臺灣高等法院民事判決 97年度建上字第75號上 訴 人 中旭營造有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 甲○○律師複 代理人 陳泰源律師被 上訴人 交通部公路總局第一區養護工程處法定代理人 乙○○訴訟代理人 成介之律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國97年6月19日台灣板橋地方法院96年度建字第51號第一審判決提起上訴，經本院於97年9月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、上訴人起訴主張：兩造於民國（下同）92年8月21日訂立工程契約（下稱系爭工程契約），約定上訴人承攬被上訴人所發包之「100線三鶯橋、116線樹林陸橋等伸縮縫改善工程」（下稱系爭工程）。惟系爭工程於92年10月15日開工後，上訴人發現系爭工程中之光復橋及中正陸橋因橋面寬度與原設計之齒型伸縮縫規格不符，縱變更設計亦無法安裝，兩造乃於同年12月10日辦理停工。另樹林陸橋部分，上訴人於92年11月30日施作A4橋台部分伸縮縫換裝工程時，發現其為版橋並無預力樑結構體，無法安裝齒型伸縮縫，與被上訴人提供之設計圖不符，經雙方會勘後合意變更設計，上訴人乃於92年12月3日依被上訴人指示全力搶修因設計失當所造成瑕疵，依系爭工程合約之約定，得請求被上訴人追加上開緊急搶修之費用。嗣被上訴人自知錯誤而發函同意上訴人自92年12月25日起停工，然停工期間被上訴人多次要求上訴人對於三鶯橋及樹林陸橋伸縮縫進行緊急搶修工程，上訴人為顧及用路人安全先後進行8次緊急搶修工程，此搶修工程部分非原合約工作範圍，而屬工程追加，上訴人自得向被上訴人請求追加費用；另上訴人於停工期間增加支出伸縮縫之倉儲費用，依民法第227條規定，應由被上訴人負擔。此外，系爭工程設計時因免用底模，並無模版之相關預算，其後經被上訴人同意變更設計採用「一次性免拆模板」，亦不生拆除模板等費用問題，然被上訴人竟因民眾反映外觀不佳，即命上訴人拆除，上訴人已於94年6月間將該工程變更項目完成，亦得向被上訴人請求追加費用。再者，系爭工程部分已完工，並開放供民眾使用，依系爭工程契約之約定，已得辦理驗收並起算保固期間，惟被上訴人遲至95年4月12日始驗收合格，顯以不正當行為阻止保固金返還之條件成就，依法應視為條件已成就，並應以92年12月25日停工日後6個月，即兩造明知無復工可能性之時點（93年6月24日），起算本件保固期間，則兩年保固期間已屆至，被上訴人應返還系爭工程之保固金；且被上訴人應自無復工可能性之時點辦理驗收後退還履約保證金、工程保留款及給付工程尾款等，然其延至95年10月27日始為給付，亦應給付遲延利息。詎上訴人多次向被上訴人發函請求前述款項，均為被上訴人所拒。爰依系爭工程契約及承攬（部分並依無因管理、不當得利）之法律關係，求為命被上訴人給付上開項目之金額合計3,240,700元，並加計法定遲延利息之判決（原審判命被上訴人應給付上訴人倉儲費用157,500元本息；而駁回上訴人其餘之請求。
上訴人就其敗訴部分提起上訴，被上訴人就其敗訴部分則未聲明不服）。並上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開之訴部分廢棄。㈡被上訴人應再給付上訴人3,083,200元，及其中3,013,915元自96年6月8日起至清償日止，按年息5%計算之利息；其中69,285元自97年1月15日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：上訴人於訂約後發現原設計方式將無法施作，因此於92年10月1日請求變更施工方式，並對變更後工程增減數量同意自行吸收，則上訴人既已承諾吸收所增加之費用，自不得再向被上訴人請求；另樹林陸橋經變更設計後，並無不能安裝之情事，至A4橋台伸縮縫之緊急搶修，乃係上訴人並未依其所提送之施工品質計畫書辦理，而擅自使用大型機械破碎機打除，造成該處版梁懸垂，橋面有塌陷虞慮而需要緊急搶修，此為工作之瑕疵，自應由上訴人予以修補。又樹林陸橋及三鶯橋部分之伸縮縫於92年12月間安裝完畢，即進入保固期間，而上訴人主張之8次修復係發生於00年0月至94年8月間，均在安裝完畢後兩年內，則此修復義務本屬上訴人依契約所應負之保固責任；且上訴人係主張施工過程中，因施工品質問題所生之「搶修費用」，非原變更設計之工項，自不得依系爭工程契約第8條第2款請求修復費用。
又上訴人送核之施工品質計畫書內數量計算式，模版以「結構模版（一次）」計列數量，非指「一次性『免拆』模版」；另依工程慣例，工程中所使用之模板本應拆除，故拆除模板所生之費用本應由承包商負擔；且上訴人因施工不良造成部分鋼筋外露，為免鋼筋鏽蝕及保障民眾安全，上訴人應有拆除及修補義務。就倉儲費用部分，上訴人並未舉證被上訴人有何不完全給付之情致生本件倉儲費用或其確有支出此部分款項；且依系爭工程契約「交通部公路總局工程投標須知及附件」第43條第2項第1款約定，被上訴人僅有回購之義務。再者，上訴人並未舉證已就履約保證金、末期工程款及保留款等債權向被上訴人催告請求給付，即無遲延之問題；且系爭三鶯橋橋面版下鋼筋外露部分上訴人遲未修復，致工程拖延無法結案，故系爭工程縱有遲延，亦不可歸責於被上訴人；另上訴人自始均未行使系爭工程契約第16條之終止權，則系爭工程契約既仍存在，自無退還上開款項之可能，上訴人請求上開金額之遲延利息，即無所據。至返還保固金部分，依系爭工程契約第14條之約定，上訴人於95年10月19日方繳付保固保證金，故至少應於95年10月20日方開始起算保固期間；且上訴人至今未檢具相關文件向被上訴人申請退還，被上訴人因此亦無法確認是否有保固事由產生，且是否有應扣除保證金之情形，故其請求發還本件保固金，並無理由等語，資為抗辯。並聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：㈠上訴人承攬被上訴人所發包之「100線三鶯橋、116線樹林陸
橋等伸縮縫改善工程」，雙方於92年8月21日訂立工程契約，承攬範圍包括三鶯橋、樹林陸橋、光復橋、中正陸橋等橋樑之伸縮縫改善工程（見原審卷11至21頁之系爭工程契約）。
㈡系爭工程於92年10月15日開工，92年12月25日停工，94年7
月25日經被上訴人同意以現況結案，95年4月12日驗收合格（見原審卷27頁之工程結算驗收證明書）。
㈢系爭中正陸橋部分經雙方合意不安裝（見原審卷22頁之上訴
人92年12月10日函文、原審卷147頁之被上訴人答辯二狀、154頁之被上訴人93年3月8日函文）。
四、程序方面：原法院以詳實之理由，為上訴人一部勝訴，一部敗訴之判決，上訴人於97年7月8日具狀就敗訴部分聲明上訴（上訴狀所載之送達代收人「甲○○」，為原審之訴訟代理人），惟未備任何「上訴理由」，僅稱「另狀補提理由」，本院審判長於同年8月6日（距其提出上訴狀已歷四星期）依民事訴訟法第444條之1第1項裁定，命上訴人於收受裁定後15日內補提上訴理由書，上訴人於同年月11日收受送達，逾期仍未補正，本院乃認無行準備程序之必要，逕定期於同年9月30日行言詞辯論，上訴人之訴訟代理人（甲○○律師複委任之代理人陳泰源律師－與原審同）於言詞辯論期日陳稱略以：「當時未受委任，且證據理由均引用原審之陳述，故未依限提出上訴理由狀。」，故本院僅依原審卷證及上訴人指摘原判決不當之理由予以審酌，合先敘明；又被上訴人於本院97年9月30日言詞辯論期日當庭所提之答辯一狀（上訴人之訴訟代理人當庭簽收繕本）並引為答辯理由，兩造復各自陳述原審言詞辯論之要領，並引用歷次所提證據及陳述，有該言詞辯論筆錄在卷可稽，已盡攻防之能事，上訴人於言詞辯論終結後之同年10月16日具狀聲請再開言詞辯論，自無理由，不應准許。
五、有關92年12月25日停工前「樹林陸橋A4橋台（下稱系爭A4橋台）緊急搶修工程費用」987,109元部分；㈠上訴人主張其於系爭工程開工後發現被上訴人提供之設計圖
與實際情況不符，無法安裝原設計之齒型伸縮縫，雖經雙方合意變更設計，惟上訴人開挖至系爭A4橋台時始發現其為版橋，無預力樑結構體，縱變更設計亦無法安裝齒型伸縮縫，此乃被上訴人設計方面之錯誤，依系爭工程契約第8條第2款之約定，經被上訴人通知先行施作之變更項目，上訴人於施作完成後有報請估驗之權利，及民法第509 條有關承攬人如及時將材料之瑕疵或指示不適當之情事通知定作人時，亦得請求損害賠償之規定，被上訴人應賠償上訴人進行開挖及搶修補回所支出之費用云云。惟為被上訴人所否認，並辯稱：上訴人已承諾吸收所變更設計增加之費用；且此費用係上訴人未依其所提送之施工品質計畫書辦理，致該伸縮縫全數打除，造成該處版樑懸垂，橋面有塌陷虞慮而需要緊急搶修，自應由其自行修補等語。
㈡經查，兩造係於92年8月21日訂定系爭工程契約（見原審卷
21頁），而上訴人於同年10月提出之「100線三鶯橋116線樹林陸橋等伸縮縫改善工程施工品質計畫書」中之「4.1.3.齒型伸縮縫應現有橋面版施工步驟及說明：1.有關三鶯橋、樹林陸橋、光復橋、中正陸橋原有橋面版經現場鑽勘厚度為20－22CM左右，而本次伸縮縫改善工程，採用齒型伸縮縫構件，基本埋入厚度為25CM，故在進行伸縮縫安裝時，勢必無法與現有橋面版銜接安裝（詳如附圖一）。⒉經本公司與業主雙方於92.09.24研商改善安裝方案：將原設計之齒型伸縮縫構件加勁鈑與橫向鈑高度減少為15CM，再配合主路面鈑厚度5CM後，整組構件高度降為20CM，其剪力釘、錨碇鋼條等相關構件不予變動，整體結構強度亦不受影響，既有橋面版厚度（配合伸縮縫安裝處）厚度增加為25CM施工，以完成整個伸縮縫安裝（詳如附圖二）。」（見原審卷77、78頁），顯見上訴人於系爭工程契約訂立後，經實地鑽探結果，發現前述橋面版之厚度不能依照原設計之深度安裝齒型伸縮縫，故於該施工品質計畫書內提出改善方案與定作人即被上訴人協商，並於92年10月1日以書面告知被上訴人之承辦單位中和工務段稱：「本公司承攬貴段【台一線忠孝橋、中山橋】等三標伸縮縫改善工程，經現場鑽探與橋面原設計圖不符，橋面淨深不足，如依現況伸縮縫無法安裝，為利工進及安全考量，請變更施工方式，如附件。變更後部分工程增減數量，經核算共需增加新台幣伍拾壹萬肆仟陸佰玖拾貳元整，為配合現場施工之必要性，本公司願自行吸收變更後新增之費用。…」，有上訴人92年10月1日函在卷可參（見原審卷152頁），被上訴人之承辦單位中和工務段則於92年10 月13日函復上訴人稱：「有關貴公司承包本段『台一線忠孝橋中山橋伸縮縫改善工程』『台一甲線台北橋伸縮縫改善工程』及『一一○線三鶯橋一一六線樹林陸橋等伸縮縫改善工程』，因原橋面版厚度不足，故同意依原協議方式（及將齒型伸縮縫厚度由二十五公分縮減為二十公分方式）辦理。函請查照。」（見原審卷153頁），則兩造就系爭工程之伸縮縫因規格無法安裝而需變更施工方式已達成合意，上訴人並同意吸收此部分因變更設計而增加之費用514,692元，亦即兩造就承攬報酬之數額同意不予變更。
㈢又依上訴人於92年10月間提出之施工品質計畫書「4.1.2 齒
型伸縮縫施工步驟及說明⒈原有伸縮縫之敲除：以人工手持破碎機依設計圖說所示敲除至設計深度。」，及「4.1.3 齒型伸縮縫應現有橋面版施工步驟及說明：⒉…將原設計之齒型伸縮縫構件加勁鈑與橫向鈑高度減少為15CM，再配合主路面鈑厚度5CM後，整組構件高度降為20CM，其剪力釘、錨碇鋼條等相關構件不予變動，整體結構強度亦不受影響，既有橋面版厚度（配合伸縮縫安裝處）厚度增加為25CM施工…」（見原審卷78頁）所示，可知兩造合意變更設計後，上訴人應以人工手持破碎機敲除至設計深度，不得超過敲除深度將橋面版打穿。然上訴人僱用之施工人員竟將系爭A4橋台橋面版打穿，造成橋面破損而需要緊急搶修，此乃上訴人工作之瑕疵，依民法第493條規定之旨意，應由承攬人即上訴人負修補之責，並自行負擔相關修復費用。
㈣上訴人雖主張其開挖至系爭A4橋台始發現為版橋，無預力樑
結構體，縱變更設計亦無法安裝齒型伸縮縫云云，惟為被上訴人否認，並抗辯被上訴人92年12月16日函所載「A4橋台為版橋，無法安裝伸縮縫」等字句，乃係因上訴人施工時，已將該處橋面版打穿，造成橋面版懸垂，以致於無法再予安裝伸縮縫，並非表示該橋原來無法安裝等語。參酌上訴人於將樹林陸橋之橋面版打穿前，先後於92年12月5日、10日、19日發函予被上訴人之函文中，除就系爭工程中之「中正路橋」主張不適於安裝齒型伸縮縫外，均未曾主張樹林陸橋有設計錯誤或無法施作安裝齒型伸縮縫之情形（見原審卷22頁、
23 頁、25頁），堪認被上訴人上開辯稱應屬有據，是上訴人就其主張樹林陸橋係因被上訴人設計錯誤致工作無法完成等情，並無法舉證以實其說，則其依系爭工程契約第8條第2款或民法第509條規定為請求，即無理由。
㈤上訴人另主張因橋樑之版厚不足，需將橋面版打穿後，在橋
面底板以模板封模澆置，且所有已安裝之橋樑伸縮縫均以打穿方式安裝，被上訴人或其監工從未表示異議云云。然由上訴人所舉原證10號變更後之設計圖，並無法得知有將橋面版打穿之必要，上訴人亦未舉證證明系爭工程中其餘已安裝之橋樑伸縮縫均以打穿方式安裝；況定作人派遣監工人員在場監視，其目的乃在保護定作人之利益，不在免除承攬人之責任，除該監工人員特別之指示要求承攬人依其指示施作外，並不因定作人有派遣監工人員在場即可免除承攬人施作之責任，故縱使上訴人施作系爭工程時，被上訴人派遣監工在場，亦不因而免除上訴人所負承攬人應注意之義務，故上訴人此部分主張自非可取。
㈥上訴人又主張以行政院公共工程委員會調解建議略以：「…
系爭工程契約並未禁止打穿該橋面版，且此舉亦有維修上之必要。」、「有關機械打除或人工打除，均會造成混凝土之損傷，其損傷程度與施工技術有關，與打除所採用之工法則無一定因果關係，如欲減少對混凝土之損傷，應另行採用其他施工方式，如水刀打除法。本件他造當事人稱採用機械打除必定會加重橋體結構之損傷乙節，既未能就其主張充分舉證，即難以作為調解之心證證據。」（見原審卷110頁），可證被上訴人主張不得採用機械打除及不應打穿橋面版實無理由云云，惟查上訴人提出之施工品質計畫書4.1.2齒型伸縮縫施工步驟及說明已明白記載：「⒈原有伸縮縫之敲除：以人工手持破碎機依設計圖說所示敲除至設計深度。…」顯然上訴人應以手工手持破碎機敲除，雖未反面約定不得以機械敲除，但上訴人既未依施工品質計畫書之約定以「人工」敲除，可見上訴人不依約為之，反而以大型機械敲除，致造成橋面版打穿、版樑懸垂之瑕疵，即應自負其責，因而所增加之緊急搶修費用，亦應自行負擔，無由向被上訴人求償之可言，上開委員會之意見，尚不足為上訴人有利之證明。
㈦再者，上訴人雖提出洲延工程有限公司請款單為其請求修復
費用之依據，然被上訴人否認其真正，且該請款單為片面製作之私文書，而上訴人迄本院言詞辯論期日均未能進一步舉證以實其說，則上訴人並未能證明確實有施作該部分工程並支付工程費用，其請求自無理由。
六、有關92年12月25日停工後「三鶯橋及樹林陸橋之8次緊急搶修工程費用」1,194,480元部分：
㈠上訴人主張被上訴人當初並無植筋之設計，故於施工完成後
，因用以與伸縮縫連結之鋼筋量不足導致需搶修之情況，此乃被上訴人設計失當所致，非屬原工程範圍，依系爭工程契約第8條第2款約定，上訴人得請求報請估驗並調整費用等語。被上訴人則抗辯系爭8次搶修係因上訴人施工不當所造成，且在上訴人應負之2年保固期間內，況系爭契約施工補充說明第5條已明定上訴人之補植鋼筋責任等語。
㈡原判決以：⒈上訴人主張此8次緊急搶修係指93年3月17日、
4月29日、8月19日、8月20日、12月30日、94年4月7日、4月21日、8月8日等8次「伸縮縫搶修」工程，有其提出之請款單載明可稽（見原審卷34至37頁），而系爭工程契約第14條工程保固㈢2約定：橋樑伸縮縫之工程保固期間為2年，應算至94年12月25日屆滿。被上訴人抗辯上開8次搶修乃上訴人履行契約保固責任一節，當屬可採。⒉依契約施工補充說明第5項約規定，上訴人於修復伸縮縫時，發現原橋面版內鋼筋不足以承擔安裝伸縮縫時，即有補植鋼筋之義務，可見該補植鋼筋之作法乃屬承攬工作之範圍，上訴人不得另行請求報酬等詞，而駁回上訴人此部分之請求。
㈢上訴人就此部分上訴理由略以：⒈本案並無「原有鋼筋變形
、損壞或長度不足」之情形，而係原設計不當，植筋設計不足所致，無施工補充說明第5項之適用。⒉依系爭契約第14條第1款約定，上訴人僅於「工作不良，或使用材料不佳所致者」方負無價修復之保固責任。惟上訴人緊急搶修8次均係因被上訴人設計不良、植筋設計不足所致，伊不負保固責任。⒊行政院公共工程委員會亦認為本件爭議起因乃被上訴人設計失當所致。⒋8次緊急搶修工程既不在原契約約定之工程內，依系爭工程契約第8條第2款之約定，上訴人自得請求報請估驗並調整費用，亦得依民法第176條第1項無因管理或第179條不當得利之規定請求被上訴人給付此部分費用。
㈣被上訴人就上訴人上開理由均予否認，經查：
⒈系爭工程契約簽訂後，上訴人先後於92年10月1日、12月5
日、12月10日發函被上訴人說明系爭工程相關問題，均未提及「原設計不當、植筋設計不足」等情事，於本件訴訟始為主張，又未能積極舉證以實其說，自不足採。原判決依上訴人簽章之施工補充說明第5項規定（見原審卷240頁），認補植鋼筋乃屬上訴人於施作時，發現原橋面版內鋼筋不足以承擔安裝伸縮縫時，即有補植鋼筋之義務等情，並無不合。
⒉同上，上訴人迄未能舉證證明被上訴人有原設計不良、植
筋設計不足等情事，而8次搶修伸縮縫工程均在2年保固期間內，上訴人自應負保固責任，其所支出之費用，不得向被上訴人求償。
⒊行政院公共工程委員會之意見，並未認定係因「設計失當
」所致，況其建議亦不得拘束本院。又該委員會之調解建議雖認：「申請人（即上訴人）以植筋方式搶修後，目前使用情形良好…建議他造當事人（即被上訴人）全數給付申請人。」等語；然查，依據上訴人出具之施工補充說明第5項規定：「本伸縮縫修復時，如原有鋼筋變形或損壞或長度不足時，需以該橋原竣工圖內設計之鋼筋補強。」（見原審卷240頁），可見為修復伸縮縫而補強植（鋼）筋係上訴人之義務，是以上開委員會之調解意見，並非可採。
⒋8次搶修伸縮縫工程，均因上訴人施工瑕疵所引起之保固
義務，且其既均在2年保固期間以內，自屬上訴人應負之保固義務，與系爭工程契約第8條第2款約定之「工程變更」無關，上訴人引用該條項為請求依據，自不足採。又既係上訴人依約應負之保固義務，即非無因管理，被上訴人亦無不當得利可言，上訴人主張伊得依民法第176條第1項或第179條規定向被上訴人求償，亦非有據，不應准許。
七、有關拆除模板之費用496,125元部分：㈠上訴人主張原設計乃採用「結構模版 (一次)」即「一次性
免拆模版」設計，亦即無需拆除者，會有模版外露情形，並無施工不良問題存在，此部分非屬原工程範圍，上訴人自得請求被上訴人給付此部分費用等情。被上訴人則辯稱本件模版係以「結構模版（一次）」計列數量，非上訴人主張之「一次性免拆模版」，依工程慣例，工程中所使用之模版本應拆除，故拆除模版所生之費用本應由承包商負擔，且本件上訴人因施工不良造成部分鋼筋外露，為免鋼筋鏽蝕且保障民眾安全，上訴人應有拆除及修補義務等語。
㈡按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
。」，民事訴訟法第277條定有明文；又「民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證尚有疵累，亦應駁回原告之請求。」最高法院17年上字第917號判例亦闡示甚明。經查，依上訴人向被上訴人提出之施工品質計畫書內容所載，關於模版部分記載為「結構模版（一次）」，有該施工品質計畫書可稽（見原審卷82、83頁），然該「（一次）」字樣究係述該模版之使用方式即僅供一次使用，抑或指計價次數為一次，實無法僅憑上開文義確認。參以該施工品質計畫書為上訴人所製作，於此種意義不明之情況下，依上揭說明，自應由上訴人就其主張之事實負舉證責任。惟上訴人迄未提出設計圖說或工程慣例等，舉證證明該記載內容之真意，則上訴人上述主張稱該所謂「結構模版（一次）」乃為「一次性免拆模版」之意義一節，即非可採。
㈢又工程完工後，應將模版拆除乃一般社會習知之慣例，被上
訴人抗辯拆除模版之費用，應由承包商即上訴人自行負擔等語，即合於一般社會通念及經驗法則，應屬可採。
㈣綜上，拆除模版既屬上訴人施作系爭工程應負之契約義務，
無「工程變更」之問題，上訴人依系爭工程契約第8條第2款請求被上訴人應償付此部分費用，洵非可採。又既屬上訴人之契約義務，即無「無因管理」或「不當得利」之可言，上訴人依民法第176條第1項或第179條請求被上訴人應給付此部分款項，亦屬無據，不應准許。
八、有關請求返還保固金69,285元部分：上訴人主張系爭工程其中部分已完工，並開放供民眾使用，依系爭工程契約之約定，已得辦理驗收並起算保固期間，惟被上訴人遲至95年4月12日始驗收合格，顯係以不正當行為阻止保固金返還之條件成就，依法應視為條件已成就，並應以92年12月25日停工日後6個月，即兩造明知無復工可能性之時點（93年6月24日），起算本件保固期間，則2年保固期間已屆至，被上訴人應返還系爭工程之保固金等語；惟查：㈠依系爭工程契約第14條工程保固之約定：「㈠本工程保固期
限自全部完工或部分完工，經驗收合格日之次日起算，乙方應於請領該完工部分尾款前出具保固切結書，並依該部分結算金額之百分之一點五作為保固保證金（工程結算金額未達一百萬元者免繳）。在保固期間內倘工程有損害、坍塌、漏水或其他瑕疵時，經查明屬於乙方工作不良，或使用材料不佳所致者，應由乙方於期限內負責無償修復，如逾期不修，甲方即予動用保固保證金代為辦理，如有不足，甲方得追償之。㈡本工程保固期滿，保固保證金如未動支或有剩餘時，由乙方檢具相關文件逕向甲方申請無息發還。」（見原審卷16頁）。是本件保固期間起算之要件，除須工程驗收合格，上訴人並應出具保固切結書及繳納保固保證金；且保固期間屆至，承包商必須檢具相關文件向業主申請，方得請求無息退還，而承包商申請退還時，尚須由雙方共同確認是否有如損害、坍塌、漏水或其他瑕疵之保固事由產生，俾憑作為是否發還保證金之依據。
㈡經查，系爭工程係於94年7月25日竣工（以現況結案），95
年4月12日驗收合格，此有上訴人起訴狀所附原證4號主辦單位為交通部公路總局第一區養護工程處95年4月17日工程結算驗收證明書可稽（見原審卷27頁），而上訴人係至同年10月19日始向被上訴人交存保固保證金，亦有上訴人於原審提出之交通部公路總局第一區養護工程處工程保證金收據可參（見原審卷229頁），系爭工程之保固期間應至97年10月19日方屆滿。按原告之請求有無理由，應以事實審言詞辯論終結時之狀態為準，本院於97年9月30日言詞辯論終結，然雙方間約定之保固保證金應返還之期限（97年10月19日）尚未屆至，上訴人於請求權未屆至前即請求被上訴人返還保固保證金，自難認為有理由。惟於97年10月19日期限屆至後，上訴人得否依系爭契約第14條第2款約定，檢具相關文件向被上訴人申請發還此部分保固保證金，要屬另事，併予敘明。㈢至上訴人主張92年12月25日停工時，已有部分工程已完工，
依工程契約第12條第5款約定，得先行驗收該已完工部分，並起算保固期；惟被上訴人故意不予驗收，依民法第101條第1項應視為條件已成就云云。然為被上訴人所否認，依系爭工程契約第12條第5款約定，有無先行驗收之必要，係由被上訴人視實際需要即有無先行使用該已完工部分之必要而定，上訴人無置喙或要求先行驗收之餘地。況依被上訴人之承辦單位中和工務段93年3月8日函：「貴公司承包本段『一一○線三鶯橋一一六線樹林陸橋等伸縮縫改善工程』，目前中正陸橋改善數量移至三鶯橋施工部分，業奉同意辦理，請於文到三日內復工（含光復橋改善部分），函請查照。說明：……樹林陸橋部分改善完成之伸縮縫由下方仍可目測到鋼筋及模板，請儘速予以一併改善。」（見原審卷154頁），顯見被上訴人於停工後仍催促上訴人復工繼續工程，則上訴人所主張係被上訴人故意使系爭工程無法繼續而使保固期間不能開始計算，對伊不公平云云，並無可採。
㈣至97年10月19日期限屆至後，上訴人自得依系爭契約第14條
第2款約定，檢具相關文件向被上訴人申請發還此部分保固保證金，併予敘明。
九、有關倉儲費用157,500元部分：㈠上訴人主張自停工起至其將該等伸縮縫材料用於被上訴人之
其他工程期間（93年1月至93年12月）所產生之倉儲費用應由被上訴人賠償，除原審已判准93年1月至6月間之倉儲費用157,500元，被上訴人應再給付其餘6個月倉儲費用157,500元。惟查，上訴人於原審言詞辯論意旨狀自承其為節省資源，已將該等伸縮縫材料用於其所得標之被上訴人發包之其他工程，故無被上訴人辯稱之回購問題等語（見原審卷218 頁），並提出上訴人93年7月12日函為證，觀諸上訴人於該函表示：「敝公司經充分評估，能夠以較優之價格承攬此次工程，其評估與計算之基礎，說明如次：…㈡其次，敝公司承攬鈞處伸縮縫工程中，因故，以經訂製完工之伸縮縫鋼材長共計約壹佰米（100M）閒置無法使用（關於此部分，蒙鈞處長官協助召開協調會，正研商如何善後處理中）。敝公司經研究發現，前述伸縮縫鋼材，多數可運用於本件工程，如此，除可充分解決鈞處之困擾外，亦可降低成本（此係因為當時採購鋼材價格因素與目前之差異，約可節省數十萬元），為避免鈞處之損失（乃國家之損失，亦即人民之損失），敝公司決定以該批閒置之伸縮縫鋼材，移至本工程使用，以創造雙贏之契機…。」（見原審卷170至173頁），顯見上訴人於93年7月間即將原為系爭契約所預備之伸縮縫鋼材轉作爭取其他標案使用，則自93年7月起，上訴人儲藏該批鋼材乃轉變成為爭取標案而預備之材料，即不能認係因系爭契約不能履行以致增加倉儲之支出，故上訴人再請求93年7月至12月間6個月之倉儲費用157,500元，即無理由，不應准許。
㈡上訴人雖就此部分一併聲明上訴，但未備任何上訴理由，其此部分上訴為無理由，應予駁回。
十、有關遲延給付之利息139,422部分：上訴人主張被上訴人應自無復工可能性之時點（93年6月24日）辦理驗收後退還履約保證金、工程保留款及給付工程尾款，然其遲至94年7月通知辦理驗收，95年4月12日始驗收合格，並延至同年10月27日才給付，因此自93年6月24日至95年10月27日共856天之遲延利息共139,422元部分，應由被上訴人負擔云云，惟為被上訴人所否認。按請求遲延利息，必先債務人陷於給付遲延始能發生，亦即，必須上訴人之請求給付款項之請求權已經產生，而被上訴人應給付款項之期限業已屆至，經催告而未給付至陷於遲延給付，始有遲延利息之可言。然上訴人並未就其曾經催告被上訴人給付及被上訴人有給付遲延情事舉出具體事證，則其請求被上訴人應給付遲延利息，自非可採。
十一、綜上所述，上訴人依系爭工程契約及承攬之法律關係，請求被上訴人再給付上開承攬報酬及因契約所生之損害（部分並依無因管理或不當得利之法律關係請求)，共計3,043,921元（987,109元＋1,194,480元＋496,125元＋69,285元＋157,500元＋139,422元＝3,043,921元），及其中2,974,636元自96年6月8日起至清償日止，按年息5%計算之利息；其中69,285 元自97年1月15日起至清償日止，按年息5%計算之利息，洵屬無據，不應准許。至上訴人另請求39,279元（3,083,200元－3,043,921元＝39,279元）本息部分，上訴人於原審及本院均未提出任何說明及證據，其請求自無理由，亦應予以駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。從而原審就上開各該部分為上訴人敗訴之判決，及駁回各該部分假執行之聲請，理由雖有不同，惟結論並無二致，仍屬應予維持。上訴論旨仍執前詞指摘原判決各該部分不當，求予廢棄改判，為無理由。
十二、至兩造其餘之攻擊或防禦方法、及未經援用或進行調查之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 10 月 28 日
民事第四庭
審判長法 官 張劍男
法 官 陳靜芬法 官 彭昭芬正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 97 年 10 月 28 日
書記官 董曼華附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。