條第1項規定：「第17條服務費用有下列情形之一者，得予另加。但以不可歸責於廠商之事由者為限。三、重新招標之服務費用。」第24條規定：「廠商因不可歸責於其本身之事由，應機關要求對同一服務事項依不同條件辦理多次規劃或設計者，其重複規劃或設計之部分，得核實另給服務費。」第25條規定：「機關因故必須變更部分委託服務內容時，得就服務事項或數量之增減情形，調整費用及工作期限。但已工作部分之服務費用，得核實給付。」（見原審卷，322頁），可知系爭計費辦法就廠商因不可歸責於本身之事由，應機關之要求而增加工作內容者，均得另請求機關核實給付服務費用。蓋監造人就同一工程所為施工文件審查及現場監造，乃以為一次為常態，其有關成本及利潤亦以此為評估基礎，苟因不可歸責於監造人之事由，致監造人就同一工程必須為重複之監造行為，致增加其費用者，機關自應另為給付，始合於公平原則。
3.本件中央顧問研究社與上訴人所訂立之系爭監造契約，未明定中央顧問研究社監造之對象，限於大陸工程公司所施工者，事實上於上訴人重新招標由皇昌營造公司得標後，亦由中央顧問研究社依系爭監造契約，繼續就皇昌營造公司之施工為監造，且僅就皇昌營造公司施工之施工總價2%計付報酬，為兩造所不爭。因此，中央顧問研究社應上訴人之要求就大陸工程公司提出之施工文件為審查所支出之費用，並未計入前開已受領之報酬內，則被上訴人主張其得依系爭監造契約（包含系爭計費辦法前開規定），請求上訴人另為給付，自屬有據。
㈡關於被上訴人得請求上訴人給付之金額部分：
1.自中央顧問研究社進場執行監造起至93年11月24日止部分：查上訴人於93年11月24日以營署北字第0933186715號函通知中央顧問研究社，解除與大陸工程公司間工程契約，為兩造所不爭。可知於93年11月24日前，被上訴人所支出監造人員人事費用及工地辦公室費用，係為履行系爭監造契約所支出之必要費用。又因上訴人重新招標，由皇昌營造公司得標，中央顧問研究社已就皇昌營造公司提出之施工文件重為審查，其所受領按施工總價2%之報酬，亦僅為監造皇昌營造公司施工部分，而未包含上開對大陸工程公司監造部分。易言之，被上訴人因監造大陸工程公司之施工而支出之前開人事費用及辦公室費用，係應上訴人之請求而增加之支出，依系爭計費辦法前開規定，自得請求上訴人另行核實給付。又中央顧問研究社自開始監造至上訴人通知解除與大陸工程公司之工程契約止，所支出之人事費用及工務所租金等費用，業據被上訴人提出如附表所示（管理費、營業稅除外）之金額（見本院卷，92頁），及相關單據（見原審卷，39頁以下），上訴人就中央顧問研究社支出上開金額雖無爭執，但以中央顧問研究社同時進行第3標之監造，上開人事費用非專用於系爭工程，又依系爭監造契約第7條第1項第12款約定，有關辦公室、宿舍及執行本件契約所需之房舍，應由中央顧問研究社負責，與上訴人無關等語為辯（見本院卷，35頁背面、69頁、110頁）。然中央顧問研究社監造之第3標工程，上訴人係於95年2月20日通知被上訴人即日起進場執行監造業務，有上訴人95年2月20日營署北北字第0953180642號函附卷可稽（見本院卷，53頁），與本件被上訴人請求之期間並無重疊，故上訴人辯稱上開人事費用非尚用於第3標，尚非可採。再者，系爭監造契約第7條第1項第12款約定，有關辦公室、宿舍及執行本件契約所需之房舍，應由中央顧問研究社負責，與上訴人無關，僅限於中央顧問研究社未重複為監造行為之情形，與本件中央顧問研究社為執行對大陸工程公司之監造業務而支出上開房租等費用，係於契約約定外增加之費用，不同。是上訴人難以系爭監造契約已有上開約定為拒絕給付之理由。至於被上訴人請求上訴人給付附表所示管理費及營業稅部分，被上訴人並未提出證據證明已實際支出，且得向上訴人請求，是上訴人之抗辯，應屬可採，被上訴人此部分之請求為無理由。
2.自93年11月25日至94年9月24日皇昌營造公司進場之日為止部分：按上訴人既已通知解除其與原承包廠商大陸工程公司間之工程契約，可認上訴人已通知中央顧問研究社自斯時起，不必就該工程為任何監造行為，必須等待重新招標完成，新得標廠商申報開工，且經上訴人通知進場後始重新開始。系爭監造契約並未約定於上訴人完成重新招標前，中央顧問研究社有隨時待命準備進場之義務，上訴人亦未要求中央顧問研究社於重新招標前，應隨時待命（反而系爭監造契約第九條約定上訴人通知停辦後，中央顧問研究社即應停止），難認於此待命期間，中央顧問研究社所支出之人事、工務所租金等費用，係兩造合意應由上訴人負擔之費用，故被上訴人依系爭監造契約請求上訴人給付，難謂有理。再者，依系爭計費辦法前開規定，中央顧問研究社得請求上訴人核實增加給付服務費者，均以實際有增加服務內容者為限，本件中央顧問研究社依系爭監造契約實際執行對大陸工程公司之監造工作，最後期限為93年6月17日，有被上訴人提出之審查對照表可參（見本院卷，41頁），於前開待命期間，並未對上訴人為實際給付，自無依系爭計費辦法為請求餘地。再者，依系爭監造契約第3條約定，中央顧問研究社依系爭監造契約應服務期限為簽約起至系爭工程實際完成工程竣工計價為止，因此，即令系爭工程因重新招標致較預定完工期日為後，亦在中央顧問研究社依系爭監造契約應服務之期間內，難認被上訴人有延長服務期間，得請求延長服務之費用。何況債權人遲延者，債務人得請求其賠償提出及保管給付物之必要費用，民法第240條固有明文，然本件中央顧問研究社應為之給付為勞務之提供，而非提出標的物，無發生提出或保管標的物費用之問題，自無該條之適用。又因上訴人之事由，致中央顧問研究社逾6個月之期間仍不能進場工作，中央顧問研究社得解除契約，並請求上訴人補償已發生之費用，為系爭監造契約第10條所明文，依此反面解釋，於因上訴人之事由致中央顧問研究社不能進行工作6個月以上，而中央顧問研究社未解除契約者，自無請求補償已發生費用之餘地。本件被上訴人並未解除系爭監造契約，則其依系爭監造契約請求上訴人補償此不能進行工作期間之費用，自非所許。又被上訴人就此期間所支出之人事、辦公室相關費用，既不得向上訴人請求，本院自無就被上訴人是否與有過失為判斷必要。
㈢關於被上訴人依其他規定請求部分：查被上訴人於原審依系
爭契約、民法148條第2項及第546條第1項（見原審卷，311頁）請求上訴人給付，嗣於本院審理中追加依系爭計費辦法及民法第240條、第227條之2等規定之約定請求，並聲明由本院擇一判決，已如前述。本院就被上訴人依系爭監造契約（包含系爭計費辦法）認被上訴人請求為有理由部分，自毋庸就其餘請求為判決。至於被上訴人依系爭監造契約請求不准許部分，被上訴人亦不得提出任何證據，證明得依前開其他之規定為請求，是被上訴人此部分之請求，為無理由。
七、綜上所述，被上訴人本於系爭監造契約之規定，請求上訴人給付如附表所示A、B項合計472萬4165元，及自97年6月24日（追加之翌日）起，至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。上開應准許部分，原審依民法第546條第1項規定，判命上訴人給付，並為假執行之宣告，其理由雖有不同，但結論並無二致，上訴意旨，就此部分，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。上開不應准許部分，原審為上訴人敗訴判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。
爰由本院將原判決此部分廢棄，改判如主文第2項所示。
上開不應准許部分，被上訴人於本院追加依民法第240條、第227條之2等規定為請求，亦無理由，爰一併駁回。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，追加之訴為無理由。依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 2 月 17 日
民事第七庭
審判長法 官 鄭三源
法 官 王聖惠法 官 呂太郎正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 98 年 2 月 18 日
書記官 黃千鶴附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。