臺灣高等法院民事判決 97年度建上字第70號上 訴 人 交通部台灣鐵路管理局法定代理人 范植谷訴訟代理人 盧仲昱律師
蔡鴻斌律師被 上訴人 唯翔營造有限公司法定代理人 陳俊德訴訟代理人 陳宥餘
陳丁章律師複 代理人 李子聿律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國97年5月16日臺灣臺北地方法院96年度建字第279號第一審判決提起上訴，本院於102年7月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付超過新臺幣貳仟零叁拾玖萬陸仟肆佰伍拾肆元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，唯翔營造有限公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由上訴人負擔百分之二十七，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。又不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，亦為民事訴訟法第256條所明定。查被上訴人於原審起訴請求上訴人給付系爭工程已完成部分尚未計付之工程款新台幣（下同）1,581萬7,000元、保留款1,470萬5,905元、物價指數調整款200萬元、損害賠償4,271萬元，共計為7,523萬2,905元自起訴狀繕本送達翌日即民國（下同）96年12月11日起至清償日止，按年息5%計算之利息。嗣於本院於98年3月31日，擴張其聲明為：上訴人應給付被上訴人工程款4,542萬9,700元、保留款1,481萬9,187元、物價指數調整款200萬元、損害賠償被上訴人4,271萬元，而請求上訴人應給付共1億0,495萬8,887元，並加計自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息（見本院卷二第106頁）；於98年6月30日復為訴之擴張及減縮，及更正其事實及法律上之陳述，主張原請求之保留款應係含於工程款中，而請求上訴人應給付被上訴人工程款（含保留款）4,542萬9,743元、物價指數調整款200萬元、預期利益損害賠償2,980萬3,205元，計7,723萬2,948元，並均自96年12月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息（見本院卷二第147頁正反面）；再於98年10月14日就預期利益損害賠償部分減縮訴之聲明，請求上訴人給付工程款（含保留款）4,542萬9,743元、物價指數調整款200萬元、預期利益損害賠償2,780萬3,162元，共7,523萬2,905元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息（見本院卷三第18頁），於法核無不合，應予准許。上訴人主張被上訴人有擴張其聲明，應補繳裁判費云云，容有誤會。
二、按民事訴訟法第280條第1項之規定，係指當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時，消極的不表示意見，法律擬制其為自認而言，此與同法第279條第1項所定自認，必須當事人對於他造主張之事實，積極的表示承認之情形有別，兩者在法律上之效果亦不相同。前者本無自認行為，不生撤銷自認之問題，依同法第196條規定，應許當事人於言詞辯論終結前，隨時為追復爭執之陳述，此項追復依同法第447條第2項規定，至第二審程序，仍得為之（最高法院71年台上字第3516號判例要旨參照）。查本件上訴人於原審固未提出抗辯或陳述，惟考量本件爭執事涉7,523萬餘元本息請求，爭議金額不可謂不大，如不許上訴人於本院提出攻擊防禦方法，容顯失公平，被上訴人亦自承原審請求各項金額係暫行估算（見原審卷第8頁），則依民事訴訟法第447條第1項第6款規定，並參照上開說明，應認上訴人於本審提出攻擊防禦方法，為追復爭執之陳述，於法尚無不合，應予准許，併此敘明。
貳、實體部分：
一、被上訴人起訴主張：伊於93年7月2日以8億3,500萬元標得上訴人烏日站新站（站房部分）工程（下稱系爭工程），並於93年7月21日與上訴人簽訂工程契約（下稱系爭契約），約定完工期限為380個日曆天，即自上訴人核定之開工日93年7月7日起至94年8月5日止。又系爭工程分為站房工程及地下停車場工程，其中有關站房工程為地上五層之建物，該站房不僅與月台相連，且係在月台上施作，屬於月台之一部分，惟月台及其基礎工程部分（即站場工程）係由上訴人交予訴外人凱群營造股份有限公司（簡稱凱群公司）承攬施作；另因烏日新站仍在營運中，為不影響旅客及列車通行，系爭工程施作期間必須另以副線軌道營運，上訴人就該部分工程亦係發包予凱群公司施作。是伊之施工介面與凱群公司重疊且施工順序在後，須俟凱群公司完工交付後，始能開工施作，依上訴人所規範之施工時程，伊本得於93年7月21日簽約後，接續凱群公司完成之施工介面施作；詎因凱群公司工程進度嚴重遲延，經伊向上訴人承辦單位之主辦人員及監造建築師監造人員請示後，獲指示應與凱群公司全力配合，靜待凱群公司完工。嗣凱群公司遲至94年12月間始完成月台工程，交付予伊接續施作，然此時早已逾系爭工程之完工期限，詎上訴人就此僅願展延工程期限105個日曆天至94年11月20日止。又因系爭工程係在戶外施作，直接受到天候影響，而上訴人片面同意自94年3月29日起算系爭工程期限後，即遭逢梅雨季節，後續又有颱風等，經伊於94年10月間申請延展客觀上不能施工之工程期限，然未獲上訴人不同意。系爭工程縱有進度落後情事亦僅限於站房工程部分，且其主要原因係站房工程二樓以上之鋼構工程協力廠商訴外人建价實業股份有限公司（下稱建价公司）無力承作，備料、裁切、加工遲延所致，而監造人員及上訴人承辦單位不同意伊更換鋼構工程之分包廠商，僅一再指示伊派員駐廠督促，惟建价公司均未能改進，嗣經伊聲明終止與建价公司之分包契約，並洽定由訴外人中鋼構工程股份有限公司（下稱中鋼構公司）分包，並送請訴外人監造單位陳信樟建築師事務所及上訴人審核通過，全部之站房工程更預計至遲於7個月即可完工。再者，系爭工程有關地下停車場工程部分，雖得以先行獨立作業，乃伊將所負責之主體結構工程及消防埋管工程完成，欲施作管線工程時，適逢消防法規有所變更，負責設計監造之訴外人陳信樟建築師須辦理消防設備之變更設計，上訴人未給付完整圖說，伊不得不先行停止施作，並經陳信樟建築師同意，送請上訴人審核延展工程期限。詎料上訴人仍不同意延展工程期限，嗣逕行於95年5月11日以伊工程嚴重落後，未依規定履約，未見提出具體改善為由，終止系爭契約。本件上訴人或不據實合理展延期限，或拒不核准延展期限之申請，甚至逕行聲明終止契約，顯違反政府採購法第6條，亦違反誠信原則。而系爭契約業經上訴人於95年5月12日起終止，依系爭契約第17.1條並無關於違約金之約定，上訴人無權將已完成部分尚未估驗計付之工程款、已估驗計付工程款之保留款、物價指數調整款抵充為違約金逕行沒入，伊自仍得請求上訴人給付上揭款項。另伊依系爭契約所附工程詳細表，原享有之預期利潤，暨自上訴人終止契約後迄今支出之管理費用，亦得依民法第511條但書規定請求上訴人賠償因契約終止所生之損害。為此，本於兩造間承攬契約之法律關係，並依系爭契約第17.1條、第11.5.6條約定及民法第511條但書規定，請求上訴人給付已完成部分尚未計付之工程款、保留款、物價指數調整款、損害賠償等，共計7,523萬2,905元，而求為判決：㈠上訴人應給付被上訴人7,523萬2,905元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡並陳明願供擔保，請准宣告假執行。原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人不服，提起上訴，被上訴人則就訴之聲明為如上所述之變更，並答辯聲明為：上訴駁回（被上訴人原審請求返還如原判決附件所示履約保證金連帶保證書部分業經被上訴人撤回起訴）。
二、上訴人則以：系爭工程係由被上訴人、訴外人翔茂電業有限公司（下稱翔茂公司）及順晟科技企業有限公司（下稱順晟公司）三家共同承攬，並非被上訴人獨自承攬，於94年8月9日經協議由被上訴人為代表廠商，系爭工程款之請領則由各成員分別出具發票及其他文件向伊為之。又系爭工程總工期約定為380日曆天，於93年7月7日開工，預定完工日應為94年8月5日，分2階段施工，於第1階段完成後始進行第2階段，而第2階段工程主要包括東西正線月台版施築工程（下稱月台版施築工程）與鋼構及主體工程2大項。依原規劃預定進度表，被上訴人應於93年12月15日開始進行第2階段之月台版施築工程，於94年3月1日完成該工程，並接續進行鋼構作業。嗣被上訴人就第1階段申請展延工期146日，伊同意核給工期104日，即完工期限延至94年11月19日，被上訴人並無異議。被上訴人於94年3月30日開始進行第2階段之月台版施築工程，同年6月12日完成後並進行鋼構作業。其中被上訴人於第2階段施工期間曾申請展延工期187日，經監造單位考量其請求展延之因素，建議核給工期128日，惟並未經伊同意，自得依原定工期計算進度與遲延。縱依被上訴人之請求，全數以核給工期187日計算，系爭工程之履約期限亦應僅展延至95年5月25日即應完工，乃被上訴人至95年5月29日之施工進度僅達39.16%，進度嚴重落後60.84%，而伊因被上訴人施工進度嚴重落後，曾先後於95年4月7日、同月14日召集會議研商具體趕工方案，被上訴人負責人並未出席，經伊同年月18日再函催被上訴人於10日內提出具體改善方案，被上訴人仍置之不理。是伊依法終止契約，自屬有據。再者，系爭工程為站場設施，施工進度以目視即可了解，惟包含被上訴人在內之所有投標廠商，均未於法定期限內聲請釋疑，足見工期並無不合理。被上訴人於93年7月19日即依土木標（即凱群公司所承包之站場工程部分）施作進度，提出配合土木標進度修正之施工進度網圖，並表明其可如期（即380日曆天工期）完竣，足見被上訴人在投標時即確知凱群公司之施作狀況，且充分知悉系爭工程與他標工程同時施作之特性，其諉稱系爭工程遲延係因凱群公司施作遲延所致，非可歸責與己云云，核無足採。另本件消防及機電等數十項工程設計圖說之變更設計，並非系爭工程之要徑，其與其施工進度嚴重落後無關。且系爭契約確因可歸責於被上訴人之事由而終止，台北高等行政法院亦認被上訴人延誤履約期限情節重大，伊終止契約並無違誤，足見被上訴人以終止契約不合法為由，請求工程款、物價指數調整款、損害賠償，並無理由。縱認被上訴人得向伊主張任何債權，本件既因可歸責於被上訴人之事由致終止，伊得依約請求被上訴人賠償損害，伊已於97年7月7日就已發生之9,490萬9,857元損害催告被上訴人給付，爰以其中被上訴人應給付之159日逾期違約金8,662萬4,990元、應賠償之委託台灣省土木技師會辦理清點鑑定工作之鑑定費135萬元及被上訴人應返還之不當得利即已計價之鋼骨材料款及相關稅費709萬8,203元，合計9,507萬3,193元於本件為抵銷抗辯，且被上訴人嗣於本院始追加之工程款部分亦已罹於時效，被上訴人之請求自應駁回等語，資為抗辯，而上訴聲明為：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠被上訴人、訴外人翔茂公司及順晟公司三家（下稱三共同承
攬商）共同於93年7月2日以8億3,500萬元標得上訴人烏日站新站（站房部分）工程（即系爭工程），並於93年7月21日與上訴人簽訂系爭契約。三共同承攬商於投標時約定金額比率分別為主辦建築工程之被上訴人88%、主辦機電工程之翔茂公司9%及主辦空調工程之順晟公司3%，三共同承攬商並連帶負履行責任，惟未約定代表廠商，有共同投票協議書附卷可參（見本院卷一第28頁）。嗣於94年8月9日三共同承攬商協議由被上訴人為代表廠商，系爭契約工程款之請領由各成員分別出具發票及其他文件向上訴人為之，亦有契約變更協議書附卷可稽（見本院卷一第29頁）。而三共同承攬商應繳納之履約保證金為8,350萬元，係由被上訴人委請訴外人華南銀行建成分行出具如附件之「履約保證金連帶保證書」予上訴人，有系爭履約保證書為佐（見原審卷11頁）㈡依系爭契約投標須知第4.1條規定，投標廠商應於招標文件
規定之期限內或投標前赴現場及其周圍地區進行現場調查，以了解現場之各種環境及交通狀況；另系爭契約第7.6條前段約定：「與契約工程有關之其他工程，經本局交由其他廠商承包時，立約商有與其他廠商互相協調之義務，以使該等工作得以順利進行。」等語，有上開投票須知、上訴人工程採購契約條款可憑（見本院卷一第44至45頁）。
㈢於系爭工程招標時，月台及基礎工程、軌道工程已發包予凱
群公司施作，包含被上訴人在內之所有投標廠商，並未於法定期限內就招標文件中所訂工期是否合理聲請釋疑。而被上訴人於93年7月19日即依土木標（即凱群公司承包之站場工程部分）施作進度，提出配合土木標進度修正之施工進度網圖，並表明其可如期（即380日曆天工期）完竣，有被上訴人93年7月19日翔總函字第00000000號函在卷可憑（見本院卷一第46至48頁）。
㈣系爭工程分2階段施工，總工期約定380日曆天，三共同承攬
商於93年7月7日開工，預定完工日應為94年8月5日，於第1階段完成後始進行第2階段，而第2階段工程主要包括東西正線月台版施築工程與鋼構及主體工程2大項。依原規劃預定進度表，三共同承攬商應於93年12月15日開始進行第2階段月台版施築工程，94年3月1日完成月台頂版之施築並進行鋼構作業。被上訴人就第1階段曾申請展延工期146日，上訴人同意以其實際進場施築東西正線月台版之日期，核給工期104日，完工期限延至94年11月19日，被上訴人並未異議。又第2階段之東西正線月台版開始施築日為94年3月30日，同年6月12日完成施築並進行鋼構作業。嗣被上訴人於第2階段施工期間復申請展延工期187日，經監造單位陳信樟建築師事務所考量其請求展延之因素後（如預鑄工法改為場鑄工法、天候、他標工程及套管遭破壞等），建議核給工期128日，有被上訴人94年10月17日翔烏函字第00000000號函、系爭工程94年12月13日工期檢討報告（第二次）在卷可佐（見本院卷一第32至38頁）。
㈤被上訴人之共同投標廠商翔茂公司曾致函被上訴人表示因被
上訴人施工進度嚴重落後，請被上訴人儘速趕工，上訴人亦因被上訴人施工進度嚴重落後，於94年3月23日、4月19日、5月27日、7月5日發函催告被上訴人趕工，有翔茂公司94年11月8日(94)翔茂字第00000000號函、95年4月3日翔茂字第000000000號函、上訴人專案工處台中施工隊函可稽（見本院卷一第40至41、83至86頁）。另95年4月7日、同月14日上訴人曾召集會議研商具體趕工方案，被上訴人負責人並未出席，上訴人同年月18日再函催被上訴人於10日內提出具體改善方案，亦未改善。上訴人嗣於95年5月2日及11日發函終止契約，有上訴人專案工程處95年4月18日專工土字第0000000000號函、95年5月2日鐵專工字第0000000000號函、95年8月11日鐵專工字第0000000000號函可按（見原審卷第12頁、本院卷一第39、42頁）。
㈥台北高等行政法院96年度訴字第371號判決認系爭契約因被
上訴人等延誤履約期限情節重大，上訴人終止契約並無違誤。另就物價指數調整款依契約不得請求部分，被上訴人不爭執（見本院卷三第242頁）。
㈦以上各情，復為兩造所不爭執，堪信為真正（見本院卷一第78頁反面至82頁、卷五第123頁反面）。
四、被上訴人主張上訴人不據實合理展延期限，拒不核准延展期限之申請，系爭契約非因可歸責於其之事由而遭上訴人違法終止，爰依承攬契約法律關係、系爭契約第17.1條、第11.5.6條約定及民法第511條但書規定，請求上訴人給付未計付之工程款、物價指數調整款及賠償被上訴人因系爭契約終止所生之損害等語，則為上訴人所否認，並以前詞置辯。是本件所應審究者核為：㈠上訴人是否合法終止契約？㈡被上訴人請求上訴人給付工程款（含保留款）、物價指數調整款及損害賠償，有無理由？㈢上訴人之各項抵銷抗辯是否有據？經查：
㈠關於上訴人終止系爭契約是否合法部分：
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。
民事訴訟法第277條定有明文。又主張法律關係存在之當事人，須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任。而此特別要件之具備，苟能證明間接事實並據此推認要件事實雖無不可，並不以直接證明者為限，惟此經證明之間接事實與要件事實間，須依經驗法則足以推認其因果關係存在者，始克當之。倘負舉證責任之一方所證明之間接事實，尚不足以推認要件事實，縱不負舉證責任之一方就其主張之事實不能證明或陳述不明、或其舉證猶有疵累，仍難認負舉證責任之一方已盡其舉證責任，自不得為其有利之認定（最高法院91年度台上字第1613號判決要旨參照）。次按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起當然負遲延責任，其因不可歸責債務人之事由致未為給付者，債務人雖不負遲延責任，但不可歸責於債務人之事由，應由債務人負舉證之責（參見最高法院21年上字第1956號判例要旨）。查上訴人係以被上訴人承攬系爭工程「因工程落後，且未依規定履約逾期未見提出具體改善，依契約條款第17.1（5）及同條17.1（11）依法表示終止契約之意」，有上訴人95年5月11日鐵專工字第0000000000號函附卷可參（見原審卷第12頁）。次查系爭契約條款第
17.1係約定：「立約商（即被上訴人）履約，有下列情形之一，本局（即上訴人）得以書面通知立約商終止或解除契約，且不補償立約商因此所生之損失：…5.因可歸責於立約商之事由，致延誤履約期限，情節重大者，…11.立約商未依契約規定履約，自接獲本局書面通知日起十日內或書面通知所載較長期限內，仍未改正者。…」（見原審卷第57頁），又查兩造於本件送台北市土木技師公會鑑定時，均確認系爭工程於95年5月11日系爭契約終止時，被上訴人完成原工程契約之施工進度為39.16%，亦有外放之台北市土木技師公會101年7月23日北土技字第00000000號鑑定報告書（下稱台北市土木技師公會鑑定報告）可稽（見外放該鑑定報告第8頁）。是本件堪認系爭工程於上訴人終止系爭契約時，確有工程進度遲延之情事，則被上訴人主張系爭工程進度之遲延非可歸責於被上訴人，自應由其就此有利之事實負舉證之責。
⒉被上訴人主張系爭工程係因原規劃進度不當、訴外人凱群
公司負責之站場工程遲延，造成同步施工而功率降低、未給付完整圖說、因施工方式變更、預力套管遭人為破壞及天候等不可歸責於其之事由而延宕工期等語，固據舉系爭工程監造單位陳信樟建築師事務所94年12月13日工期檢討報告（見本院卷一第33至38頁），及台北市土木技師公會鑑定報告（外放）為憑。
⒊惟查被上訴人為專業之營造公司，而系爭工程總工程款高
達8億餘元（見原審卷第10頁），顯見其必詳閱招標文件，並經審慎評估後方參與投標，則系爭工程原公告工期為380天日曆天，既非被上訴人於投標後始知悉，倘被上訴人認為該工期過短顯不合理，理應於等標期提出異議，惟被上訴人並未於該期間內提出異議，此為其所不爭，則其主張工程規劃進度不當云云，已難遽採。
⒋次查被上訴人主張凱群公司負責烏日站新站下部結構之站
場工程，上訴人原應於凱群公司負責之站場工程完工，於93年7月10日將施工場地交予被上訴人進行下部結構之站房工程，惟因凱群公司遲延，被上訴人至94年1月19日始得進場施工，且造成同步施工而功率降低，且依系爭契約第8.1、8.2、5.7、7.6條之規定，上訴人派駐眾多工程司駐場，對凱群公司及被上訴人行使監工權，負責協調各承包商配合工程，被上訴人等候順序在先之凱群公司完工，自不可歸責，而上訴人未曾認定凱群公司遲延或有違約處理，無異同意凱群公司展延工期，伊順序在後反應依凱群公司展延前之工期完工，自不合理等語，並提出施工協調會會議紀錄為佐（見本院卷二第114至124頁）。然查：
⑴依系爭工程投標須知第4.1條規定（見本院卷一第44頁
），投標廠商本應於招標文件規定之期限內或投標前赴現場及其周圍地區進行現場調查，以了解現場之各種環境及交通狀況。經查站場工程之施工進度，係於外部，其以目視即可了解，而依系爭契約第7.6條約定：「與契約工程有關之其他工程，經本局交由其他廠商承包時，立約商有與其他廠商互相協調之義務，以使該等工作得以順利進行。」（見原審卷第42頁）尚難認上訴人有如被上訴人主張須交付站場工程已完工之場地予被上訴人之義務。且查被上訴人於93年7月19日即依土木標（即凱群公司承包之站場工程部分）施作進度，提出配合土木標進度修正之施工進度網圖，依施工網圖所示，系爭站房工程之工期為380日曆天工期完竣，亦有被上訴人93年7月19日翔總函字第00000000號函及所附施工網圖在卷可參（見本院卷一第46至48頁），況被上訴人係與翔茂公司（負責機電工程）、順晟公司（負責空調工程）共同投標，得標後須連帶負履行契約責任，足見被上訴人於投標前應即已充分知悉系爭工程與他標工程同時施作之特性，被上訴人復對於站場其他工程之施工現況亦未表示異議，足見被上訴人在投標時即確知訴外人凱群公司（土木標）之施作狀況，且充分知悉系爭工程與他標工程同時施作之特性，其主張系爭工程遲延係因凱群公司施作遲延所致，或謂工期不合理，非可歸責與己云云，即難憑取。
⑵證人即監造單位陳信樟建築師事務所工務部主管梁有忠
先生於本院到庭證稱：契約為何終止是因為廠商本來就延遲工期很嚴重，業主考量到高鐵通車壓力遲遲未終止契約，後來因為經過會議要求提出趕工改善計畫，廠商沒有提出來才解約，會議我有參與，廠商為何一直遲延工期據我了解是與協力廠商不願配合可能是財務問題這部分我不是很清楚…遲延是鋼構的部分，原來規畫的作法是跨站之後要接續做上半部鋼構組裝，但唯翔公司隔了四個月（10月19日到隔年2、3月）才進料組裝，這時間我們催了無數次函、會議上也催告，但唯翔公司都說承諾要趕工，128天是在94年12月評估的，契約終止時唯翔公司依照監造日報表進度只完成了39.561%，終止時與凱群公司並沒有關係，因為凱群公司負責的是下部結構，上部鋼構工程可以併行作業不受影響…如果業主同意展延128天系爭工期是到95年4月7日完工，終止契約是在95年5月11日所以當時預定進度應該是100%，所以工期落後百分之60多等語甚明（見本院卷三第184頁反面至185頁反面），則本件被上訴人主張系爭工程進度遲延乃因訴外人凱群公司負責之站場工程遲延，造成同步施工而功率降低，不可歸責於其云云，亦屬有疑。⑶又依臺灣臺北地方法院98年度易字第1405號、1818號刑
事判決記載:「梁純識係唯翔營造有限公司（…登記負責人為陳俊德，下稱唯翔公司）之實際負責人，為唯翔公司之從業人員。…梁純識則委託王碧珠代表唯翔公司投標上開工程。上開標案於93年7月1日開規格標…唯翔公司報價8億3,500萬元，而宣布由唯翔公司得標…證人王碧珠證稱伊均與梁純識聯繫本件工程投標事宜，足認唯翔公司就與慶興公司合作欲投標烏日新站站房工程一事，均由被告梁純識所處理…而被告梁純識另為凱群營造股份有限公司（下稱凱群公司）之負責人一情，業據被告梁純識坦述在卷（97年11月20日調查筆錄，95年度他字第4569號卷第82頁）…證人即唯翔公司登記負責人陳俊德於調查局調查時證稱：唯翔公司之實際負責人係梁純識（97年11月20日調查筆錄，95年度他字第4569號卷第69頁背面）等情明確，足認被告梁純識所辯非唯翔公司實際負責人一情不可採。」（見本院卷三第191至209頁），本件凱群公司與被上訴人間之關係應認密切，益見被上訴人就凱群公司之進度知之甚詳，被上訴人徒謂上訴人未曾認定凱群公司遲延或有違約處理，無異同意凱群公司展延工期，伊順序在後反應依凱群公司展延前之工期完工，自不合理云云，除未能證明凱群公司確有遲延以致被上訴人工程進度亦遲延之情形外，亦難認為其有利之認定。
⒌被上訴人復主張系爭工程係因上訴人未給付完整圖說、施
工方式變更、預力套管遭人為破壞及天候等不可歸責於其之事由而延宕工期等語。經查：
⑴系爭工程有關消防及機電等數十項工程設計圖說因工程
變更設計之原因至契約終止前尚未交付被上訴人，固為上訴人所不否認，惟抗辯該類工程圖說之變更設計並非系爭工程之要徑（要徑工程為鋼構工程）等語。核上開消防及機電工程之圖說交付與否，被上訴人並未能證明與系爭工程之進行確已產生要徑關係，復未能舉證證明該類工程圖說等之未能交付已如何影響其工程之進行，難認此與系爭工程施工進度之遲延有相當關連性，被上訴人此部分主張尚不足採。
⑵次查被上訴人於系爭工程第1階段曾申請展延工期，經
核給工期104日，完工期限延至94年11月19日，被上訴人並無異議，為被上訴人所不爭，已如前述。而被上訴人於系爭工程第2階段，於94年10月17日以翔烏函字第00000000號函，主張「因跨站站房施工方式由預鑄變更為場鑄施工以及天候等不可抗力或不可歸責於契約當事人之事由，共計延誤187天」為由，請求辦理工期展延（見本院卷一第32頁），經監造單位陳信樟建築師事務所考量其請求展延之因素後（如預鑄工法改為場鑄工法、天候、他標工程及套管遭破壞等），建議核給工期128日，有該事務所94年12月13日工期檢討報告（第二次）附卷可參（見本院卷一第33至38頁）。是被上訴人主張應展延128日工期，應為可採。
⑶是上訴人主張於其未同意核定展延工期128日前，自應
依原定工期計算進度云云，固不足取，惟監造單位既已就前揭不可歸責之事由，於要徑分析法中反映，考量前揭因素，始於建議第2階段核給工期128日，復參酌系爭工程進度至上訴人於95年5月11日終止系爭契約時，僅達39.16%，此為兩造所於本件送台北市土木技師公會鑑定時所是認（見外放鑑定報告第8頁)，核進度落後60.84%，則被上訴人猶主張就逾128天之遲延不可歸責於其，或主張應展延工期187天云云，即難遽信。
⒍被上訴人另主張依上訴人進度管制表，系爭工程於93年9
月11日至93年9月17日，其進度即落後5.83%，於94年5月7日則落後50.03%（見本院卷二第76至77頁），可知系爭工程自93年7月起即未曾符合原規劃進度，惟上訴人當時並未對被上訴人有所主張，可知系爭工程非可歸責於其之事由而遲延；依上訴人提供之95年1月進度表、月進度管制表95年2至4月報表（見本院卷二第78至81頁），陳信樟建築師事務所業已說明進度落後原因，陳信樟建築師事務所於95年2月8日召開趕工協調會，自95年3月起每週五召開趕工會議，於95年5月3日尚檢送95年4月28日第8次趕工會議紀錄予被上訴人（見本院卷二第82至85頁），其中應負責趕工項目非僅被上訴人應負責者，被上訴人至95年5月10日仍在現場施作，有該日進度管制表可參（見本院卷二第86頁），顯見上訴人係任意終止云云。然查：被上訴人之共同投標廠商翔茂公司曾致函被上訴人表示因被上訴人施工進度嚴重落後，請被上訴人儘速趕工，上訴人亦因被上訴人施工進度嚴重落後，於94年3月23日、4月19日、5月27日、7月5日即曾發函催告被上訴人趕工，有翔茂公司94年11月8日(94)翔茂字第00000000號函、95年4月3日翔茂字第000000000號函、上訴人專案工處台中施工隊函可稽（見本院卷一第40至41、83至86頁），顯見上訴人早於94年間即曾就進度落後乙節催告被上訴人施作；至於系爭工程關於被上訴人施作部分，業經監造單位陳信樟建築師事務所考量被上訴人請求展延之因素，建議核給工期128日惟系爭工程仍有嚴重落後之情形，自不足以被上訴人迄至95年5月10日仍在場施作，或其他單位有無就其他施工項目應負遲延之責，而得卸免被上訴人遲延之責，是被上訴人上開主張亦難憑採。
⒎被上訴人又主張如原監造單位規劃之施工進度及方式沒問
題，於上訴人終止契約，系爭工程所餘60.84%之進度，於228天內應得施作完成，乃上訴人嗣後轉由訴外人華盛營造工程有限公司承攬系爭工程後續工程，其總工期依約為420日，並提出招標公告為佐（見本院卷二第3至5頁），且後續工程日數及總工程款均較原工程為高，顯見原規劃進度不當云云。而依鑑定報告所示，後續工程之總施工日數為536天（見外放鑑定報告第16頁）。但查：證人即系爭工程監造單位工務部主管梁有忠審理時證稱：這案子因為有高鐵通車的壓力，所以我們規劃設計方面是採用「高度重疊施工的工法」，有些在現場做、有些場外做，例如現場做土木工程，場外做預鑄及鋼構、玻璃帷幕，所以工期可以壓縮到380天，進行工程實際情形因為高鐵後來有延後一年…在唯翔公司離開後，因為台鐵與高鐵有簽共站協議書，為了避免政府違約所以才做了一個臨時接駁的通道，終止後重新招標也是我們公司設計監造，因為臨時通道已可達成接駁任務，加上工程本身還有介面的問題要處理，所以工期就用正常分段施工去評估為420天等語（見本院卷三第184頁反面至第185頁），參酌陳信樟建築師事務所95年5月11日對交通部95年度施工品質查核委員所做簡報，其中有關終止契約應辦事項及因應措施二、7.政府應辦事項如何因應係：「擬定重新招標方案及期程（預估六月中完成發包，7個月完竣），同時規劃臨時通道等因應對策，以配合高鐵如期通車需求。」（見本院卷三第236至238頁），足證原契約約定工期係為配合高鐵通車時程採用高度重疊施工之工法壓縮工期，嗣於終止契約後，因另有工程介面問題，並有其他方式解決高鐵通車時程，顯有不同施工規劃及工期，自不足以其後續工程工期為420天或實際施工達536天而謂原規劃不當或系爭工程之遲延係不可歸責於被上訴人。至於被上訴人雖主張梁有忠為上訴人所聘請之設計監造單位，其證詞顯有偏頗云云，然自證人梁有忠亦證述應予被上訴人展延工期128日等語，而被上訴人前於投標時即知系爭工程原公告工期為380天日曆天，觀諸其配合土木標進度修正所提出之施工進度網圖（見本院卷一第47至48頁），其工項多所重疊，堪認證人梁有忠證述及被上訴人抗辯原契約約定工期係為配合高鐵通車時程採用高度重疊施工的工法壓縮工期等語屬實以觀，尚難認證人梁有忠之證述有何被上訴人所指偏頗之處，其上開證言應為可採，被上訴人徒謂梁有忠證詞偏頗云云，為無足取。
⒏被上訴人主張依台北市土木技師公會鑑定報告可知，原契
約約定工期380天係是原設計、發包單位未於發包前依工程實務及約理進行「工期可行性分析」而為不當之設定所生，系爭契約合理工期應為1,721日曆天，可知系爭工程進度之遲延，乃肇因上訴人不合理之工期設定，自不可歸責於被上訴人等語。經查：
⑴上開鑑定報告固謂原工程所需之工期可合理推算為1,72
1日曆天等語（見外放上開鑑定報告第26頁）。然查鑑定單位作成上開意見主要依據係認上訴人及原設計單位並無法提出如何研訂工期380天之可行性資料。工期訂定之正確作法，為業主要求其委託之設計單位於發包前提出「工期可行性分析」，方較能訂出可行之工期。原設計單位所提施工網狀圖，並非工程實務及學理上之「工期可行性分析」，故無法佐證系爭工程工期380天之合理性云云（見外放上開鑑定報告第7、26頁、本院卷五第3頁該會101年10月30日補充鑑定函），並謂所謂「工期可行性分析」乃工程設計人完成設計圖說之後，應依工程施工學理及實務經驗，就其完成之設計圖，依各施工項目分類出何種施工項目為先行施工項目，何種為後續施工項目，那些項目可為併行施工項目，並就其施工項目規模、數量以工程施工學理及實務經驗之「各施工項目作業工率」進行所需工作天數計算，最後將之畫成預定施工進度分析表之謂（見本院卷五第92頁該會
102 年1月10日補充說明函）。⑵然查系爭工程規劃設計時為配合隔年高鐵通車之時程壓
力，特採高度併行作業及重疊施工之工法（預鑄及鋼構），經核算工程可於380個日曆天完成，並訂入招標文件中，被上訴人及其他廠商於投標時並未於等標期間提出工期方面之質疑，顯見其就系爭工程所訂之履行期限之可行性，亦予以認同，並經被上訴人相當之評估始為投標，已如前述，則其於本件質疑工期設定不合理，主張合理工期應為1,721日曆天，即難採信。遑論被上訴人尚且於93年7月19日即依土木標（即凱群公司承包之站場工程部分）施作進度，提出配合土木標進度修正之施工進度網圖，依其所提出之施工網圖所示（見本院卷一第47至48頁），系爭站房工程之工期為380天日曆天工期完竣，益徵被上訴人亦認原工期訂為380天日並無不合理之處。又依行政院公共工程委員會（下稱工程會）102年5月1日函覆函本院詢問有關各行政機關辦理公有建築物之公共工程時，於訂定工期時，是否需提出「工期可行性分析」資料，始得據以訂定工期乙節，亦略以：「政府採購法令並無『訂定工期時需提出『工期可行性分析』資料，始得據以訂定工期』之規定」（見本院卷五第132頁），可知台北市土木技師公會鑑定報告所謂之「工期可行性分析」，尚無見諸於政府採購法及其他法令明文規定，而本件亦未據該鑑定單位提出工程實務或學理上相關之文件，應認工程會上開說明為可採，是上訴人主張鑑定報告此部分之意見容屬有誤，堪予採信，被上訴人徒空言主張工程會曾於95年12月1日為其不利之審議判斷，難期公允云云，尚無足取。是鑑定報告以上訴人及設計單位未提出「工期可行性分析」佐證工期之合理性，而為上開合理工期之判斷，並謂業主及設計單位無法提出當時訂定工期之判資料，不符「比例原則」，及以被上訴人施作工期674天及完工比例（
39.16%）反推計算原工程所需合理工期為1721天之鑑定意見（見外放鑑定報告第26頁），即難遽採。本件應認系爭工程原約定工期尚不足證明有何不合理之情形。
⒐觀諸上訴人因被上訴人施工進度嚴重落後，曾於95年4
月7日、同月14日召集會議研商具體趕工方案，為被上訴人負責人並未出席，上訴人同年月18日以專工土字第0000000000號函催被上訴人於10日內提出具體改善方案（見本院卷一第39頁），被上訴人仍置之不理。被上訴人之共同投標廠商翔茂公司亦曾就被上訴人施工進度嚴重落後致函要求被上訴人儘速趕工（見本院卷一第40至41頁），足見被上訴人確有工程進度嚴重落後情事，復參酌被上訴人有長期積欠下包商工程款情事，經多家下包廠商陳明未領得工程款，有相關函文可參（見本院卷二第32至71頁），則上訴人抗辯系爭工程乃被上訴人長期積欠下包商工程款，為導致進度落後之重要原因，亦應堪採信。
⒑至於被上訴人主張系爭工程進度之認定雙方有疑慮，且
因上訴人另行發包工程延宕、變更施工方式、變更契約追加數量工項等等諸多不可歸責被上訴人因素所致，是以，除被上訴人已請求展延之工期187天外，尚有其他應予展延之工期未核定云云，惟其未能舉證證明確有該等展延工期事由，亦難憑採。
⒒是參酌政府採購法施行細則第111條第1項規定：「本法
第101條第1項第10款所稱延誤履約期限情節重大者，機關得於招標文件載明其情形。其未載明者，於巨額工程採購，指履約進度落後百分之十以上…」，而系爭工程總工程款高達8億餘元，不可謂非鉅，縱認本件非屬上開所謂巨額工程，惟被上訴人關於系爭工程進度遲延達60%以上，其情節實難謂非屬重大，而上訴人迭催被上訴人依約履行，亦如前述，則上訴人依前揭系爭契約第
17.1條第5、11款規定終止系爭契約，自應認合法，被上訴人主張上訴人終止契約不合法，違反政府採購法及誠信原則云云，洵不足取。
㈡關於被上訴人請求上訴人給付工程款（含保留款）、物價指數調整款及損害賠償，有無理由部分：
⒈工程款（含保留款）部分：
⑴按報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作
完成時給付之。工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬。民法第505條定有明文。次按契約之終止，僅使契約自終止之時起，嗣後歸於消滅。承攬契約在終止以前，承攬人業已完成之工作，苟已具備一定之經濟上效用，可達訂約意旨所欲達成之目的者，定作人就其受領之工作，有給付相當報酬之義務（最高法院74年度台上字第1769號判決要旨參照）；又按當事人約定承攬報酬按工作完成之程度分期給付，於每期給付時，保留其一部，待工作全部完成驗收合格後始為給付者，係對既已發生之該保留款債權約定不確定清償期限；倘其併約定工作如有瑕疵或承攬人有其他債務不履行之情形發生，定作人得逕自該保留款中扣除其因此所生之損害，則該保留款債權即屬附有解除條件之債權，於上開約定事由發生，就應扣除部分，因條件成就，其債權即當然歸於消滅，無待定作人另為抵銷之意思表示。（最高法院90年度台上字第1304號判決要旨參照）。
⑵查被上訴人主張其已經施作之工程結算總價為3億4,095
萬5,070元，上訴人迄至第21期計價單給付工程款為2億9,552萬5,327元，尚有工程款4,542萬9,743元（含保留款1,481萬9,187元）尚未給付等語，有上訴人系爭工程清點、結算複查證明書（下稱結算證明書）、上訴人第
20、21次發包工程分期計價單附卷可參（見本院卷二第
102、104、117至172頁），堪信為真。則被上訴人主張依兩造間承攬契約之法律關係，請求上訴人給付工程款（含保留款），即非全不足採。上訴人謂依系爭契約第
2.8條約定，被上訴人有違約且遲延情節重大，多次通知均未改正，自得暫停給付工程款，且契約因可歸責於被上訴人事由而終止，被上訴人自無依契約約定請求上訴人付款之權云云，洵不足取。
⑶上訴人辯稱被上訴人原審僅一部請求工程款1,581萬7,0
00元及保留款1,470萬5,905元，而被上訴人自始知悉上訴人委託台灣省土木技師公會進行清點鑑定，並於95年8月31日收到鑑定結果，即可自行計算工程款，且請求工程款實與上訴人何時結算、有無結算無關，則被上訴人於98年3月31日於本院始擴張請求之工程款2,961萬2,743元部分，已罹於2年時效云云。惟查系爭契約於95年5月11日終止，則本件被上訴人係於96年11月9日起訴（見原審卷第2頁），請求上訴人給付工程款及保留款，難認有何罹於時效之情形外，而上訴人於起訴時即表明因系爭工程尚未結算，請求各項金額暫行估算（見原審卷第8頁），顯見被上訴人並無一部請求之意，僅因工程尚未結算而暫行估算金額；而系爭工程項目內容繁多，尚難認期被上訴人於終止契約後，得逕自精確計算出所得請求之工程款、保留款，參酌系爭契約第2.2條約定，立約商請款，尚待上訴人核符簽認，及依規定程序辦理估驗付款乙節（見原審卷第37頁），則被上訴人待上訴人於98年3月31日提出本件結算證明書（見本院卷二第102頁），確定得請求之數額，再於是日擴張請求之工程款部分，復非屬一部請求後再請求之情形，尚難認已罹於時效。
⑷上訴人復抗辯系爭契約既係因可歸責於被上訴人之事由
致終止，依系爭契約第2.3條約定：「於該工程完成本局驗收合格後，辦妥工程保固金之繳納後」之保留款付款條件自不成就，被上訴人不得請求上訴人給付保留款云云。惟依上開說明，系爭保留款1,481萬9,187元，為已確定發生之債權，且系爭契約於系爭工程未完成時即經終止，要無從有驗收合格、辦妥工程保固金之繳納可言，則上訴人抗辯系爭保留款給付條件未成就，被上訴人不得請求云云，亦難憑採。
⒉物價指數調整款及損害賠償部分：
查系爭契約係因可歸責於被上訴人之事由，經上訴人合法終止，已如前述，自難認被上訴人就系爭工程尚有何預期利益損害可言，則被上訴人依民法第511條但書、第216條、第216條之1規定，請求上訴人給付預期利益損害賠償2,780萬3,162元，自屬無據。而被上訴人就物價指數調整款200萬元依系爭契約乃不得請求乙節已不爭執（見本院卷三第242頁），其依民法第511條、第179條、系爭工程採購契約2.12.1約定，請求被上訴人給付物價指數調整款200萬元，為無理由，其復泛稱希望能列入工程款內請求，亦屬無據。
㈢關於上訴人抵銷抗辯部分：
⒈上訴人抗辯系爭契約因可歸責於被上訴人之事由致終止，
伊得依系爭契約第17.1（4）條等規定，得請求被上訴人賠償損害（見本院卷一第105頁），其已於97年7月7日就已發生之9,490萬9,857元損害催告被上訴人給付（見本院卷一第107頁），爰以其中被上訴人應給付之159日逾期違約金8,662萬4,990元、因終止契約而應賠償之委託台灣省土木技師會辦理清點鑑定工作之鑑定費135萬元，及被上訴人依不當得利法律關係，應返還之已計價之鋼骨材料款及相關稅費709萬8,203元，合計9,507萬3,193元為抵銷等語（見本院卷五第108、220頁反面）。
⒉按「二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者
，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限。前項特約，不得對抗善意第三人。」、「債之請求權雖經時效而消滅，如在時效未完成前，其債權已適於抵銷者，亦得為抵銷。」民法第334條、第337條訂有明文。查被上訴人主張上訴人縱有損害賠償請求權，亦已罹於消滅時效力其得拒絕給付卻主張抵銷係憑藉優勢地位而濫用權利云云，則姑不論上訴人上開所主張之抵銷債權是否罹於時效，依前揭規定，上訴人仍得主張抵銷，是被上訴人此部分之主張尚不足採，先此敘明。
⒊關於逾期違約金部分：
⑴依系爭契約第14.1條約定:「逾期違約金，以日為單位
，立約商如未依照契約規定期限完工，應按逾期日數，每日依契約價金總額千分之一計算逾期違約金。但未完成履約之部分不影響其他已完成部分之使用者，得按未完成履約部分之契約價金，每日依其千分之一計算逾期違約金。按部分驗收者，得就該部分之金額計算逾期違約金」（見原審卷第54頁）。
⑵查系爭契約終止結算後，被上訴人未履約之金額計為5,
481萬1,260元，有上訴人96年10月23日結算證明書附卷可參（見本院卷三第102頁）。而系爭工程原履約期限為380天日曆天，於93年7月7日開工，嗣經上訴人核定追加工期104日，原預定竣工日期改為94年11月19日，至95年5月11日上訴人終止系爭契約止，如不計陳信樟建築師事務所建議展延之128天工期，計逾期159日乙節，為被上訴人所不爭執該日數（見本院卷五第218頁反面）。而本件被上訴人主張應展延128日工期，應為可採，已如前述，計被上訴人逾期31日（計算式：159-128=31）。則上訴人得請求被上訴人給付之逾期違約金核為1,688萬9,149元（計算式：544,811,260元×1/1,000x31天＝16,889,149，元以下四捨五入，下同），其以此為抵銷抗辯，即屬有據，逾此範圍，為無理由。
⒋關於清點鑑定費部分：
⑴依系爭契約第17.1條第4款約定：「契約經依第一款規
定終止或解除者，本局得依其所認定之適當方式，自行或洽其他廠商完成被終止或解除之契約；其所增加之費用，由立約商負擔。」（見原審卷第57頁）。又「機關辦理終止或解除契約時，應注意下列事項：…（四）對於已施作完成之工作項目及數量，應會同監造單位及廠商辦理結算，並拍照存證；廠商不會同辦理時，機關得逕行辦理結算。必要時，得洽請公正、專業之鑑定機構協助辦理。」工程會訂頒「公共工程廠商延誤履約進度處理要點」（下稱「處理要點」）第16點第4款定有明文。
⑵查系爭工程因可歸責於被上訴人之事由，經上訴人於95
年5月11日合法終止系爭契約，已如前述，而系爭工程既未完工，自有重新發包之需要。次查上訴人曾於95年
5 月17日、6月1日、6月2日、7月12日、7月31日發函通知被上訴人配合辦理系爭工程之清點及結算工作惟未果（見本院卷五第112至121頁），則上訴人依上開處理要點規定，由台灣省土木技師公會辦理系爭工程之清點鑑定工作，俾以辦理重新發包系爭工程，其所增加之費用，依上開系爭契約第17.1條第4款，請求被上訴人給付，自屬有據。再查上訴人委託台灣省土木技師公會辦理清點鑑定工作，實際決算支付金額為135萬元，有該會95年8月25日（95）省土技字第4638號函（見本院卷一第173頁）及上訴人工程決算書可稽（見本院卷二第333頁）。則上訴人以此135萬元主張抵銷，亦有理由。
⒌關於已計價之鋼骨材料款及相關稅費部分：
⑴按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還
其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179條定有明文。
⑵查上訴人主張系爭工程所需之鋼骨材料進加工廠後，上
訴人即依系爭契約第2.6條第2款規定，於進料時估驗計價40%予被上訴人，每噸32,062元，並已給付依該款額計算之勞工安全衛生管理費1%，營造綜合保險費0.9%，承商利潤10%，品管費1%，及以上列數額合計數5%計算之營業稅予上訴人等語，業據其提出系爭工程詳細表為佐（見本院卷二第177頁反面、第179頁反面），及有系爭契約附卷可參（見原審卷第36頁）。又系爭契約終止後，被上訴人並未將該已計價之鋼骨材料446.89噸交付予上訴人，此觀台灣省土木技師公會臺鐵烏日新站工程契約終止委辦清點鑑定工作鑑定報告書甚明（見本院卷二第245至247頁）。則系爭契約既經終止，被上訴人原受領之原因於其後已不存在，則上訴人主張被上訴人受領該款項，因系爭契約終止而屬無法律上原因而受利益，致上訴人受損害，依民法第179條規定請求被上訴人返還，自屬有據。被上訴人主張其受領時係依系爭契約之約定為之，非無法律上原因，並無不當得利云云，核無足取。
⑶次查上開已計價之446.89噸鋼骨材料款噸及相關稅費合
計應為679萬4,140元（計算式：446.89噸×32,062元/噸×40%×（1+1%+0.9%+10%+1%）×（1+5%）≒6,794,140元，上訴人主張約為709萬8,203元，似有誤會）。是上訴人主張以上開679萬4,140元抵銷工程款，為有理由，逾此部分之抵銷即屬無據。
⒍綜上，被上訴人原得請求之工程款為4,542萬9,743元（含
保留款1,481萬9,187元），業如前述。經上訴人以上開逾期違約金1,688萬9,149元、清點鑑定費135萬元、已進場之鋼骨材料款等709萬8,203元為抵銷後，計上訴人應給付被上訴人工程款（含保留款）2,039萬6,454元（計算式：
45,429,743元-16,889,149-1,350,000-6,794,140=20,396,454）。是被上訴人請求上訴人給付工程款（含保留款）2,039萬6,454元加計法定遲延利息，為有理由，逾此部分之請求，則屬無據。
五、綜上所述，被上訴人本於兩造間承攬契約之法律關係，請求上訴人給付工程款（含保留款）2,039萬6,454元，及自起訴狀繕本送達翌日即96年12月11日起（見原審卷第27頁送達證書）至清償日止，按年息5%計算之利息，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為被上訴人勝訴之判決，及所為之假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院就此部分予以廢棄改判如主文第2項所示。至於上開應予准許部分，原判決為被上訴人勝訴之判決，於法核無不合，上訴人就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
叁、至兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經斟酌後認為
均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，附此敘明。
肆、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。中 華 民 國 102 年 7 月 30 日
民事第六庭
審判長法 官 蔡烱燉
法 官 周美雲法 官 黃莉雲正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 7 月 30 日
書記官 魏汝萍附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。