臺灣高等法院民事判決 97年度建上字第56號上 訴 人 正瑜企業有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 賀華谷律師被 上訴人 廣地工程有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 陳建勳律師被 上訴人 吳基國即晉坤鐵工廠上列當事人間請求給付罰款等事件，上訴人對於中華民國97年4月25日臺灣板橋地方法院96年度建字第48號第一審判決提起上訴，本院於97年11月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣玖拾貳萬肆仟柒佰伍拾貳元，及被上訴人廣地工程有限公司自民國九十六年五月三十一日起、吳基國即晉坤鐵工廠自民國九十六年六月二十四日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔十分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人吳基國即晉坤鐵工廠經合法通知無正當理由而未於言詞辯論期日到庭，核無民事訴訟法第386條所列各款之情形，經上訴人聲請，准由其一造辯論而為判決。
二、上訴人起訴主張：兩造於民國（下同）95年3月25日簽訂廠房發包合約書（下稱系爭廠房合約），由被上訴人為伊搭建廠房，總工程費用新台幣（下同）637萬7750元，並約定應於同年6月15日完工。惟被上訴人迄今未依約完工，自同年6月16日起至該廠房經通知拆除日（即96年3月15日）止，已逾期達273日，依系爭廠房合約附約第10條約定，被上訴人逾期完工每日應給付伊以前開總工程款5/1000計算之罰款即3萬1888元（計算式：0000000×5/1000≒31888，元以下4捨5入），計870萬5424元等情。爰依系爭廠房合約附約第10條約定，求為命被上訴人應給付伊870萬5424元，及加計自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息之判決（原審為上訴人全部敗訴之判決）。並於本院上訴聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人870萬5424元，及加計自起訴狀繕本送達翌日至清償日止之法定遲延利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。
三、㈠被上訴人廣地工程有限公司（下稱廣地公司）則以：系爭廠房合約係存在於上訴人與吳基國即晉坤鐵工廠間，伊僅係居間介紹人，並非契約當事人；縱認伊係系爭廠房合約之當事人，至95年10月31日係因可歸責於上訴人事由，未為回填土方作業，致伊無法施工；另95年11月初至96年2月14日因天雨而無法施工53日應自工期中扣除；96年2月15日因鋪設地坪鋼鐵條變更設計，亦屬不可歸責於伊事由所致；至96年3月20日原未完工之廠房遭台北縣政府違章拆除，即屬不可歸責於伊；再系爭廠房合約附約第10條約定，係約定按日扣款至工程款全數扣完為止，並無違約罰金之約定，故上訴人主張為無理由；縱該條係屬違約金約定，亦屬過高等語，資為抗辯。並於本院答辯聲明：⒈上訴駁回。⒉如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。㈡吳基國即晉坤鐵工廠則未於本院準備程序或言詞辯論期日到場，亦未提出書狀或答辯聲明。
四、查，兩造於95年3月25日簽訂系爭廠房合約，總工程費用637萬7750元，並約定應於同年6月15日完工；系爭工程所施作未完工之廠房，因上訴人未申請建築許可，致於96年3月20日，遭台北縣政府工務局違章建築拆除隊拆除等情，有卷附系爭廠房合約、拆除通知單可憑（見本院卷第25至26頁、第71頁），並為上訴人、廣地公司所不爭執（見本院卷第73頁反面至第74頁），堪信為真。
五、本院應審究者為㈠系爭廠房合約究竟係存在於兩造間，抑或僅存在於上訴人與吳基國即晉坤鐵工廠間？㈡被上訴人有無依系爭廠房合約附約第10條約定，給付逾期罰金之義務？㈢若有，則被上訴人應給付之逾期罰金以若干金額為允當？茲分別論述如下：
㈠、系爭廠房合約究竟係存在於兩造間，抑或僅存在於上訴人與吳基國即晉坤鐵工廠間？⒈按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契
約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院17年上字第1118號判例意旨參照）。
⒉經查：
⑴、觀諸系爭廠房合約記載「承包廠商：晉坤鐵工廠（廣地
工程有限公司）；負責人吳基國（乙○○）」（見本院卷第26頁）；再參酌吳基國（晉坤鐵工廠）、廣地公司負責人乙○○，各曾依工程進度至上訴人處領取工程款，亦有付款簽收簿在卷可參（見本院卷第27至31頁），並為被上訴人所不爭執；若廣地公司僅係系爭工程之介紹人，並未與吳基國即晉坤鐵工廠共同承包系爭工程，則其何需於該合約「承包廠商」欄內簽名，並載明其公司統一編號、聯絡電話等事項（見本院卷第26頁）？又若廣地公司僅為系爭工程之介紹人，其負責人乙○○怎會至上訴人處領取工程款與材料款（見本院卷第28頁、第30至31頁付款簽收簿）？由此可徵，廣地公司並非系爭工程之介紹人，應係與吳基國即晉坤鐵工廠共同承包系爭工程甚明。
⑵、是以，系爭廠房合約當屬存在於兩造間，而非存在於上
訴人與吳基國即晉坤鐵工廠間。故廣地公司抗辯：伊僅為介紹人，系爭廠房合約係存在於上訴人與吳基國即晉坤鐵工廠間云云，自無可取。
㈡、被上訴人有無依系爭廠房合約附約第10條約定，給付逾期罰金之義務？⒈按因不可歸責於債務人之事由，致未為給付者，債務人不負
遲延責任，民法第230條定有明文。惟給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起當然負遲延責任，其因不可歸責於債務人之事由致未為給付者，債務人雖不負遲延責任，但不可歸責於債務人之事由，應由債務人負舉證之責（最高法院21年上字第1956號判例意旨參照）。由此以觀，系爭廠房合約附約第10條既約定系爭工程之完工日期為95年6月15日（見本院卷第26頁），而被上訴人卻未於該期日前完工，致系爭廠房於96年3月15日經通知拆除日止，共計逾期273日，則被上訴人應就此係不可歸責於其之事由，負舉證責任。
⒉經查：
⑴、系爭工地因內有凹洞，必須先進行填土作業後，始得進
行廠房架設作業，上訴人於94年12月間至95年3月簽訂系爭廠房合約前，即曾僱工至該工地內為填土作業；嗣於95年3月25日與被上訴人簽約後，被上訴人進入該工地整地，並於95年4月10日至同年月15日進行整地挖土作業時發現，系爭工地內之凹洞填土作業並未完成，乃通知上訴人，迄至95年10月31日止，填土作業始完工等情，業經證人（即填土包商）陳建德於原審證述綦詳（見原審卷第179至180頁筆錄）；再參酌上訴人於95年4月10日曾支付搭建系爭廠房之H型鋼筋材料費用後，即停滯至95年10月間，始又開始陸續支付搭建系爭廠房之H型鋼筋材料費用（見本院卷第27頁、第30至31頁付款簽收簿）等情以觀，設若被上訴人有可歸責於己之事由，致延誤完工日期，則上訴人依系爭廠房合約附約第10條約定，即可按日扣款，豈會讓系爭工程延宕至95年10月底後，仍繼續支付搭建系爭廠房之H型鋼筋材料費用？且未對被上訴人自應付之工程款中，主張按日扣款之可能？足徵被上訴人至95年10月31日前，因系爭工地凹洞填土作業尚未完成，而無法進場施作，要屬可歸責於上訴人事由所致。
⑵、又95年11月1日至96年2月14日期間，被上訴人至工地繼
續施作，因天雨致有53日無法施作（施作53日，此為廣地公司所自陳，見原審卷第249頁）等情，有卷附中央氣象局逐日逐時氣象資料可參（見原審卷第255至258頁）；再參酌上訴人於被上訴人95年11月1日進場施作至96年2月14日止，並未自應付工程款中，主張按日逾期扣款，卻仍繼續支付工程款及材料款至96年2月14日止（見原審卷第7頁被上訴人自提之廠房工程付款明細表、本院卷第31頁付款簽收簿）乙情以觀，設若上訴人不同意被上訴人延長工期至96年2月14日，則其怎會繼續支付被上訴人至96年2月14日止之工程款（見原審卷第7頁廠房工程付款明細表），卻未自前開應付之工程款中，主張被上訴人有逾期罰金予以扣款？益徵上訴人顯已同意被上訴人完工期限由95年6月15日，延長至96年2月14日至明。
⑶、惟被上訴人自96年2月15日起至同年3月15日止（共計29
日），並未入場施作乙節，為被上訴人所不爭執（見原審卷第249頁）；雖被上訴人抗辯：係因上訴人變更地坪鋼鐵條之鋪設，故自96年2月15日起停工云云，固據提出存證信函為證（見原審卷第8至10頁）。然查：
①、上訴人所寄發之前開存證信函，其內固載有被上訴
人「自96年2月15日停工至今」（見原審卷第9頁），惟其意旨係指摘被上訴人自96年2月15日起即無故停工至今，並非上訴人自陳有變更地坪鋼鐵之鋪設乙節，自難僅憑前開存證信函載有「96年2月15日停工至今」，即可謂上訴人自陳有變更地坪鋼鐵條鋪設乙事。
②、此外，被上訴人又無法提出其他事證，證明其自96
年2月15日起至同年3月15日期間，有不可歸責於己之事由，致未能至工地施作之情事。故被上訴人抗辯：係因上訴人變更地坪鋼鐵條之鋪設，故自96年2月15日起停工云云，即無可取。
⑷、依上說明，被上訴人本應於95年6月15日完工，然於95
年10月31日前，因不可歸責事由，致無法施作；自95年11月1日至96年2月14日止，又因不可歸責於己事由，致未如期完工；惟其自96年2月15日起，至同年3月15日止（共計29日），卻因可歸責於己事由，致未入場施作完成系爭工程，則其自應依系爭廠房合約附約第10條約定，對上訴人負逾期29日之義務甚明。
⒊上訴人雖主張：凹洞之填土作業，係屬被上訴人依約應負擔
之義務，而其卻怠於完成填土作業，係屬可歸責於其之事由，致未於95年6月15日完工，自95年6月16日起自應依系爭廠房合約附約第10條約定，對伊負給付逾期罰金之義務云云。
惟查：
⑴、依系爭廠房合約附約第4條約定：「承包商整地時，土
地內層的木塊、竹子、雜物須負責清除移到隔壁土地」；第5條約定：「承包商整地時，地面必須高於目前道路1尺高，若地面高度不足，承包商必須使用磚塊或石頭填滿高度壓實不得再度請求任何費用」以觀（見本院卷第26頁），此係指被上訴人於依約開始整地後，必須將工地內之雜物清除，暨將地面填高於目前道路1尺高度而言。
⑵、惟系爭工地因內有凹洞，必須先進行填土作業後，始得
進行廠房架設作業，上訴人於94年12月間至95年3月簽訂系爭廠房合約前，即曾僱工至該工地內為填土作業；嗣於95年3月25日與被上訴人簽約後，被上訴人進入該工地整地，並於95年4月10日至同年月15日進行整地挖土作業時發現，系爭工地內之凹洞填土作業並未完成，乃通知上訴人，迄至95年10月31日止，填土作業始完工等情，業經證人（即填土包商）陳建德於原審證述屬實（見原審卷第179至180頁筆錄）；準此可知，上訴人既於簽約前，即僱工進行系爭工地凹洞填平作業，且於被上訴人進場施作後，發現凹洞未予填平，再次僱工於95年10月31日前，完成該凹洞填平作業，可徵系爭工地凹洞填土作業，應屬上訴人於簽約前本即應負之作為義務，要與系爭廠房合約附約第5條約定，將工地地面填高於目前道路1尺部分無涉。
⑶、雖上訴人否認於簽約前或後，曾委由第三人陳進國僱工
進行該凹洞填土作業云云。但觀諸上訴人所自提之廠房工程付款明細中（見原審卷第7頁），列載其必須支付「陳進國」（即證人陳建德於原審證述支付其凹洞填土作業費用之人，見原審卷第180頁）72750元乙事以觀，若上訴人並未委由陳進國僱工為凹洞填土作業，則證人陳建德怎能自行至該工地進行凹洞填土作業，並向陳進國請領工程款？可見陳進國自係受上訴人委託，僱請證人陳建德進場為凹洞之填土作業已明。是上訴人否認其曾僱工進行凹洞填土作業云云，並無可採。
⑷、是以，系爭工地內之凹洞填土作業，既屬於上訴人之作
為義務，而其至95年10月31日始完成該凹洞填土作業，自屬不可歸責於被上訴人事由，致無法如期完工。故上訴人主張：凹洞之填土作業，係屬被上訴人依約應負擔之義務，而其卻怠於完成填土作業，係屬可歸責於其之事由，致未能於95年6月15日完工，自95年6月16日起自應依系爭廠房合約附約第10條約定，對伊負給付逾期罰金之義務云云，即無可取。
⒋上訴人又主張：自95年11月1日至96年2月14日止，被上訴人
並未如期完工，因屬可歸責於己之事由，自應對伊負給付逾期罰金之義務云云。然承前所陳，兩造本約定系爭工程完工日為95年6月15日，惟因不可歸責於被上訴人事由，至95年10月31日完成凹洞填土作業後，被上訴人於95年11月1日開始進場施作，至96年2月14日仍未完工，惟因上訴人仍同意給付被上訴人至96年2月14日止之工程款（此觀原審卷第7頁廠房工程付款明細即明），可徵上訴人要已同意被上訴人將系爭工程之完工期限延至96年2月14日止。故上訴人主張：自95年11月1日至96年2月14日止，被上訴人並未如期完工，因屬可歸責於己之事由，自應對伊負給付逾期罰金之義務云云，仍無足取。
⒌綜上，系爭廠房合約既係以完工期限作為工期之約定，並非
以工作日計算工期，此觀系爭廠房合約附約第10條約定自明（見本院卷第26頁）。準此可見，上訴人既已同意被上訴人延長完工期限至96年2月14日，而被上訴人卻仍未依約完工，則被上訴人自96年2月15日至同年3月15日止（共計29日），又未舉證其有不可歸責之未完工事由，即屬有可歸責於己之事由，致遲延完工期限。故上訴人依系爭廠房合約附約第10條約定，請求被上訴人應按日給付其依總工程款5/1000計算之逾期罰金29日部分，核屬有據。至於上訴人請求於逾此部分，即屬無據，應予駁回。
㈢、被上訴人應給付之逾期罰金以若干金額為允當？⒈經查：
⑴、依系爭廠房合約附約第10條約定：「如未於合約完工日
期內，完成工程每遲一天扣總金額千分之5」（見本院卷第26頁）以觀，即若被上訴人未於完工日期內完工時，即應對上訴人負給付逾期罰金之責任。
⑵、系爭工程總工程款計637萬7750元乙節，有卷附系爭廠
房合約可憑（見本院卷第25至26頁），並為廣地公司所不爭執（見本院卷第73頁反面）；依此計算，每日逾期罰款金額應為3萬1888元（計算式：0000000×5/1000≒31888）。是以，被上訴人逾期29日，則被上訴人應給付上訴人本件逾期罰金共計92萬4752元（計算式：31888×29＝924752）。
⒉被上訴人雖抗辯：系爭逾期罰金每日以總工程款5/1000計算，顯屬過高，應予酌減云云。然查：
⑴、按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，固
為民法第252條所明定；惟此規定乃係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。況違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨。倘債務人於違約時，仍得任意指摘原約定之違約金額過高而要求核減，無異將債務人不履行契約之不利益歸由債權人分攤，不僅對債權人難謂為公平，抑且有礙交易安全及私法秩序之維護（最高法院92年度台上字第2747號判決意旨參照）。
⑵、被上訴人於簽約時，既已知悉系爭廠房合約附約第10條
約定，如有未於約定完工日期完工時，每日即應依總工程款5/1000計算逾期罰金；則被上訴人亦未舉證前開罰金約定，有何過高或不當之情事，空言抗辯該逾期罰金計算金額過高云云，要無可採。
⒊被上訴人又抗辯：上訴人尚有工程餘款187萬9026元未付，並以此金額與前開應給付逾期罰金款為抵銷云云。惟查：
⑴、按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期
者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334條第1項前段定有明文；又債務之抵銷，以雙方當事人互負債務為必須具備之要件，若一方並未對他方負有債務，則根本上即無抵銷之可言（最高法院18年上字第1709號判例意旨參照）。
⑵、如前所陳，兩造既不爭執系爭工程之總工程款應為637
萬7750元（見本院卷第73頁反面；雖被上訴人抗辯系爭總工程款應為722萬9250元，但僅舉吳基國即晉坤鐵工廠自列之工程計價單為證〈見原審卷第262至264頁〉，然為上訴人所否認，被上訴人又無法提出其他證據證明之，自應以本院於準備程序期日兩造所列不爭執事項為準；民事訴訟法第270條之1第3項前段參照），則因被上訴人系爭工程尚未完工（此為被上訴人於原審所自陳，見原審卷第250至251頁），上訴人自無庸給付被上訴人未完工程之工程款。準此，系爭工程之總工程款雖為637萬7750元，而上訴人業已依被上訴人已完工部分給付工程款計301萬4240元（見原審卷第7頁），要無積欠被上訴人工程款可言。
⑶、由此可徵，上訴人既無積欠被上訴人工程款，則被上訴
人抗辯以上訴人積欠其工程款187萬9026元，並以此金額與前開應付逾期罰金為抵銷云云，即無可採。
⒋另上訴人僅請求被上訴人給付至96年3月15日（即通知拆除
日）止之逾期罰金，是被上訴人抗辯系爭未完成廠房於同年月20日遭拆除，係因上訴人未申請建照執照等不可歸責於其事由部分，因非屬於上訴人請求之範圍，故本院自無予以審究之必要，附此陳明。
六、從而，上訴人依系爭廠房合約附約第10條約定，請求被上訴人給付其逾期罰金92萬4752元，及加計自起訴狀繕本送達翌日（即廣地公司自96年5月31日〈見原審卷第24頁〉、吳基國即晉坤鐵工廠自96年6月24日〈見原審卷第30頁〉）至清償日止之法定遲延利息，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。又本件被上訴人上訴所得受之利益，並未逾150萬元，不得上訴第三審法院（民事訴訟法第466條第1項、司法院91年1月29日（91）院臺廳民一字第03075號函意旨參照），本院判決後即告確定，故上訴人就此勝訴部分，聲請本院准予諭知供擔保宣告假執行，核無必要。
至於上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨就此部分求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄，改判如主文第2項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決就此部分為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無違誤，上訴意旨就此部分仍執前詞求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，經本院審酌後均認與本件之結論無涉，茲不再一一論列，併予敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第450條、第449條第1項、第79條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 12 月 2 日
民事第十三庭
審判長法 官 黃騰耀
法 官 陳姿岑法 官 楊絮雲正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 97 年 12 月 2 日
書記官 李華安附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。