臺灣高等法院民事判決 97年度建上字第57號上 訴 人 繼正營造股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 吳仲立律師被 上訴人 第一商業銀行股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 李振生律師上列當事人間請求返還履約保證金事件，上訴人對於中華民國97年4月9日臺灣臺北地方法院96年度建字第207號第一審判決提起上訴，經本院於97年8月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用新台幣伍拾壹萬玖仟肆佰陸拾捌元由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人之法定代理人原為張兆順，於民國（下同）97年7月10日變更為甲○○，有財政部97年7月8日台財庫字第09703510712號函及被上訴人第21屆董事會第2次臨時會議議事錄可稽（見本院卷第54、55頁），其於97年7月18日具狀聲明承受訴訟（見本院卷第52頁），於法尚無不合，應予准許。
二、上訴人主張：訴外人九達營造工程股份有限公司（下稱九達公司）於民國（下同）87年3月20日，邀同上訴人及訴外人九康建設股份有限公司（下稱九康公司）與被上訴人簽訂工程承包契約（下稱系爭工程承包契約），約定由九達公司承攬被上訴人位於台北市○○○路○段○○○號之資訊大樓新建工程（下稱系爭工程），由上訴人及九康公司擔任連帶保證人。嗣九達公司因故無法完成系爭工程，於89年2月14日書立同意書（下稱系爭同意書），同意將九達公司就系爭工程所有尚未請領之工程款等權利移轉予上訴人。又於同年月29日，兩造及九達公司、九康公司達成協議，並簽訂協議書（下稱系爭協議書），約定由上訴人受讓九達公司之一切工程權利，並以連帶保證人身分繼續完成系爭工程。上訴人已依約完工，且經被上訴人驗收無誤，被上訴人雖陸續支付上訴人應得之工程款、保留款及保固保證金，然拒絕發還履約保證金新台幣（下同）37,984,800元（下稱系爭履約保證金）。
爰依系爭協議書之約定及債權讓與之法律關係，請求被上訴人如數給付，並加付自96年1月20日起算之法定遲延利息等語。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人37,984,800元，及自96年1月20日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
㈢願提供現金或同面額之合作金庫商業銀行可轉讓定期存單為擔保，請准宣告假執行。
三、被上訴人則以：履約保證契約係獨立於承攬契約之另一契約，故履約保證金並非工程款，而九達公司僅將其對被上訴人所得請求之工程款讓與上訴人，是上訴人並未自九達公司受讓系爭履約保證金。又九達公司提供定期存款存單設定質權予被上訴人供作系爭履約保證金時，曾於質權設定通知書上載明絕不處分該存款，則九達公司既明知不得處分該存款，自無將系爭履約保證金讓與上訴人之理。況九達公司於88年10月28日因財務發生問題未再施工，亦未清償向被上訴人所為借款，被上訴人已於88年12月24日以存證信函通知九達公司，以其作為履約保證金之定期存款抵銷其積欠被上訴人之部分借款本息，而九達公司係於收受該存證信函後，始於89年2月14日書立系爭同意書，故九達公司亦不可能將已不存在之履約保證金讓與上訴人，且兩造及九達公司於簽訂系爭協議書時，並未提及履約保證金，是上訴人請求被上訴人返還系爭履約保證金，自屬無據等語，資為抗辯。原審為被上訴人勝訴之判決，被上訴人對於上訴人之上訴則聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願預供擔保請准宣告免為假執行。
四、經查兩造及九達公司、九康公司於87年3月20日簽訂系爭工程承包契約，約定由九達公司向被上訴人承攬系爭工程，由上訴人及九康公司擔任連帶保證人，九達公司並向被上訴人竹東分行（下稱竹東分行）借款，存入被上訴人西門分行（下稱西門分行）取得面額分別為17,875,200元、11,172,000元、8,937,600元之定期存款存單，再於87年3月23日持以設定質權予被上訴人供作系爭履約保證金。嗣九達公司因財務發生困難無法完成系爭工程，兩造及九達公司、九康公司乃於88年12月21日召開工程進度配合方式會議，決議由上訴人繼續完成系爭工程，九達公司又於89年2月14日書立系爭同意書，同意將其就系爭工程所有尚未請領之工程款等權利均移轉予上訴人，上訴人於同年月29日將該同意書所載內容通知被上訴人。嗣兩造及九達公司、九康公司於89年2月29日簽訂系爭協議書，由上訴人以連帶保證人身分繼續完成系爭工程，上訴人已依約完工，並經被上訴人驗收無誤等情，有系爭工程承包契約、質權設定通知書、被上訴人88年12月30日 (88)一總總繕字第13438號函暨會議記錄、上訴人89年2月29日 (89)繼工字第16號函暨系爭同意書及系爭協議書可稽（見原審卷第9至16、32至35、123至125頁），且為兩造所不爭執，均堪信為真實。
五、上訴人主張九達公司已將系爭履約保證金讓與上訴人，惟為被上訴人所否認。經查：
㈠兩造與九達公司、九康公司於88年12月21日召開工程進度配
合方式會議，並決議：「一、承包商九達營造工程股份有公司已表明該公司無力完成本項工程，其保證人之一九康建設股份有限公司亦無能力承作該未完工程，故由另一保證人繼正營造股份有限公司表明願意履行資訊大樓新建工程承包契約完成工程之保證責任。二、連帶保證人繼正營造股份有限公司其履行連帶保證責任，有關完工期限、付款辦法等（但不限於）約定事項由雙方另訂『協議書』辦理。三、除協議約定事項外，其餘事項條款不變，即悉依九達營造工程股份有公司及連帶保證人九康建設股份有限公司、繼正營造股份有限公司共同簽立之原工程承包契約辦理…」，有該會議紀錄可稽（見原審卷第11頁）。嗣九達公司於89年2月14日書立系爭同意書，內載：「本公司因財務問題無法繼續完成一銀資訊大樓新建工程（以下稱本工程），今同意將本工程所有尚未請領之工程款等權利均移轉予保證人繼正營造股份有限公司並由其請領，以便繼續完成未完之工程」（見原審卷第16頁）。兩造及九達公司、九康公司則於同年月29日簽訂系爭協議書，約定由上訴人以連帶保證人身分履行保證責任繼續完成系爭工程，並就付款辦法於第4條約定：「本工程尚餘未施作之工程款計為260,801,586元正，甲（即被上訴人）乙（即上訴人）雙方同意依原工程契約所約定之付款辦法給付乙方，甲方保留由乙方依原工程契約之約定施作之工程保留款，俟全部工程完工經甲方驗收合格後返還乙方」，及於第5條約定：「有關本工程所需之保固保證金，乙方應依原工程契約規定，於工程完工驗收後，提供相當於總工程費1%之定期存單並設質予甲方作為保固保證金，甲方始付清工程尾款」（見原審卷第13頁）。足見兩造及九達公司於簽訂系爭協議書時，就被上訴人應給付上訴人之款項僅提及系爭工程未施作之工程款、工程保留款及保固保證金，而未就履約保證金之返還有所約定。然系爭履約保證金高達37,984,800元，倘九達公司書立系爭同意書所讓與上訴人之債權係包含系爭履約保證金在內，依通常交易觀念，照理應會於系爭協議書一併載明被上訴人應返還之數額及返還方式，惟系爭協議書就此事項竟隻字未提；且依上訴人於89年3月14日致被上訴人函文所載：「為使接續工程順利進行，九達公司業已將其對本工程所有之權利（含保留款等）移轉予本公司，並已通知貴行在案，為此，敬請貴行依合約精神，確認本工程至89年2月29日止之保留款計18,618,41元整，於本工程完工後依約退還本公司，以利支付原施作廠商及修繕已計價但未臻完善所需之工程款用」（見原審卷第101至102頁），上訴人亦僅要求被上訴人確認所受移轉之系爭工程保留款數額，並未提及發還系爭履約保證金之事，是被上訴人據以抗辯九達公司並未將系爭履約保證金讓與上訴人，且系爭協議書亦未約定被上訴人應將系爭履約保證金返還予上訴人等語，尚非無據。
㈡上訴人雖主張依系爭協議書第7條及被上訴人營繕工程投標
須知及附件第23條約定，被上訴人應將系爭履約保證金返還予上訴人等語。惟查：
⒈系爭協議書第7條約定：「本協議書未訂定事項，悉依甲（
即被上訴人）、乙（即上訴人）、丙（即九達公司）、丁（即九康公司）四方所簽立之原工程契約之約定條款辦理」（見原審卷第13頁）；又被上訴人營繕工程投標須知及附件第23條約定：「履約保證金及差額保證金得於工程完成25%、50%、75%及正式驗收合格後，分4期各以15%、20%、25%及40%無息退還」，及第26條約定：「本須知為承攬契約基本條款之一，其效力視同契約。主辦工程單位得於不違反有關法付及本須知範圍內增訂補充說明或其他規定」（見原審卷第
42、43頁），是依上開約定，倘九達公司依約完成系爭工程，原得請求被上訴人返還系爭履約保證金。
⒉被上訴人主張九達公司先後於87年2月20日、同年3月6日、
同年4月8日、同年6月29日，向被上訴人借款3,500萬元、4,000萬元、600萬元、6,000萬元，並書立約定書，載明九達公司對被上訴人（包括總行及所屬各分支機構）之一切債務，如有任何一宗債務不依約清償本金、經票據交換所通知拒絕往來、停止營業、清理債務時，被上訴人得隨時收回部分借款或減少對九達公司之授信額度或縮短借款期限或視為全部到期，九達公司並同意被上訴人得將九達公司寄存於被上訴人之各種存款及對被上訴人之一切債權，逕行抵銷九達公司對被上訴人所負之一切債務，縱其清償期尚未屆至者亦同等情，業據其提出借據、放款戶授信明細查詢單及約定書為證（見原審卷第76至80頁）。又竹東分行於88年12月24日發函予九達公司表示：「台端（即九達公司）向本行借款，至目前尚欠本金125,635,000元，已喪失期限利益，茲查台端另有寄存本行西門分行活期存款162,552元及定期存款37,980,000元，本行依法將此款抵銷前項借款本息之一部份」，該函並於88年12月27日送達九達公司；嗣竹東分行就九達公司經抵銷後之欠款餘額另案起訴請求九達公司清償債務，業經原法院於89年7月27日以89年度重訴字第968號判命九達公司應給付竹東分行88,185,138.53元本息及違約金確定，亦有存證信函、掛號郵件收件回執、原法院89年度重訴字第968號判決及民事判決確定證明書可稽（見原審卷第47至51頁），是被上訴人抗辯系爭履約保證金於九達公司書立系爭同意書之前，即因被上訴人以九達公司供作系爭履約保證金之定期存款與其所欠借款相抵銷而不存在，應為可取。
⒊上訴人雖主張被上訴人已就供作系爭履約保證金之定期存款
表示拋棄行使抵銷權，自不得再主張抵銷等語。惟查被上訴人總行總務室及九達公司於87年3月23日致西門分行之質權設定通知書說明欄第4項記載：「本處所申請質權設定之定期存單，請貴行同意放棄民法第334條行使抵押（應係『抵銷』之誤載）權」（見原審卷第123至125頁），而西門分行於收受該質權設定通知書後，乃於覆函中記載：「本行同意拋棄行使抵銷權」（見原審卷第44至46頁），是依上開函文所載，應認僅西門分行（即上開定期存款銀行)向被上訴人承辦系爭工程之總行總務室 (即質權人）表示拋棄行使抵銷權，尚難謂被上訴人總行及其所屬其他分行亦均拋棄就該定期存款行使抵銷權，是上訴人所為此部分之主張，尚不足取。
⒋上訴人另主張被上訴人未證明其行使抵銷權時，九達公司之
借款債務已屆清償期，是被上訴人所為抵銷不生效力等語。惟查依原法院89年度重訴字第968號判決所載，被上訴人固主張：「被告九達公司先後於87年3月6日向原告 (即被上訴人）借款4,000萬元（以下簡稱第一筆借款），借款期間自87年3月6日起至89年10月21日止，到期即將本金及利息及應付之款項一併清償，⑵87年6月29日向原告借款6,000萬元（以下簡稱第二筆借款），借款期間自87年6月29日起至90年6月2日止，到期即將本金及利息及應付之款項一併清償…詎被告九達公司借得上開款項後僅分別繳息至如附表所示之利息起算日 (即89年1月4日）前1日，嗣後即未再依約繳付利息，依前開借款約定已喪失期限利益，債務已視同全部到期，惟因被告九達公司尚在原告有存款，原告始依約自行抵償部分款項，其中第一筆借款抵償2,615,000元，第二筆借款抵償9,199,861.47元…」（見原審卷第47、48頁），然查九達公司於收受竹東分行88年12月24日行使抵銷權之函文後，並未提出任何異議，且對照該函所載內容，堪認九達公司於88年12月24日前即未依約清償借款，依上開約定書之約定，視為債務全部到期，而經被上訴人以上開定期存款抵銷算至89年1月3日止所欠利息及部分本金。是上訴人徒以上開判決所載內容，遽認九達公司係自89年1月4日始未依約清償借款，被上訴人所為抵銷不生效力云云，自不足取。
⒌證人莊振鴻固在原審到場證稱：「（88年12月21日工程進度
配合方式會議我）有（參加）」，「（當時我）代表九達營造工程股份有限公司及九康建設股份有限公司」，「我是這兩家公司的副總經理」，「因為九達營造（公司）財務困難，週轉不靈，無法繼續完成這個工程，我們有兩個保證人，一個是九康（公司），一個是原告公司（即上訴人），因為九康（公司）財務困難，所以由原告繼續完成工程」，「(當初)原告承接我們整個工程，（約定條件是）包括未完成的工程款、保留款及履約保證金」，「（系爭協議書）是（延續上開會議決議所寫）的」，「（系爭同意書）是由我草擬，按照與原告協議的結果發出去的」，「（系爭同意書第2行所載『工程款等權利』係指）未完成的工程款、保留款、履約保證金」，「是因為我們工程無法繼續，須給保證人有所交代，才有同意書」，「（我在公司係負責）工程發包、施工，總言之就是工務的事情」，「財務方面我沒涉入，所以我不了解，財務是老闆經手」，「（系爭協議書）第4條只是後面要如何付款的問題，履約保證金本來就是我們付的，所以要付給保證人」，「我忘記（九達公司何時付履約保證金給被上訴人）了，財務方面我並未經手」，「因為履約保證是合約規定，我們是按照合約辦理（所以知道系爭同意書所稱之工程款是包括履約保證金）」，「（開協調會時）沒有（討論履約保證金要退還保證人），按工程慣例本來就要退還」，「（88年12月21日會議決議第3項所載）其餘條款不變，就是按照原合約進行」，「（系爭協議書第7條約定）就是這個意思」等語（見原審卷第82至84頁），足見88年12月21日所召開之工程進度配合方式會議及89年2月29日簽訂系爭協議書時，均未提及有關返還系爭履約保證金之事，證人莊振鴻僅係就其個人之主觀認知，認為被上訴人應將系爭履約保證金返還予上訴人，且證人莊振鴻既未經手九達公司之財務，其就九達公司與被上訴人間之消費借貸關係、系爭履約保證金之繳納及被上訴人行使上開抵銷權等事項，自無所悉，是尚不能僅憑證人莊振鴻所為上開證詞，即足據以認定九達公司確有將系爭履約保證金讓與上訴人，及被上訴人依系爭協議書之約定有將系爭履約保證金退還予上訴人之義務。
㈢依上所述，九達公司於書立系爭同意書時，系爭履約保證金
業經被上訴人行使抵銷權而不存在，是九達公司自不能將系爭履約保證金讓與上訴人，上訴人主張依債權讓與之法律關係請求被上訴人返還系爭履約保證金，自屬無據。又兩造簽訂系爭協議書時，並未約定被上訴人應將系爭履約保證金退還予上訴人，且當時系爭履約保證金業經被上訴人行使抵銷權而不存在，九達公司對被上訴人已無權請求返還系爭履約保證金，是上訴人自不得依系爭協議書第7條約定，請求被上訴人退還系爭履約保證金。
六、從而，上訴人依債權讓與之法律關係及系爭協議書之約定，請求被上訴人給付37,984,800元，及自96年1月20日起算之法定遲延利息，為無理由，不應准許。原審所為上訴人敗訴之判決，所持理由雖與本院不同，然其結果並無二致，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 8 月 26 日
民事第四庭
審判長法 官 張劍男
法 官 翁昭蓉法 官 彭昭芬正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 97 年 8 月 26 日
書記官 丁華平附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。