臺灣高等法院民事判決 97年度建上字第80號上 訴 人 城安新科技股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 方春意律師被 上訴人 台灣省菸酒股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 楊正評律師上列當事人間請求給付工程款等事件，上訴人對於中華民國97年5月23日台灣台北地方法院93年度建字第98號第一審判決，提起上訴，本院於98年3月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人之法定代理人原為蔡木霖，嗣於民國（下同）97年6月30日變更為「乙○○」，並據其聲明承受訴訟，有被上訴人之公司變更登記事項表、財政部97年6月30日台財人字第09708507750號函影本在卷可參（見本院卷第24頁、第60頁至第62頁、第99頁），核無不合，應予准許。
二、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之；但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限；民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第3款分別定有明文。
經查，上訴人提起上訴時，聲明請求：⑴原判決廢棄。⑵被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）1,771萬8,738元，及其中1,625萬7,346元自91年11月14日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。⑶願供擔保，請准宣告假執行（見本院卷第15頁至第16頁）；嗣於本院審理中，聲明請求：⑴原判決關於駁回伊後開第2項之訴部分廢棄。⑵被上訴人應給付上訴人1,766萬8,449元，及其中1,620萬7,057元自91年11月14日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。⑶願供擔保，請准宣告假執行（見本院卷第69頁）；核屬減縮應受判決事項之聲明，揆諸上述規定，毋庸經被上訴人同意，亦應予准許。
三、上訴人主張：㈠被上訴人改制前所屬「竹南製瓶廠（下稱製瓶廠）」於86年
4月30日與伊簽訂工程契約（下稱系爭工程契約），由伊承攬被上訴人所有「IS製瓶機及附屬設備大修工程」（下稱系爭工程），合約總價為3,811萬5,000元，工程自86年4月30日開工至90年10月30日完工，91年1月24日驗收合格，被上訴人原核定不計違約天數679天，認定應計違約金天數為720天。嗣因雙方就工期及逾期罰款之認定、合約漏列項目之追加工程款等發生爭議，且依採購法第63條第1項頒訂之採購契約要項第45條第2項，逾期違約金，以契約總額之百分之二十為上限之規定，兩造於91年3月21日召開協調會，會議中結論被上訴人就超過百分之二十逾期違約金部分，先行退還予伊，至於百分之二十以內之爭議部分，仍未解決。
㈡本件部分工程項目未在工程標單之工程預算單內，亦未在「
施工說明書」概說之㈠工程範圍內，依工程投標須知補充說明第17條：契約工程圖樣及說明書所涵蓋範圍以外之變更設計，其變更部分之工程得依契約第6條規定辦理，即本項工程追加款為新增工程項目，得由雙方協議合理單價辦理追加，是系爭工程有追加工程項目之情事。所追加之工程如下：⑴製瓶機主操作空氣管路更新：材料、工資合計625萬3,468元。⑵AMCA獨立傳動系統之電力供應系統：材料、工資合計74萬8,305元。⑶附屬空氣、水管、工作檯等更新：材料、工資合計115萬0,556元。合計追加工程款815萬2,329元，此部分伊確已施作完成，並經被上訴人驗收合格在案，依系爭契約約定及誠信原則，伊自得請求上開追加工程款。
㈢被上訴人對於工期及逾期罰款之認定錯誤，致被上訴人溢扣
伊之工程尾款762萬3,000元。惟依系爭工程契約附件工程投標須知補充說明2被上訴人所訂定之「台灣省菸酒公賣局暨所屬各單位辦理工程工期核算要點」（下稱工期核算要點）第7條第3款及第4款暨施工說明書「」「工期及驗收」之約定，可展延工期或不計工期，其中⑴87年1月1日至87年12月1日，計335天，為等待自國外購置之機器設備；⑵89年3月24日至89年8月31日，為新增工程項目施作期間，至少130天；⑶88年9月28日至89年3月4日，計159天，為驗收瑕疵修補期間；⑷89年3月17日至89年9月2日，計170天，為驗收瑕疵修補期間；⑸90年2月1日至90年10月30日，計210天，乃二台製瓶機分別施工及試運轉之期間；依約均應不計工期。
經扣除後，伊就系爭工程並無逾期情事，自無逾期罰款問題。被上訴人以工程逾期之事由而自應給付而未付之工程款中扣抵契約總價百分之二十，拒絕支付伊其餘762萬3,000元之工程尾款，自非合理，被上訴人自應將工程尾款762萬3,000元給付伊。縱認伊就系爭工程有逾期情事，惟依系爭工程「施工說明書」（依工程契約本文第26條約定：屬契約之一部分）之「」「工期及驗收」㈡「現場施工部分」2「若連續60天內無法取得連續運轉10天合格紀錄，則依合約第19條逾期罰款（每日罰款按契約總價1/1,000計算，即3萬8,115元），罰款30天仍無法改善，則依合約第18條第3款辦理（即甲方「被上訴人」可動用乙方（即上訴人）未領工程款或保證金予以改善，如有不敷，由乙方或保證人補足之）。顯示此項逾期罰款有30天之限制，即最高罰款為114萬3,450元（即3萬8,115元×30＝114萬3,450元），超過上開限額，被上訴人應予退還。即被上訴人應退還6,47萬9,550元（762萬3,000元－114萬3,450元＝647萬9,550元）。
㈣再者，系爭工程契約第19條僅訂明應按期日數每逾1日計罰
契約總價千分之一，無金額限制，此違約金性質之逾期罰款有過高情形。參照內政部營建署86年2月25日台（86）內營字第0000000函所發布之「工程契約節本」第23條所定之逾期罰款，最高不超過結算總額百分之十為限，則本件罰款百分之二十，仍屬過高。併依民法第252條之規定，請求酌減至相當之數額，酌減後之差額，被上訴人應依不當得利規定返還伊。
㈤兩造於87年12月2日之協調會結論：「雙方同意自即日起
至88年7月31日止，此延長期程不算逾期罰款」，此期間係不可歸責於伊之因素而延誤工期，被上訴人依系爭工程契約之約定及情事變更原則，應補償因工期延長致伊增加支出之管銷費用48萬2,017元。
㈥依系爭工程契約第4條及施工說明書「付款方式」規定，被
上訴人於伊依約將2線外購進口之機組送至被上訴人處，經驗收合格，即應付該設備款之百分之七十，是被上訴人於89年12月13日同意驗收時即應給付伊2,418萬8,570元（計算式：34,555,100元（設備總價）×70％＝24,188,570元），惟被上訴人遲至91年3月8日始為給付，自應負遲延責任。此間遲延利息計146萬1,392元（計算式：24,188,570元×5％÷12月×14.5月（遲延期間）＝1,461,392元），此為被上訴人未依約給付工程款，致伊所生利息損失。
㈦爰依系爭契約之法律關係，訴請：⑴被上訴人應給付伊1,77
1萬8,738元，及其中1,625萬7,346元部分，自91年11月14日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。⑵願供擔保，請准宣告假執行。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，嗣於本院就應補償因工期延長致其增加支出之管銷費用減縮為43萬1,728元，並聲明：⑴原判決廢棄。⑵上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人1,766萬8,449元及其中1,620萬7,057元部分，自91年11月14日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。⑶願供擔保，請准宣告假執行。
四、被上訴人則以：㈠系爭工程契約第6條約定伊有變更設計增減數量權，並非上
訴人有請求變更設計增減數量權，上訴人迄未證明伊於施工過程中有變更設計或要求上訴人增加施作，在系爭工程原有設計無變更情形，伊於工程完工後辦理驗收合格並無違誤下，上訴人主張之追加項目，不在驗收之工程項目範圍內。管路之追加工程，實因上訴人自願提供新的製瓶機，致該製瓶機本體與模組箱間之管路，應予重新配管而產生出較原計畫多出之工作，上訴人基於自我考量而將製瓶機本體更換，不符契約約定，不得要求伊給付製瓶機本體之費用，遑論要求伊辦理變更設計以增加給付製瓶機本體至模組箱間之管路施工費用。縱上訴人確因更換新的製瓶機本體，致增加製瓶機本體至模組箱之間相關之管路工程，但因上訴人無法證明該等增加之工程，係因伊要求變更設計所增加之工程數量，自不得主張有追加工程，並請求追加工程款。
㈡依系爭施工說明書㈠物品部分5約定，上訴人應於86年12
月31日前將機組運交製瓶廠驗收，上訴人遲至87年8月4日及同年月6日始將二台製瓶機組運達，初步開箱檢視結果與合約約定內容不符，且欠缺出廠証明文件，並發現二台機器疑為非新品，屢經催告，上訴人無法補正相關文件及短缺部分機械組件，製瓶廠以87年9月10日存証信函通知自87年9月5日終止合約。是二台製瓶機組87年8月4日及同年月6日即已第一次運達，上訴人主張87年1月1日至87年12月1日，為等待自國外購置之機器設備期間，顯屬不實。嗣因上訴人就伊終止合約不服，表示前開機器設備延誤交貨係因不可抗拒之國外因素，伊應上訴人之請求於87年12月2日召開協調會，依工期核算要點第7條第4款規定同意上訴人繼續執行合約，並同意自87年12月2日起至88年7月31日止展延工期242天。
上訴人自不得再以同一事由，重複主張87年1月1日至87年12月1日，為等待自國外購置之機器設備之不可抗拒因素，要求展延工期。又系爭工程並無變更設計、追加工程項目情事，上訴人主張自89年3月24日至89年8月31日，應不計工期130天，自非可採。另依施工說明書第3條約定、系爭工程合約第18條「工程查驗」第3款約定可知，若上訴人所使用材料與合約規定不符，且為可拆除抽換者，則上訴人應即抽換，不得要求延長工期；且依施工說明書概說規定，可知物品部分之驗收若涉偽牌貨情事，上訴人應於20天內無償更換新品。而依87年12月2日協議，上訴人應於88年7月31日前將符合合約約定之製瓶機運送到廠，惟上訴人至88年8月15日才將製瓶機送達，製瓶機送達前無法進行驗收，第一階段物品交貨及驗收部分雖於88年9月27日辦理初驗，伊檢查發現上訴人所提出者有偽牌貨及以舊品混充新品之重大違約情事，上訴人應立即更換，卻遲至89年3月4日才將更換零件新品送達製瓶廠，然89年3月16日開箱檢視，對照88年9月27日物品部分驗收記錄缺點項目核對，發現本次送廠零件除PartD玻璃膏分配器全部零件及Part A緩衝夾瓶機構汽缸頭零件外，其他不合格項目根本未見改善，上訴人自知此時辦理物品驗收不可能合格，請求將製瓶機運往廠外作業整理，至89年9月2日才整修完成送回，故除88年8月16日起至88年9月27日初驗日，為等待開箱檢視所耽時日43天，88年9月28日起至88年10月17日止，為更換新品改善期限20天，89年3月5日起至89年3月16日開箱檢視日，此為等待開箱檢視所耽時日12天，伊已同意不計逾期外，其餘均屬可歸責上訴人之事由致耽擱時日，均應計算工期。無論上訴人於原審主張88 年8月13日至89年3月23日期間，或於本院改稱自88年9月28 日至89年3月4日、自89年3月17日至89年9月20日係瑕疵修補期間應不計算工期159天、170天云云，要無可採。兩造間契約對於現場施工部分之原始約定並非分別施工，而係同時施工，因上訴人遲延交付物品，無法配合窯爐大修停機進行施工，俟經兩造協調結果，雙方同意上訴人應自89年12月1日起開始進行IS機整理，90年2月1日起現場施工部分開始施作，並於90年4月15日前完成驗收，上訴人未於協議現場施工期末日完成現場施工及驗收，而係至90年10月30日才申報竣工，90年11月19日才完成二線製瓶機試運轉驗收，90年11月29日初驗缺失達6頁，初驗不合格，91年1月8日才完成複驗，故自90年2月1日至90年10月30日竣工日止，均應計算工期。
綜上，自86年4月30日訂約日翌日起算，至90年10月30日竣工日止，上訴人使用工期1,644天，扣除兩造協議展期及不計工期日數629天後，應計工期天數1,015天。再扣除契約約定第一階段預定施工期245天及第2階段預定施工期74天，上訴人施工逾期天數共計696天，依系爭工程合約第19條約定，應計逾期罰款金額為2,652萬8,040元。再者，依系爭工程合約附件施工說明書㈡2規定、系爭工程合約第18條第3款規定、第19條規定，並無逾期罰款至多僅以30天為限之約定，是否動用工程款或保證金進行改善，為伊權利，而非義務，上訴人主張逾期罰款有30天之限制，顯不足採。
㈢系爭工程契約內並無逾期罰款以工程款百分之二十為上限之
約定，上訴人逾期日數696天，依契約第19條約定，上訴人原本應負逾期罰款金額2,652萬8,040元，上訴人依約扣罰並無不當，兩造嗣後於行政院公共工程委員會（下稱公共工程委員會）調解時，鑑於當時政府採購契約範本納入逾期罰款以工程款百分之二十為上限之條款，調解委員會本於息爭止訟之精神，提出調解建議，伊同意讓步，兩造協商逾期罰款以總工程款百分之二十為上限之結論，乃事後所發生，並不得用以拘束伊於給付第1期工程款時應受該罰款上限之限制，更不容上訴人據此誣指伊依約扣罰行為有何不當。
㈣上訴人主張二台製瓶機組延誤交貨係因不可抗拒之國外因素
，惟國外廠商為上訴人之使用人，依民法第224條前段規定，對於可歸責於上訴人之使用人之因素，致債務履行遲延，上訴人本應與自己之故意或過失負同一責任，伊應上訴人之請求於87年12月2日召開協調會，依工期核算要點第7條第4款規定同意上訴人繼續執行合約，並同意自87年12月2日起至88年7月31日止展延工期242天。然上述履約遲延事由並非因天災、地震等不可抗力事由所致，上訴人對其選擇之上游供應廠商之控制能力遠高於伊，伊給予展延工期，使上訴人得以免除計罰逾期罰款242天，已屬格外寬容，上訴人不得依情事變更原則再請求展延工期管銷費用43萬1,728元。
㈤系爭工程第一階段約定交貨及驗收工期為8個月，即自86年4
月30日起至86年12月31日止，上訴人遲至88年8月15日始將製瓶機組件新品送達，經伊88年9月27日初驗不合格，上訴人給付不符債之本旨，不生合法給付之效力，嗣上訴人更換零件新品，至89年3月4日再次交貨，89年3月16日開箱檢視，與88年9月27日物品部分驗收記錄缺點項目核對，發現除Part D玻璃膏分配器全部零件及Part A緩衝夾瓶機構汽缸頭零件外，其他不合格項目根本未改善，上訴人自知此時辦理驗收不可能合格，請求將製瓶機運往廠外作業整理並書立切結，89年9月2日才整修完成送回；89年9月19日複驗結果，發現仍有模組箱外殼磨損，及部分組件廠牌、編號與合約約定不符，上訴人雖主張為同級品，但未依約證明其功能、效益、特性不低於原合約之疑義，伊屢次催告上訴人澄清，是本工程之第一階段「物品」交貨及驗收部分，至89年9月19日複驗時，上訴人提出之模組箱外殼磨損，不合債務本旨，其餘同級品部分尚未提出確切證明，伊並未認定驗收合格，89年12月13日僅係同意先行辦理附保留條件之「複驗」程序，上訴人主張伊於89年12月13日同意驗收，顯不足取。且依當時履約情形嚴重逾期，縱使扣除伊事後同意不計算逾期之工期（89年12月13日時尚未核定同意展延及不計工期日數），上訴人猶逾期558天，再加計現場施工階段逾期138天，當時應扣罰之逾期罰款，遠超過上訴人得請求之第一期款項2,418萬8,570元。是依照合約第19條約定，伊得對上訴人第1期款主張扣罰，伊自不負遲延給付之責任，上訴人主張伊有遲延給付第1期款，並受有146萬1,392元之利息損失，委不足採。況施工說明書「付款方式」僅約定於驗收合格給付設備款之百分之七十，並無約定確定期限，上訴人主張應自89年12月13計算遲延利息，與民法第229條第2項規定不符等語，資為抗辯。並於本院聲明：⑴上訴駁回。⑵如受不利判決，願以現金或等值之華南商業銀行無記名可轉讓定期存單供擔保，請准宣告免為假執行。
五、兩造不爭執事項：㈠被上訴人在改制前所屬之「竹南製瓶廠」與上訴人於86年4
月30日簽訂工程契約，由上訴人承攬被上訴人所有「IS製瓶機及附屬設備大修工程」，契約總價3,811萬5,000元。
㈡兩造於91年3月21日在謝章捷立法委員出面召開之協調會獲
致三項結論，就逾期罰款超過百分之二十部分，經公共工程委員會以91年4月16日（九一）工程企字第91013244號函釋認系爭工程有採購契約要項第45條第2項之適用，及逾期違約金以契約總價百分之二十為上限，被上訴人遂於91年5月17日將扣款超過百分之二十部分之逾期違約金即1,981萬9,800元發還上訴人，被上訴人實扣逾期罰款762萬3,000元部分，折合違約天數為200日（計算式：7,623,000元38,115元=200日）。
㈢系爭工程自86年4月30日開工至90年10月30日完工，91年1月
24日驗收合格，計算至90年10月30日完工日止，總計工期1644天。
㈣第一階段合約工期為8個月，自86年4月30日起至86年12月31
日止計245天，除此以外，被上訴人同意展期及不計逾期天數為：87年8月7日至87年8月24日（計18天）、87年9月10日至87年12月2日（計83天）、87年12月2日至88年7月31日（計242天）、88年8月16日至88年9月27日（計43天）、88年9月28日至88年10月17日（計20天）、89年3月5日至89年3月16日（計12天）、89年9月3日至89年9月19日（計17天）、89年9月20日至89年12月13日（計85天）、89年12月14日至90年1月31日（計49天）、90年2月1日至90年10月30日其中試運轉日60天，總計不計逾期天數629天。
㈤88年8月1日至88年8月15日（計15天）兩造同意計入逾期天數。
六、上訴人又主張：系爭工程有追加工程項目之情事，伊得請求追加工程款815萬2,329元，且伊就系爭工程並無逾期情事，被上訴人自應將溢扣之逾期罰款762萬3,000元返還予伊，並應給付伊因展延工期致增加之管銷費用43萬1,728元，及遲延給付伊工程款2,148萬8,570元所生利息損失146萬1,392元等語。惟此為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯。是本件所應審究者為：㈠系爭工程有無變更設計追加工程項目？如有，上訴人得請求之追加工程款金額為何？㈡上訴人施工有無逾期？被上訴人應否返還逾期罰款762萬3,000元？逾期罰款有無過高情事？㈢上訴人請求被上訴人給付展延工期增加之管銷費用，有無理由？㈣上訴人請求被上訴人給付遲延給付工程款，所生之利息損失，有無理由？茲分別論述如下：
㈠系爭工程有無變更設計追加工程項目？如有，上訴人得請求
之追加工程款金額為何？⒈按系爭工程契約第6條約定，被上訴人在系爭工程原計畫
範圍內有隨時變更設計及增減工程數量之權，上訴人不得異議，增減數量時，其費用依照本契約所訂單價計算增減之。如有新增工程項目，得由雙方協議合理單價（見原審卷一第14頁）。是被上訴人如於原工程範圍內有變更設計且增加工程項目時，上訴人自得請求追加工程款。
⒉上訴人雖主張：系爭工程有追加製瓶機主操作空氣管路更
新、AMCA獨立傳動系統之電力供應系統、及附屬空氣、水管、工作檯等工程等語，然為被上訴人所否認。經原審函請台灣省機械技師公會進行鑑定，該會於95年6月13日出具鑑定報告書雖認定：⑴部分管路屬追加工程，工期估計110工作天，工程款估計為161萬0,950元，⑵連接電力供應系統線路及新架設線槽屬追加工程，工期估計4個工作天，工程款估計為7萬元，其餘上訴人指稱之追加工程，均屬原合約範圍內，無涉追加（見原審外放證物）。但關於鑑定單位所認定之追加工程，是否符合系爭工程合約第6條所定之工程變更，或為兩造所同意追加之工程，不無疑義。
⒊經查，系爭工程之工作內容最主要係更換製瓶機之模組箱
，並未包括製瓶機本體（即製瓶機外殼），上訴人為縮短施工期限，自願提供製瓶機本體，為上訴人所自承（見本院卷第103頁）。且關於鑑定報告所認定之部分管路屬追加工程部分，依系爭鑑定報告書第3頁「陸、分析說明」第三條第1項所載「製瓶廠原計畫為更換製瓶機之模組箱，即將製瓶機相關管路由舊模組箱拆卸後，移除舊模組箱，新模組箱安裝定位後，將製瓶機相關管路連接至新模組箱即可，惟承包商因其他考量，願提供製瓶機本體與模組箱，而模組箱與製瓶機間之管路，自然須予以重新配管，該配管工程係較原計畫多出之工作，．．．」及第4項所載「比較本工程預算單，並無『模組箱與製瓶機間之管路』之項目，亦無『其他管路與零配件一式』等項，該配管工程顯屬本工程預算單之『漏項』，為屬新增之工作。」等內容所示，可證此部分管路之追加工程，實因上訴人自願提供新的製瓶機，致該製瓶機本體與模組箱間之管路，應予重新配管而產生出較原計畫多出之工作。然系爭工程僅計畫更換製瓶機之模組箱，而製瓶機與模組箱間之管路，使用舊有之管路連接即可，本無庸更換，此於鑑定報告書中亦有載明（見外放證物），被上訴人亦未要求變更工程予以更換，則上訴人基於自我考量而將製瓶機本體更換，並不符契約約定，本不得要求被上訴人給付製瓶機本體之費用（上訴人實際上並未請求），遑論要求被上訴人辦理變更設計以增加給付製瓶機本體至模組箱間之管路施工費用。是以，縱使上訴人確因更換新的製瓶機本體，致增加製瓶機本體至模組箱之間相關之管路工程，但因上訴人無法證明該等增加之工程，係因被上訴人要求變更設計所增加之工程數量，自不得主張有追加工程，是關於鑑定報告中所述「部分管路追加工程，工期估計為110工作天，工程款估計為1,61萬0,950元」之工程，不能認為符合系爭契約第6條所約定之工程變更，且上訴人亦未能證明兩造間有追加工程之合意，是上訴人自不得據此請求被上訴人給付該部分管路之追加工程款。
⒋再查，關於鑑定報告所認定之連接電力供應系統線路及新
架設線槽之追加工程部分，是指有一條由現場電源箱至控制室之纜線，不屬原合約範圍內之工程，可見該纜線架設相關工程屬於追加工程，然被上訴人否認曾有變更設計追加該纜線架設之工程，而上訴人對於為何增加現場電源箱至控制室之纜線架設工程，亦未提出證據足資證明是因被上訴人之指示而增設，是被上訴人抗辯製瓶機設備本身原即有連接控制室與電源箱間之電纜，上訴人為加裝變壓器以使馬達運轉，因製瓶機工廠現場屬於高溫油污區，為避免造成公安危險事故，被上訴人不同意上訴人將變壓器直接安裝在現場，最後上訴人將變壓器安裝在有冷氣隔間之電氣控制室內，致增加現場電源箱至控制室之纜線架設工程，應由上訴人自行負擔，並非無據，尚可採信。上訴人主張連接電力供應系統線路及新架設線槽工程，屬於追加工程，委無足採。
⒌綜上，上訴人主張：追加工程部分伊確已施作完成，縱未
經變更設計之程序，被上訴人亦應給付追加工程款815萬2,329元，自屬無據。
㈡上訴人施工有無逾期？被上訴人應否返還逾期罰款762萬3,0
00元？逾期罰款有無過高情事？⒈系爭工程自86年4月30日開工至90年10月30日完工，91年
1月24日驗收合格，計算至90年10月30日完工日止，總計工期1644天，為兩造所不爭執，經扣除兩造協議展期及不計工期日數629天後，應計工期天數為1,015天。再扣除系爭工程契約約定第一階段預定施工期245天及第2階段預定施工期74天，則上訴人施工逾期天數共計696天。
⒉上訴人雖主張：自87年1月1日至87年12月1日，為伊等待
自國外購置之機器設備之期間，乃不可抗力之國外因素，依工期核算要點第7條第4款之約定，上開期間應展延工期等語。惟查：
⑴87年8月7日至87年8月24日計18天，業經被上訴人因其
為等待開箱檢視所耽時日，同意不計逾期，此為上訴人所不爭執。另87年9月10日至87年12月1日計83天，係因被上訴人於87年9月10日以竹瓶工字第2072號函通知終止合約，迄至87年12月2日兩造協調會，被上訴人同意上訴人繼續履約，上訴人於該期間顯然不能履約，自非可歸責於上訴人，故被上訴人同意不計逾期，此亦為上訴人所不爭執。
⑵按工期核算要點第7條第4款規定：「承包商自備之外購
器材，經及時辦妥訂購及進口手續，但因受承包商不可抗拒之國外因素，無法如期運達，影響全部或部分工程之施工，提出證明文件，經認可者，按實際影響情形辦理展延工期。」（見原審卷一第26頁），是如有符合該條款所規定之情事，上訴人若提出證明文件，並經被上訴人認可，自得辦理展延工期，惟依前開規定，被上訴人有審核之權，非謂一經上訴人主張，即得展延工期。
經查，本件上訴人對被上訴人主張有上開等待外購機器設備之國外因素而應辦理延展工期，經被上訴人於87年12月2日召開協調會議，依該協調會議結論所載，兩造同意自即日起至88年7月31日止，上訴人應將合約規定之IS製瓶機運送至被上訴人廠區（附原廠證明），此延長期程不算逾期罰款（見原審卷一第43頁）。顯見被上訴人對於上訴人所稱已及時辦妥訂購及進口手續，但受不可抗拒之國外因素，無法如期運達之事實，經審核後予以部分認可，並核給自87年12月2日起至88年7月31日止之期間，不計入逾期工期；至於87年1月1日至87年12月1日部分，並未經被上訴人認可，故於兩造協調會討論結果，該期間並未計入，是以，單由協調會之結論而言，並不能證明87年1月1日至87年12月1日之期間，具有工期核算要點第7條第4款規定應展延工期之情形，而上訴人對此期間，確有符合得展延工期之事實，亦未經具體舉證以明，是其空言主張87年1月1日至87年12月1日期間應不計入逾期部分，顯非可採。
⑶綜上，87年1月1日至87年12月1日止，上訴人未能證明
確有符合工期核算要點第7條第4款規定應展延工期之情形存在，除其中87年8月7日至同年月24日止計18天，及自87年9月10日起至87年12月1日止計83天，被上訴人同意不計逾期日數，已如前述，自87年1月1日至87年8月6日計218天、87年8月25日至87年9月9日計16天，均應計入工期。
⒊上訴人又主張：製瓶機主操作空氣管路更新工程項目，屬
新增工程項目，雖未完成變更設計手續，被上訴人應依實核算展延工期，其施工期自89年3月24日到89年8月31日，依工期核算要點7條第3款之約定，至少應展延此段工期計130天等語。經查，工期核算要點第7條第3款係規定：「因變更設計增加工程數量時，得按實際需要展延工期」（見原審卷一第26頁），而系爭工程最主要係更換製瓶機之模組箱，並未包括製瓶機本體（即製瓶機外殼），上訴人為縮短施工期限之自我考量，自願提供製瓶機本體，已詳如前述，且未依約完成變更設計手續，復為上訴人所自承（見本院卷第70頁），則系爭工程既無變更設計、追加工程項目情事，上訴人主張依工期核算要點第7條第3款規定應不計工期130天，自不足採。
⒋上訴人復主張：伊所送之貨品，於88年9月27日開箱初驗
後，部分組件不符合約規定，惟此為驗收瑕疵修補問題，故88年9月28日至89年3月4日、89年3月17日至89年9月2日，均屬驗收瑕疵修補期間，均應不計工期等語。惟查：
⑴依系爭工程施工說明書㈠物品部分之約定，模組箱及
其內部各機構零組件、玻璃膏分配器屬於規定必須進口之全新品，應附原廠出廠證明正本，被上訴人有關人員依據原廠出廠證明，隨機抽取模組箱，其一分解各機構並逐一對照其編號及廠牌是否正確，另一直接加入空氣測驗動作是否正常，如皆為正常、正確無誤即本部分驗收合格。模組箱內機構屬於整修部分依附件㈡規定內容驗收，如均符合，即本部分驗收合格。AMAC獨立傳動系統係屬進口全新品，本廠（即被上訴人）依原廠證明正本之規格、數量驗收，均正確無誤即本部分驗收合格。
90機械式雙汽缸移瓶器之驗收，使其運轉連同主輸送帶於齒輪箱處加馬達動力及低壓操作空氣，若動作正常，即本部分驗收合格（見原審卷一第28至29頁）。又依系爭施工說明書概說，為防止偽牌貨假冒，各機構及組件上廠牌及編號應與外殼一體成型之浮刻字型，若發現偽牌貨，承商（即上訴人）應於20天內無償更換新品（見原審卷一第28頁）。可知物品部分之驗收若涉偽牌貨情事，上訴人應於20天內無償更換新品。是上訴人應依上開約定交付符合合約約定之物品，經被上訴人驗收合格始符債之本旨而生依約履行之效力，如所交之物品為偽牌或假冒等等，則上訴人依約應於20天內更換新品。
⑵經查，依兩造於87年12月2日召開之協議，上訴人應於
88年7月31日前將符合約定之製瓶機運送到被上訴人廠區，新品需依合約施工說明規範、編號相符合，如不符合，需提出原廠對照表，上訴人並應出具切結保證廠牌、規格確實符合契約規範及均屬新品，惟上訴人遲至88年8月15日才將製瓶機送達，製瓶機送達前無法進行驗收，是88年8月1日至88年8月15日計15天，屬上訴人遲延交貨期間，自應計入逾期工期日數。而88年8月16日起至88年9月27日初驗日，係因等待開箱檢視所耽時日，被上訴人已同意不計逾期43天。
⑶再查，88年9月27日雖依約辦理物品之初驗，但初驗結
果認定上訴人所提供組件與合約約定不符，除有外殼磨損變形等瑕疵外，模組箱之機構組件除夾雜有無編號之偽牌貨者，甚至有眾多機構組件竟係舊品，初驗不合格，是上訴人既未依系爭合約履行交付合格貨品，是上訴人所提出之給付，並不符債務本旨，不生合法給付之效力。經被上訴人依施工說明書之約定認定初驗不合格，則依民法第229條第1項及第235條前段規定，上訴人未如期完成約定之工作，上訴人本應自88年9月28日起負遲延逾期責任。惟因系爭施工說明書另有約定被上訴人應給予上訴人20天更換新品改善期限，應自改善期限屆滿時，始負遲延責任，換言之，自88年9月28日起至88年10月17日止，為依約不計逾期日數20天，此亦為上訴人所不爭執，至於超過20天部分，即自更換新品改善期限末日翌日即88年10月18日起至上訴人將進口更換零件新品送至被上訴人製瓶廠即89年3月4日止，計139天，則應計入工期計算是否工程逾期。
⑷又依系爭工程合約第18條第3款約定，被上訴人驗收時
，如發現工程與規定不符，上訴人應在被上訴人指定期限內修改完妥或依第1款之規定處理完妥，如逾期尚未修改或處理完妥，則自複驗之次日起至再驗收合格之日止，除應參照第19條之規定辦理外，被上訴人並得動用上訴人未領工程款或保證金（含履約保證金及差額保證金）予以改善，如有不敷，由上訴人或保證人補足之（見原審卷一第16頁）；同條第1款約定，工程於施工中或驗收時，被上訴人查驗人員認為有必要開挖或拆除一部分工程以作檢驗時，上訴人不得推諉，並應於事後負責免費修復。如發現上訴人使用之材料與規定不符時，如為可拆除抽換者（不影響其他相關構造物），上訴人應即抽換，不得要求以扣款處理，或延長工期（見原審卷一第16頁）。可知被上訴人驗收時，發現工程與規定不符，被上訴人如未指定期限要上訴人修改，則應依同條第1款約定處理，又該第1款之約定，上訴人所使用之材料與合約規定不符，且為可拆除抽換者，上訴人應即抽換，不得要求延長工期。
⑸次查，上訴人於89年3月4日將部分進口更換零件送達被
上訴人製瓶廠，而被上訴人至89年3月16日開箱檢視，是89年3月5日至89年3月16日為等待開箱檢視時間，被上訴人同意不計逾期12天。惟被上訴人開箱檢視時，依88年9月27日物品部分驗收記錄缺點項目核對，發現上訴人送廠零件除Part D玻璃膏分配器全部零件及Part A緩衝夾瓶機構汽缸頭零件外，其他不合格項目未見改善，上訴人自知此時辦理物品驗收不可能合格，請求將製瓶機運往廠外作業整理，至89年9月2日才將製瓶機整修完成送回，是依上開系爭工程合約第18條第1款約定，上訴人應即抽換，惟上訴人至89年9月2日，始提出符合合約約定之製瓶機模組箱等機構組件供被上訴人驗收，因此，自89年3月17日至89年9月2日計170天，依約均應計算工期，上訴人不得要求延長工期。
⑹至被上訴人所提出之被證1「IS製瓶機工程計算逾期金
額及日數清單」中第8項記載「89.09.02製瓶機整修後送達本廠至89.09.19排定驗收＜18天＞通知驗收期（
89.05. 05切結後運出）」，第9項記載「89.09.19至
89.12.13驗收，因承商對驗收缺點持有異議，本廠要求提出澄清＜18天＞函件簽核期」（見原審卷一第104頁、原審卷二第80頁），顯見89年9月3日起至89年9月19日複驗日，為等待複驗所耽時日，及89年9月20起至被上訴人89年12月13日同意附保留條件辦理複驗止，係因上訴人對驗收瑕疵缺點有疑義，被上訴人要求上訴人提出澄清及文件簽核所耽時日，並非上訴人所稱「驗收及缺失改善期」，是上訴人以上揭清單第8、9項被上訴人同意該期間不計工期為據，主張工程驗收及缺失改善期間，應不計算逾期工期云云，顯非有理。
⒌上訴人再主張：90年2月1日至90年10月30日，計210天，
乃二台製瓶機分別施工及試運轉之期間，依約應不計工期等語。經查：
⑴依系爭施工說明書㈡「現場施工部分」之約定，系爭
工程現場施工部分由被上訴人訂定日期通知開工，開工後須於45個日曆天內完工，逾期依合約第19條辦理。完工後即空車試運轉，待窯爐大修完成，供應玻璃膏後，即生產運轉30天，期間如有連續10天之合格紀錄，即可辦理初驗，如滿30天尚未能連續10天之合格紀錄，可繼續再連續30天試運轉，若在連續60天內無法取得連續運轉10天合格紀錄，則依合約第19條逾期罰款，罰款30天仍無法改善，則依合約第18條第3款辦理，並加註「上述施工期之規劃是配合窯爐大修，若系爭工程未能配合大修，其施工期限雙方開會協議之」（見原審卷一第29頁）。可知上訴人若依上述約定，於8個月內（即86年底）交付物品予被上訴人驗收，則可配合87年4月至6月窯爐大修整廠停機時程，於窯爐停機大修同時，進行2線製瓶機組現場施工，若上訴人於45日內將2線施工完成，則可於窯爐大修（約70日）完成前進行空車試運轉（亦即不供應玻璃膏之情況下讓製瓶機生產線運轉），空車運轉順利，即可於窯爐大修完成，供應玻璃膏後，開始生產運轉（亦即供應玻璃膏製作玻璃酒瓶）以進行驗收，如系爭工程不能配合窯爐大修，則就該不可預測之風險而先為約定由兩造另行協議。
⑵經查，系爭工程現場施工期程因上訴人遲延交付物品，
無法配合窯爐大修停機進行施工，依上述施工說明書㈡加註之約定，被上訴人以89年12月13日89竹瓶工字第3396號函請上訴人將預定計畫書及現場施工進度表送請被上訴人參考，俟經兩造協調結果，上訴人於90年1月16日以城安（89）字第0010號函提送雙方協調結論之IS製瓶機之整理，靜態試車、動態試車、換線量產試車等施工進度予被上訴人（見原審卷一第105頁），依此協議，兩造同意上訴人應自89年12月1日起開始進行IS機整理，90年2月1日起現場施工部分開始施作，並於90年4月15日前完成驗收，是89年12月14日至90年1月31日止為兩造依施工說明書協商施工之期間，被上訴人同意不計工期，另兩造依施工說明書㈡加註之規定協議之現場施工期程，已取代施工說明書㈡關於現場施工期程之約定。因此，依上開兩造協商之現場施工期限，上訴人應於90年3月31日試車完成，並於同年4月15日前驗收完成，施工工期為90年2月1日至90年4月15日，計74天。
⑶再查，上訴人未於上開兩造協商之施工及驗收期限末日
即90年4月15日完成現場施工及驗收，卻遲至90年10月30日始申報竣工，91年1月24日辦理驗收合格，是被上訴人抗辯自90年4月16日至91年1月24日止，均應計入工期，洵屬可採。惟被上訴人同意依系爭工程施工說明書㈡之約定，另加給兩線製瓶機分別試運轉60天，不計入逾期天數，是自90年4月16日至90年10月30日止，原計工期為198天，扣除被上訴人同意另加給之60天工期，總計應計工期為138天。
⑷綜上，上訴人主張：90年2月1日至90年10月30日，乃二
台製瓶機分別施工及試運轉之期間，依約應不計工期，亦委無足採。
⒍上訴人復主張：縱認伊就系爭工程有逾期情事，惟依施工
說明書㈡「現場施工部分」之約定，此項逾期罰款有30天之限制，即最高罰款為114萬3,450元，超過上開限額，被上訴人應予退還等語。經查，施工說明書㈡「現場施工部分」2固載明：「若在連續60天內無法取得連續運轉10天合格紀錄，則依合約第19條逾期罰款，罰款30天仍無法改善，則依合約第18條第3款辦理。」，惟依其文義觀之，應係指上訴人在遭被上訴人逾期罰款30天後，仍無法取得連續運轉10天合格紀錄，則被上訴人得依合約第18條第3款之規定，「動用上訴人未領工程款或保證金予以改善，如有不敷，由上訴人或保證人補足之」，且此為有關施工、工程查驗之約定，並非逾期罰款之約定，而系爭工程契約第19條訂明逾期罰款應按逾期日數每逾1日計罰契約總價千分之一，並無金額限制，復為上訴人所自承（見本院卷第73頁），前開條文亦無逾期罰款至多以30天為限之約定，上訴人主張：逾期罰款有30天之限制，自不足採。上訴人施工逾期天數為696天，已詳如前述，依系爭工程合約第19條規定，每日逾期罰款為3萬8,115元，依約應扣罰之金額為2,652萬8,040元（計算式：3萬8,115元×696天=2,652萬8,040元），惟本件被上訴人扣罰之逾期罰款金額僅有762萬3,000元，合計逾期天數僅為200天（計算式：762萬3,000÷3萬8,115＝200）。上訴人主張：伊施工並無逾期，縱有逾期，被上訴人亦有逾額扣罰之情形，應將其所溢扣之逾期罰款762萬3,000元或將超過30天限額罰款返還予伊，顯非實在，不足採信。
⒎上訴人又主張：本件逾期罰款百分之二十，仍屬過高，請
求酌減至相當之數額，酌減後之差額，被上訴人應依不當得利規定返還伊等語。惟按「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，為民法第252條所明定，惟此規定乃係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。況違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨。倘債務人於違約時，仍得任意指摘原約定之違約金額過高而要求核減，無異將債務人不履行契約之不利益歸由債權人分攤，不僅對債權人難謂為公平，抑且有礙交易安全及私法秩序之維護。」（最高法院92年台上第2747號判決意旨參照）。經查，上訴人為一工程公司，有公司基本資料查詢在卷可憑（見原審卷一第136頁至138頁），則其就所承攬之工程需多少工作天始為合理，當知之甚稔，則其於系爭工程契約第19條與被上訴人約定，逾期完工應按逾期日數每逾1日計罰契約總價千分之一，揆諸前開說明，自應受該違約金約定之拘束。況兩造於91年3月21日在謝章捷立法委員出面召開之協調會結論，就逾期罰款部分，經公共工程委員會以91年4月16日（九一）工程企字第91013244號函釋認系爭工程有採購契約要項第45條第2項之適用，及逾期違約金以契約總價百分之二十為上限，被上訴人遂同意讓步，而實扣上訴人逾期罰款762萬3,000元，為兩造所不爭執，復有協調會會議紀錄附卷可考（見原審卷一第22頁至24頁），上訴人復未舉證證明以契約總價百分之二十計算之違約金額有過高而顯失公平之情，則上訴人主張：本件逾期罰款百分之二十，仍屬過高，請求酌減，亦不足採。
㈢上訴人請求被上訴人給付展延工期增加之管銷費用，有無理
由？⒈上訴人主張：兩造同意自87年12月2日起至88年7月31日止
展延工期，此係不可歸責於伊之因素所致，被上訴人依系爭工程契約之約定及情事變更原則，應補償伊因而增加支出之管銷費用43萬1,728元等語。被上訴人則抗辯：製瓶機組延誤交貨係因可歸責於上訴人之使用人之因素所致，且上述履約遲延事由並非因天災、地震等不可抗力事由所致，上訴人不得請求展延工期管銷費用等語。
⒉經查，本件系爭工程之施作，被上訴人未曾有變更設計而
延長工期之情形存在，反倒是上訴人逾期完工而增加696天之逾期工期。且製瓶機組延誤交貨係因上訴人之國外廠商財務危機，屢要求上訴人改變付款方式及修改機器裝船期所致，為上訴人所自承（見本院卷第71頁），上訴人本應與自己之故意或過失負同一責任，而非可歸責於被上訴人，雖被上訴人依工期核算要點第7條第4款規定同意上訴人展延工期，惟此非屬工程項目之變更而延長工期，上訴人據此請求展延工期增加之管銷費用，顯非有理。
⒊再按，「契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依
其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果。」，民法第227條之2第1項固定有明文。惟「民法第227條之2第1項所稱之『情事變更』，係指契約成立後，其成立當時之環境或基礎有所遽變，非當時所得預料，依一般觀念，認為如依其原有效果顯然有失公平者而言。」（最高法院95年度台上字第2143號判決意旨參照）。經查，本件系爭工程採購契約於簽訂後，上訴人並未具體證明有發生契約成立當時之環境或基礎有所遽變之情形存在，自不符民法第227條之2第1項所規定之「情事變更」之要件，是上訴人依據該條項之規定，請求被上訴人應增加給付展延工期之管銷費用，尚屬無據。㈣上訴人請求被上訴人給付遲延給付工程款，所生之利息損失
，有無理由？⒈按系爭施工說明書「付款方式」約定，上訴人依合約將
2線外購進口之全新機構組件送至被上訴人製瓶廠，經驗收合格，被上訴人應給付該設備款之百分之七十，餘款俟工程驗收合格後，扣除保固金後付款（見原審卷一第30頁）。所謂「設備款」，依上訴人所提出之工程預算單第1、2、3、5項所載，金額合計為3,455萬5,100元（見原審卷一第72頁），此為兩造所不爭執，是上訴人依約交付2線機件組，並經被上訴人驗收完成時，被上訴人自應給付第1期設備款百分之七十之款項即2,418萬8,570元。
⒉又按系爭工程契約第19條約定「逾期罰款: 乙方（即上訴
人）如不依照契約規定期限完工，應按逾期之日數每過期1日，每日罰款按契約總價千分之一計算，折合新台幣3萬8,115元（固定金額），是項罰款，同意甲方（即被上訴人）於乙方最近期應領之工程款或保證金內優先扣除，如有不足，並得自次期後之工程款或保證金內扣除之，．．．」（見原審卷一第16頁）。是上訴人於第1階段交付機件組之期限有逾期時，被上訴人自得對上訴人主張逾期扣款。經查，本件系爭工程第一階段約定交貨及驗收工期為8個月，即自86年4月30日起至86年12月31日止，但上訴人遲至88年8月15日始將機件組交予被上訴人，經被上訴人於88年9月27日初驗不合格，上訴人之給付不符債之本旨，不生合法給付之效力，嗣上訴人更換零件新品至89年3月4日再次交貨，經被上訴人於89年3月16日驗收仍不合格，上訴人予以整修，迄至89年9月2日重新交貨，直至89年12月13日被上訴人始同意附保留條件辦理複驗程序止，扣除被上訴人同意不計算逾期之工期，上訴人尚逾期558天（計算式: 218天+16天+15天+139天+170天= 558天），應扣罰之逾期罰款已高達2,126萬8,170元（計算式:3 萬8,115元×558天=2,126萬8,170元），再加計現場施工階段逾期138天之逾期罰款525萬9,870元（計算式: 38,115 元×138天= 5,259,870元），數額實已超過上訴人得向被上訴人請求之第一期款項2,418萬8,570元。是依照系爭工程合約第19條之約定，被上訴人得對上訴人的第1期款主張扣罰而不給付，是被上訴人自不負遲延給付之責任，則上訴人主張被上訴人遲延給付第1期款，致其受有146萬1,392元之利息損失，尚非可採。至於兩造協商逾期罰款以總工程款百分之二十為上限之結論，乃事後所發生，並不得用以拘束被上訴人於給付第1期工程款時應受該罰款上限之限制。
七、綜上所述，上訴人主張：系爭工程有追加工程項目之情事，伊得請求追加工程款815萬2,329元，且伊就系爭工程並無逾期情事，被上訴人應將溢扣之逾期罰款762萬3,000元返還予伊，並應給付伊因展延工期致增加之管銷費用43萬1,728元，及遲延給付伊工程款2,148萬8,570元所生利息損失146萬1,392元，均為不可採。被上訴人抗辯：系爭工程並無追加工程項目，伊亦無遲延給付工程款之情，且上訴人施作逾期696天，伊以契約總價百分之二十為上限，扣罰上訴人逾期罰款762萬3,000元，為可採。從而，上訴人依系爭工程契約之法律關係，請求被上訴人給付1,766萬8,449元，及其中1,620萬7,057元，自91年11月14日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌後核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 4 月 14 日
民事第十三庭
審判長法 官 黃騰耀
法 官 楊絮雲法 官 周舒雁正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 98 年 4 月 14 日
書記官 李明昇附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。