臺灣高等法院民事判決 97年度建上字第81號上 訴 人 百年開發營造有限公司法定代理人 乙○○（即楊淑美）被上訴人 桃園縣新屋鄉笨港國民小學法定代理人 甲○○訴訟代理人 李國煒律師上列當事人間請求給付工程款等事件，上訴人對於中華民國97年7月4日臺灣桃園地方法院95年度訴字第959號第一審判決提起上訴，本院於97年12月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、本件上訴人之法定代理人原名為「楊淑美」，嗣於民國97年4月8日改名為「乙○○」，有戶籍謄本可考（見本院卷第42、43頁之謄本）。
二、被上訴人之法定代理人原為「陳新平」，嗣變更為「甲○○」，有桃園縣政府府教創字第0970234882號聘書可考（見本院卷第50頁），並聲明承受訴訟（見本院卷第44頁之書狀），核並無不合，應予准許。
三、上訴人未於言詞辯論期日到場，經核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：㈠伊承攬被上訴人之「風雨教室新建工程」（下稱系爭工程
），於94年7月1日簽訂工程合約（下稱系爭契約），系爭契約約定總價新台幣（下同）711萬7,980元，於94年8月8日經桃園縣政府核准開工，惟伊於施工期間發現原工程預算書所載預拌混凝土及模板數量嚴重不足，及系爭工程之結構設計規劃錯誤，致伊無法依約施工，伊於94年9月30日以94笨營字第0930004號函通知被上訴人，雙方即於同年11月10日第8次工程管制會議中合意辦理變更設計，被上訴人隨後作成第1次變更設計預算書圖，其內容包含原契約項目加減帳部分及新增項目。
㈡關於加減帳部分，被上訴人雖同意依約給付增加之工程款
，惟預拌混凝土及模板原物料價格高漲，倘依原契約之單價追加鉅額之工程數量，對伊顯失公平，依情事變更原則，被上訴人應給付伊因此增加之費用。且加減帳部分，因涉及工程主要結構變更，依建築法第39條規定須由被上訴人提供審核完竣之施工設計圖及說明書交予伊後方得施作，惟被上訴人迄至95年4月仍未將變更後之工程設計圖及說明書交予伊，致伊無法按圖施工，故工程延宕並非可歸責於伊，惟被上訴人竟以伊無故停工違反系爭契約約定為由，終止系爭契約，並沒收履約保證金，實屬無據。
㈢又伊已完成系爭工程進度60%，並領得第1次工程估驗款
196萬1,003元及第2次工程估驗款175萬8,141元，惟依「施工計畫程序進度網狀圖」所示，伊已完成2樓底板養護、模板拆除工程、梯間鷹架工程，伊依約尚得請求被上訴人給付5%之工程款35萬5,899元（計算式為：711萬7,980元×5%＝35萬5,899元）。
㈣關於2000PSI預拌混凝土部分，伊實際施作2000PSI預拌混
凝土10立方公尺，而系爭契約約定數量為8立方公尺，伊實際施作數量超過系爭契約約定數量25%，依系爭契約第3條第3項約定，伊得向被上訴人請求增加給付，且因物價上漲，致伊增加購料成本，依投標單價以每1立方公尺為1,850元做計算基礎，依系爭契約第3條第3項、第19條第3款約定及民法第227條之2規定，伊可請求被上訴人給付3,700元【計算式為：1,850元×（10－8）＝3,700元】。
㈤復關於3500PSI預拌混凝土部分，伊實際施作3500PSI預拌
混凝土355立方公尺，而系爭契約約定數量為91立方公尺，依投標單價以每1立方公尺2,050元為計算基礎，則依系爭契約第3條第3項、第19條第3款約定及民法第227條之2規定，伊得請求被上訴人給付54萬1,200元【計算式為：
2,050元×（355－91）＝54萬1,200元】。㈥再關於模板組立工程部分，伊實際施作模板組立工程
1,369平方公尺，而系爭契約約定數量為558平方公尺，伊承作系爭工程期間，模板組立工程費用已上漲，依投標單價以每1立方公尺400元作為計算基礎，依系爭契約第3條第3項、第19條第3款約定及民法第227條之2規定，伊得請求被上訴人給付32萬4,400元【計算式為：400元×（1,369－558）＝32萬4,400元】。
㈦復關於陰井部分，伊實際施作陰井22個，系爭契約約定數
量為3個，依約被上訴人應給付伊8萬7,400元【計算式為：4,600元×（22－3）＝8萬7,400元】。
㈧關於冷氣電信網路系統項目即為第1次變更設計後新增警
視聽設備項目部分，伊依被上訴人現場指示，完成該工程項目，依約得請求被上訴人該項目工程款9萬9,976元。㈨再者，伊已領得第2次工程估驗款，並經被上訴人先扣除
5%工程保留款，現因系爭契約已終止，且終止契約原因非可歸責於伊，依系爭契約之約定，伊自得向被上訴人請求返還工程保留款19萬5,745元（計算式為：711萬7,980元×55 %×5%＝19萬5,745元）；另系爭契約第14條第2項約定：「因不可歸責於乙方（指上訴人）之事由，致終止或解除契約或暫停履約者，履約保證金得提前發還。但屬暫停履約者，於暫停原因消滅後應重新繳納履約保證金。」系爭工程係因被上訴人設計錯誤及數量誤植，又因被上訴人始終未完成設計圖樣及交付施工說明書，致使伊無法按圖施工終致工程延宕，系爭工程乃不可歸責伊之事由而終止，伊自得依上開約定及不當得利法律關係，請求被上訴人返還履約保證金42萬7,079元等情，爰依系爭契約之約定及不當得利之法律關係，求為命被上訴人給付上訴人
203 萬5,399元及自起訴狀繕本送達之翌日起，至清償日止，按年息百分之5計算利息之判決（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴）。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人203萬5,399元及自起訴狀繕本送達之翌日起，至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：㈠兩造曾於94年11月10日以第8次工程管制會議，就上訴人
所指原工程預算書所載預拌混凝土及模板數量誤植之問題，合意辦理變更設計，並討論加減帳項目及新增施工項目。又該加減帳部分屬原工程合約內容，係依約定單價計價，就上訴人已實際施作完成，伊業已依約核實估算並給付工程款，未有欠款情事；另新增施工項目部分，不在系爭契約範圍，上訴人並無施作權利，且上訴人亦未施作。
㈡再者，上訴人於95年 3月14日即無故停工，且擅自將施工
材料、機具、設備運往他處，違反系爭契約之約定，經伊於95年 4月18日發函催告上訴人履行契約，然上訴人逾期仍未履行，伊遂於95年5月8日依系爭契約之約定終止，上訴人並於當日收受，是伊已合法終止系爭契約，並依系爭契之約定沒收履約保證金。而依系爭契約第20條第3項約定：「乙方（指上訴人，下同）接獲終止或解除契約通知後…；對於已施作完成之工作項目及數量，應會同監造單位辦理結算，並拍照存證，乙方不會同辦理時，甲方（即被上訴人，下同）得逕行辦理結算；…」，伊曾以95年5月23日笨小總字第0950001754號函通知上訴人應於文到次日起3日內以書面函覆就系爭契約終止結算會議中建築師所提工程結算數量及金額（即工程結算明細表），是否同意簽證，惟上訴人從未向伊表示異議，則依上開契約約定，上訴人既未表示異議，自不得事後否認工程結算明細表所載數量及金額之真正。
㈢又本件並無情事變更之事實，上訴人遲延給付在先，並無
情事變更原則適用，故上訴人主張因物價上漲致增加購料成本，請求增加工程款云云，要屬無據。另第1次變更設計包括減帳項目及新增項目，至加減帳項目部分，業經上訴人施工，並無如上訴人所稱依建築法第39條規定，非俟工程圖樣及說明書經審核完成不得施作情事，且伊從未就施工內容另為指示，上訴人所稱圖說與校方要求不符云云，全屬片面之詞，伊將第1次變更圖說交付後續承包廠商亦經施工完成，可見並無上訴人所稱圖說不符之情事。況上訴人於95年1月19日提出「施工計畫程序進度網狀圖」承諾於95年5月8日完工，復於95年3月9日承諾於同年月26日完成屋頂灌漿、上樑，亦可證明無須待伊提出工程圖樣及說明書，上訴人亦得施工之事實。
㈣另關於預扣之工程保留款，上訴人施作部分業經建築師估
驗計價如工程結算明細表所示，且系爭契約第20條第4項約定：「契約因可歸責於乙方（指上訴人，下同）之事由致終止或解除者，甲方（指被上訴人）得洽其他廠商完成被終止之契約；其所增加之費用及損失，由乙方負擔」，伊洽其他廠商完成賸餘工程因而增加之費用及損失合計140萬5,686元，超過該2次保留款合計之金額，故伊毋須給付工程保留款。又關於履約保證金之返還，依系爭契約第14條第1項約定，須待驗收合格且無待解決事項後，始得請求發還，況上訴人係因違約而經伊終止契約並依契約約定沒收保證金，自不得請求返還等語，資為抗辯。並答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠兩造於94年7月1日訂立系爭契約，由上訴人承攬系爭工程
。依系爭契約之約定，契約總價為711萬7,980元，系爭契約所附之工程估價單關於3500PSI預拌混凝土數量「91」、模板工程數量「558」，係建築師誤植，應分別「391」、「1558」。被上訴人施工後發現數量不足，兩造乃於94年11月1日第8次工程管制會議決議就上開不足之部分作「加減帳」，並有新增施工項目，須辦理變更設計。
㈡上訴人於95年1月19日（即於上開會議後）94年度風雨教
室第9次工程管制會議自行提出系爭工程之「施工計劃程序進度網狀圖」，委由建築師本於權責處理，並承諾於95年5月8日完工，且經被上訴人同意。
㈢95年3月14日後上訴人停工，且於95年3月30日、同年月31
日、同年4月3日，未經被上訴人同意擅將材料、機具及設備運往他處。
㈣被上訴人於95年4月19日以新屋郵局第210號存證信函催告
上訴人於函到次日起10日內完成延誤工程，否則依系爭契約之約定終止或解除系爭契約。
㈤被上訴人陸續於95年5月2日以新屋郵局第221號存證信函
告知上訴人終止系爭合約，並沒收保證金，上訴人拒收此存證信函。
㈥被上訴人陸續於95年5月8日以新屋郵局第223號存證信函
，依存證信函所述，再通知上訴人，經上訴人收受，且上訴人於95年5月8日函覆表示「依民法第254條選擇終止契約」。
㈦依工程結算明細表所示，已施工部分372萬3,180元係實作
實算，係對於上訴人所有施工之細項及完成之項目及應給付之工程款所為之記載。
㈧上訴人於95年12月8日自認已領取工程款371萬9,144元等
事實，為兩造所不爭執（見本院卷第18頁、第40頁之筆錄、第44頁、第45頁之書狀、第5頁之判決），且有系爭契約、工程估價單、桃園縣新屋鄉笨港國小94年度風雨教室新建工程管制第八次會議紀錄、變更設計明細表、數量計算加減表格、變更設計新增工程項目表格、桃園縣新屋鄉笨港國小94年度風雨教室第9次工程管制會議紀錄、施工計劃程序進度網狀圖、桃園縣新屋鄉笨港國小95年3月17日笨小總字第0950000811號函、吳享隆建築師事務所95年4月3日吳字第95040315號函、系爭工程現場照片、95年4月19日存證信函及收件回執、95年5月2日存證信函、95年5月8日存證信函及其收件回執、百年開發營造有限公司95年5月8日95百營港字第000000-000號函、工程結算明細表、原審95年12月8日之筆錄、統一發票、存款明細可證（見原審卷㈠第86頁至第113頁、原審卷㈡第20頁至第47頁之契約、原審卷㈠第118頁、原審卷㈡第113頁之估價單、原審卷㈠第153頁、第154頁之會議紀錄、第165頁至第184頁之明細表、第185頁、第18頁之數量計算加減表格、第188頁、第189頁之新增項目表格、第197頁之會議紀錄、第198頁之網狀圖、第201頁之函文、第202頁之函文、第203頁至第220頁之照片、第221頁至第225頁之存證信函、第226頁之收件回執、第227頁、第228頁之存證信函、第229頁至第231頁之存證信函、第232頁、第233頁之收件回執、第234頁之函文、原審卷㈡第170頁至第193頁之明細表、第214頁之筆錄、原審卷㈠第57頁之統一發票、第58頁、第59頁之明細），堪信為真實。
四、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理爭點並協議簡化爭點後，兩造同意就本院97年10月20日準備程序中，兩造協議簡化之爭點為辯論範圍（見本院卷第40頁之筆錄）。茲僅就兩造之爭執點及本院判斷，分述如下：
㈠關於上訴人施作2000PSI預拌混泥土之數量為何？得請求
被上訴人支付之金額為何？上訴人施作3500PSI預拌混泥土數量為何？得請求被上訴人支付之金額為何？經查：
⒈上訴人主張依系爭契約約定2000PSI預拌混凝土數量為
8立方公尺，惟經變更設計後，伊實際施作數量為10立方公尺，故伊得依投標單價即每立方公尺1,850元向被上訴人請求3,700元【其計算式為：1,850元×（10－8）＝3,700元】云云，並提出上訴人94年9月30日94笨營字第0930004號函（見本院卷第26頁之函文）、施工日報表（見本院卷第29頁至第32頁之日報表）為證。惟查：
①參酌系爭契約第5條約定：「㈠契約依下列規定辦理
付款：1.估驗款：⑴契約自開工日起，每六十日估驗計價撥付估驗款一次。估驗時應由乙方（指上訴人，下同）提出估驗明細單，甲方（指被上訴人，下同）至遲應於5日內完成審核程序，並於接到乙方提出請款單據後，俟上級機關撥款後五日內付款。⑵估驗以完成施工者為限，如另有規定其半成品或進場材料得以估驗計價者，從其規定。該項估驗款每期均應扣除百分之五作為保留款，並於工程完成，甲方驗收合格，乙方繳納保固保證金後，俟上級機關款項撥付後乙次無息結付尾款。」等情（見原審卷㈠第90頁之契約），故依系爭契約之約定，上訴人請求被上訴人依系爭契約付款，須由上訴人於估驗時提出估驗明細單，經完成估驗審核程序，並限於已完成施工，始符合系爭契約之約定。
②觀之上訴人所提出之上訴人公司94年 9月30日94笨營
字第0930004號函雖記載：「…主旨：本公司 （指上訴人）承攬貴校（指被上訴人）『風雨教室新建工程』，因預算所需預拌混凝土及模板工程所需數量有誤；敬請核示。說明：本案工程預算數量與實際所需數量表列如下：…（工程項目）2000PSI 預拌混凝土；（單位）m3（即立方公尺）；（工程預算書數量）8；（工程實際所需數量）10…」，並經被上訴人學校教師兼任總務主任林聞馨於上開函文記載：「擬辦：
一、本案轉會吳建築師，並敦請檢視精算後，函覆本校。二、待本校接獲吳建築師正式函文後於二日內召開協商會議。」而由被上訴人當時之校長即法定代理人陳新平批示「如擬」等情（見本院卷第26頁之函文），足見被上訴人並未於上開函文記載已同意系爭工程之2000PSI 預拌混凝土數量變更為10立方公尺；再觀之被上訴人於94年11月10日之94年度風雨教室新建工程管制第8次會議紀錄記載：「…主旨：依94.9.30百年營造（94）笨營字第0000-000號百年營造函文，於本次工管會提報工程變更設計圖說及結算明細表，並逕行討論。…決議：全體同意如下：㈠新增項目…㈡合約裝修工程項目做加減。…」（見原審卷㈠第15頁、第16頁及第47頁、第48頁之會議紀錄）等情，雖上訴人已同意就系爭工程做加減項，並新增工程項目，而做成第一次變更設計預算書圖（見原審卷㈠第154頁至第189頁之預算書圖），參酌該第一次變更設計預算書圖中之變更設計明細表記載：「…（項目名稱）2000 PSI預拌混凝土（單位）m3（即立方公尺）；（契約數量）8…（變更結果數量）8…」等情（見原審卷㈠第165頁、原審卷㈡第86頁之明細表）， 故系爭工程變更後2000PSI 預拌混凝土數量仍與未變更前之數量同為8立方公尺； 另第一次變更設計預算書圖中之「數量計算加減」表格亦未有關於2000PSI 預拌混凝土數量之記載（見原審卷㈠第185頁、第186頁之表格），足見系爭工程確未就2000PSI 預拌混凝土之數量做加減之變更。
③再參酌94年10月5日施工日報表雖記載： 「材料使用
情形：材料名稱：…2000PSI預拌混凝土 （立方公尺）運入數量、累計：10（立方公尺）；使用數量、累計：10（立方公尺）…」，並經被上訴人及及承造單位即吳享隆建築師事務所蓋印等情（見本院卷第29頁之日報表），承前所述，依系爭契約之約定，上訴人請求依系爭契約付款並非係以上開施工日報表之記載為據；再參酌證人吳享隆即系爭工程圖說之設計師證稱：「…施工日報表是原告（指上訴人）自己記載，只是送給我們蓋章確認施工進度，至於他裡面如何記載，我並沒有一一到現場確認…」等語（見原審卷㈢第86頁之筆錄），故上開施工日報表僅係上訴人自行填載，並未依上開系爭契約之約定而經完成估驗審核程序，自不符合系爭契約所約定之付款條件。
④準此，上訴人並無法舉證就2000PSI 預拌混凝土，兩
造已合意將系爭契約原約定之8立方公尺， 合意變更為10立方公尺，且上訴人確已依系爭契約約定施作並符合系爭契約約定之付款條件，是上訴人主張伊尚得就逾系爭契約原訂之8立方公尺即2立方公尺部分請求被上訴人按投標單價再為給付云云，殊不足取。
㈡關於上訴人施作3500PSI預拌混泥土之數量為何？ 得請求
被上訴人支付之金額為何？上訴人實際施作板模組立工程之數量為何？得請求被上訴人支付之金額為何？被上訴人依照工程結算明細表是否僅積欠上訴人4,036元？經查：⒈上訴人主張就3500PSI 預拌混泥土及板模工程之系爭契
約原約定數量僅分別為91立方公尺、558立方公尺， 而伊實際施作數量分別為355立方公尺及1,369立方公尺，且被上訴人亦同意伊實際所施作之數量，惟被上訴人就超出系爭契約原訂數量之部分尚未付款；又系爭契約原訂之單價已因物價上漲，致伊增加支出購料成本，故伊自得依投標單價計算，再向被上訴人請求超出系爭契約原約定數量之實際施作部分共分別為54萬1,200元【計算式為：2,050元《每立方公尺單價》×（355－91）＝54萬1,200元】及32萬4,400元【計算式為：400元《每立方公尺單價》×（1,369－558）＝32萬4,400元】云云，並提出桃園縣新屋鄉笨港國民小學95年4月6日笨小總字第0950001018號函（下稱95年4月6日函）以證明之（見本院卷第77頁至第79頁之函文）。惟查：
①如前所述，上訴人已施工之部分業於95年5月23日以
工程結算明細表為結算（見原審卷㈡第170頁至第193頁之明細表），且兩造對該工程結算明細表所記載之施工項目、已施工結果及應給付之工程款等項目均不爭執。觀之工程結算明細表記載：「…甲、工程發包費用：…結構工程…第一次變更設計結果之金額總計：9,384,024（元）；已施工結果金額總計：
3,723,180（元）；剩餘結果：5,660,842（元）…」等情（見原審卷㈡第170頁之明細表），故系爭工程已施工結果之金額總計372萬3,180元即已包括結構工程已施工結果之金額。
②再觀之工程結算明細表就結構工程結算之記載：「…
二、結構工程…（項目名稱）3500PSI預拌混凝土（單位）m3（即立方公尺）、（第一次變更設計結果數量）391、（第一次變更設計結果金額）721,074（元）、（已施工結果數量）355、（已施工結果金額）654,684（元）；（項目名稱）板模工程（單位）m2（即平方公尺）、（第一次變更設計結果數量）1558、（第一次變更設計結果金額）560,631（元--已施工結果數量）1369、（已施工結果金額）492,621（元）；結構工程已施工結果金額2, 353, 010（元）…」等情（見原審卷㈡第172頁之明細表），足見結構工程即包含3500PSI預拌混泥土及板模工程之工程項目；又就3500PSI預拌混泥土及板模工程雖於第一次變更設計結果之數量分別為391立方公尺、1,558平方公尺，且上訴人已施工結果經結算為355立方公尺、1,369平方公尺，惟就上訴人上開3500PSI預拌混泥土已施工結果即355立方公尺之金額65萬4,684元，及板模工程已施工結果即1,369平方公尺之金額49萬2,621元，均已包含在結構工程之已施工結果金額235萬3,010元內；如前所述，系爭工程已施工結果之金額372萬3,180元即已包括結構工程之已施工結果金額235萬3,010元，是上訴人所主張之3500PSI預拌混泥土及板模工組立程超出系爭契約原訂數量之實際已施作部分之金額均已包含於已施工結果之金額372萬3,180元內。
③再依工程結算明細表，系爭工程已施工結果之金額總
計372萬3,180元，而上訴人迄今已受領371萬9,144元，則被上訴人就上訴人已施工部分之工程款尚未付款之部分僅餘4,036元（其計算式為：372萬3,180元－371萬9,144元＝4,036元），而就3500PSI預拌混泥土及板模工組立程超出系爭契約原訂數量之實際已施作部分之金額既已包含於已施工結果金額372萬3,180元內，故被上訴人已就上開超出系爭契約原訂數量之實際已施作部分之金額包含於給付上訴人371萬9,144元中而為給付，僅係就上訴人已施工部分之工程款部分，被上訴人尚積欠上訴人4,036元。
④另上訴人主張依被上訴人95年4月6日函文之記載可知
上開超出系爭契約原訂數量之實際已施作部分之金額，被上訴人尚未為給付云云。惟查，參酌上訴人所提出之95年4月6日函雖記載：「…受文者：百年開發營造有限公司等…說明：一、依據本工程合約…並經雙方同意變更…，本校已將變更設計預算圖說乙式（於
95 年2月26日笨小總字第0950000555號函）陳報桃園縣政府審核，俟縣府核定後雙方議價並給付價金（契約增加及新增等項目）。…」等情（見本院卷第77頁之函文），上開記載雖有就系爭契約所增加及新增項目尚未給付工程款之記載，惟上開函文乃係於95年4月6日即於95年5月23日以工程結算明細表為結算前所通知上訴人之函文，然嗣於95年5月23日以工程結算明細表為結算，承前所述，經結算之結果，上訴人所主張之3500PSI預拌混泥土及板模組立工程超出系爭契約原訂數量之實際已施作部分之金額均已包含於已施工結果之金額372萬3,180元內，且被上訴人就該金額已給付上訴人371萬9,144元，被上訴人就全部已施工之工程款僅尚欠上訴人4,036元。是上訴人主張伊得再向上訴人請求3500PSI預拌混泥土之工程款54萬1,200元及板模工程之工程款32萬4,400元云云，殊不足採。
⑤至上訴人主張因決標後之單價部分已於締約時經被上
訴人做調整，且系爭工程延宕並非伊所致，又系爭契約原訂之單價已於施工期間因物價上漲，因被上訴人系爭工程設計錯誤及數量誤植所致遽增預拌混凝土及板模數量，非伊訂約當時所得預料，依系爭契約原訂之單價履行系爭契約，對伊顯失公平，故依情事變更原則，伊得依投標單價計算上開工程款云云。惟查，被上訴人確曾就系爭工程做加減項，而致系爭工程之3500PSI預拌混凝土及板模數量有增加之情形，此應非可歸責於上訴人，惟兩造既係以原訂之單價而非以投標之單價作為系爭契約之內容，自應受系爭契約之拘束，倘上訴人主張系爭契約原訂之單價已於施工期間上漲，致上訴人增加費用支出，自應就其所增加之費用支出盡舉證之責任，雖上訴人提出「營造工程物價指數」資料以茲證明（見原審卷㈠第23頁、第24頁之資料），惟縱認營造工程物價指數確有上昇之趨勢，然與上訴人就3500PSI預拌混凝土及板模工程超出系爭契約原訂數量之實際已施作部分，而因物價上漲所實際增加之費用，並無必然之關係，上訴人迄今仍未提出實際增加費用支出之證明，尚難遽為有利於上訴人之認定。
⒉準此，上訴人就3500PSI預拌混泥土及板模工程，超出
系爭契約原訂數量之實際施作數量之工程款業已給付，僅係被上訴人依照工程結算明細表尚積欠上訴人4,036元。
㈢關於上訴人實際施作陰井之數量為何？得請求被上訴人支付之金額為何？經查：
上訴人主張就陰井部分，依系爭契約原訂數量雖為3座，惟經被上訴人變更為22座，伊實際施作之數量亦為22 座，伊自得再向被上訴人請求超出系爭契約原訂而已實際施作之部分之金額為8萬7,400元【計算式為：4,600元《每座單價》×（22－3）＝8萬7,400元】云云，並提出原陰井設計清潔口設計圖說及現地調整位置說明、94年10月5日、94年10月13日之施工日報表（見原審卷㈡第128頁、第129頁及本院卷第27頁之圖說、第28頁之說明圖、第29頁、第30頁之施工日報表）為證。惟查：
⒈觀之上訴人所提出之原陰井設計清潔口設計圖說及現地
調整位置說明之記載，雖有手寫標示數量分別為22及24（見本院卷第27頁之圖說、第28頁之說明圖），惟該手寫所標示者是否為陰井工程，並無圖例之說明，實無法認定係指陰井工程之數量，則尚難逕認被上訴人有指示上訴人施作24座陰井，亦難認上訴人已實際施作陰井數量22座。
⒉再觀之上訴人所提出94年10月5日知施工日報表記載：
「…材料使用情形…（材料名稱）預鑄陰井（組）：本日運入數量０、本日累計技術量０、本日使用數量０、本日累計技術量０…工地重要記事：應校方（指被上訴人，下同）要求及目前校方概況→須先行水溝施作工程及追加，以利目前校方污水排放。清潔口（陰井）依現地所需調整追加。」等情（見原審卷㈡第128頁、本院卷第29頁之日報表）；94年10月13日施工日報表記載：
「……材料使用情形…（材料名稱）預鑄陰井（組）：
本日運入數量（空白未記載）、本日累計技術量（空白未記載）、本日使用數量０、本日累計技術量０…工地重要記事：…②涵管50支，陰井22組，放樣擬定。…④陰井依現地調整定為22-23組…」等情（見原審卷㈡第
129 頁、本院卷第30頁之日報表），雖均經上訴人及承造單位吳享隆建築師事務所蓋印，惟上開施工日報表應僅係系爭工程之施工進度之紀錄，且如前所述，上開施工日報表係上訴人自行填載，雖經上訴人及承造單位吳享隆建築師事務所蓋印，惟尚難逕認雙方已就陰井之追加為合意，亦難憑此遽認被上訴人有指示上訴人追加陰井之數量。
⒊又參以證人吳享隆證稱：「（問：原告《指上訴人，下
同》施工陰井共有幾個？）答：我只認定原告施做二點四個。」、「（問：因原告未依照原來設計圖施工，依照原來設計圖只要三個陰井，但原告變更施工方法及內容，未經變更契約，所以依照原合約我只核定八成即二點四個，原告實際上施工大約十七個。」等語（見原審卷㈡第250頁之筆錄），足見雙方並未有追加陰井數量之合意，且上訴人經估驗審核僅施作2.4座陰井，並非上訴人所稱之22座。
⒋再參酌第一次變更設計預算書圖中之變更設計明細表記
載：「…（項目名稱）陰井（單位）座（即立方公尺）；（契約數量）3…（變更結果數量）3…」等情（見原審卷㈠第167頁、原審卷㈡第88頁之明細表）；又第一次變更設計預算書圖中之「數量加減計算」表格中亦未見有陰井項目之數量加減之記載（見原審卷㈠第185頁之表格），足見系爭工程確未就陰井數量為追加之變更。
⒌另參以工程結算明細表之記載：「…三、裝修工程…（
項目名稱）陰井（單位）座（即立方公尺）、（第一次變更設計結果數量）3、（第一次變更設計結果金額）12,414（元）、（已施工結果數量）2.4、（已施工結果金額）9,931（元）…」等情（見原審卷㈡第172頁之明細表），足見陰井為裝修工程項目之一，且經估驗審核後，上訴人之施作數量確為2.4個，經結算之金額為9,931元，為裝修工程項目之一，該金額應已包含在裝修工程之經結算已施工結果之金額55萬4,490元內，且亦包含系爭工程全部發包項目經結算之金額372萬3,180元中。承前所述，被上訴人已就經結算之總金額372萬3,180元為給付，是上訴人主張伊尚得向被上訴人請求超出系爭契約原訂而已實際施作陰井部分之金額為8萬7,400元云云，尚不足取。
㈣關於上訴人是否完成新增工程項目之冷氣電信網路系統？得否請求被上訴人支付9萬9,976元？經查：
上訴人主張伊依被上訴人現場指示追加新增工程項目之冷氣電信網路系統，因冷氣電信網路系統須於施作上開追加之3500PSI 預拌混泥土及板模工程前完成，而被上訴人既已承認有追加3500PSI預拌混泥土數量至355立方公尺，可見伊確有完成新增工程項目之冷氣電信網路系統，自可向被上訴人請求給付該項工程金額9萬9,976元云云，並提出照片4紙（見本院卷第34-1頁之照片）、 新增水電工程追加追加明細表（見原審卷㈠第26頁、第27頁之明細表）為證。惟查：
⒈觀之上訴人所提出之照片4紙 （見本院卷第34-1頁之照
片），僅係顯示工地之部分情形，尚未能證明係新增工程項目之冷氣電信網路系統之施工情形，亦未能證明被上訴人曾經現場指示施作；再觀之上訴人所提出之新增水電工程追加明細表（見原審卷㈠第26頁、第27頁之明細表），雖有記載上訴人所主張之新增冷氣電信網路系統之工程項目及其金額，惟經被上訴人否認，參酌上開明細表確未有經被上訴人核定之記載，尚難遽認該明細表係業經被上訴人同意之新增工程項目。
⒉又觀之第一次變更設計預算書圖中之變更設計新增工程
項目記載，並未有關於上訴人所主張之冷氣電信網路系統之工程項目（見原審卷㈡第109頁、第110頁之表格），足見第一次變更設計並未新增上開工程項目；復參酌證人吳享隆證稱：「（問：原告《指上訴人》請求新增冷氣、電信、網路系統共9萬9,976元，是否在工程結算明細表內載明？）答：在結算明細表第1頁第5項水電發包工程費共32萬6,746元內，細目在第9頁。」等語（原審卷㈡第250頁之筆錄）；再觀之工程結算明細表之記載，第5項水電發包工程之已施工結果金額為32萬6,747元，包括在已施工結果總金額372萬3,180元內，如前所述，被上訴人已就施工結果總金額為給付，且上訴人復未能證明雙方確有合意新增工程項目之冷氣電信網路系統，且經依系爭契約之約定施作並完成估驗，自難遽為有利於上訴人之認定。是上訴人主張伊得就新增之工程項目之冷氣電信網路系統金額9萬9,976元再向被上訴人請求云云，自無可採。
㈤關於系爭契約之終止是否可歸責於上訴人？經查：
⒈上訴人主張因被上訴人未能完成設計圖樣及交付施工說
明書，致伊無法按圖施工，故系爭工程延宕，應不可歸責於伊云云，並提出上訴人公司94年12月15日94笨營字第0000-000號函（下稱94年12月15日函）為證。惟查：
①觀之上訴人所提出之94年12月15日函記載：「…主旨
：本公司（指上訴人）承攬貴校『風雨教室新建工程』，因迄今尚未收到工程變更修改後圖說，致工程延宕無法繼續進行…。說明：一、…迄至貴校94.11.09笨小總字第0940003666號文後於民國94年11月16日取得工程變更後圖說。二、變更後圖說於現地校方要求不符，而迄今尚未收到工程確定變更修改後圖說；無所適從中，致期間工程延宕，嚴重影響施工進度及工程施工品質。…」字樣，有該函可考（見原審卷㈠第51頁之函文），上訴人係以上開函文通知被上訴人伊於94年11月16日所取得工程變更後圖說與被上訴人所要求不相符，迄今仍未收到工程確定變更修改後圖說，致無法施工，系爭工程因而延宕；惟參酌證人吳享隆證稱：「第一次發包後來有辦理變更設計，變更設計後的圖說與第二次發包的圖說都是相同，也就是沒有再辦理工程的變更。」等語（見原審卷㈢第87頁之筆錄），亦即系爭工程於變更設計後應僅有上訴人於94年11月16日所取得之變更後圖說，並未另有再變更圖說，而上訴人亦未舉證其於94年11月16日所取得之變更後圖有何「於現地校方要求不符」之情形，尚難逕認上訴人確有無法依94年11月16日所取得之變更後圖施工之情形。
②再觀之95年3月9日桃園縣新屋鄉笨港國小風雨教室興
建工程工程會議之記載：「…討論事項：⒈主席（指被上訴人，下同）致詞：⑴…工程嚴重落後，請廠商說明。⑵檢視合約工期已至…⒉廠商（指上訴人，下同）說明：①依合約95年5月8日完工。②窗戶及磚頭廠商未連繫好，以致未能如期進行工程。③窗戶的問題（原設計咖啡色改白色）解決後，即可如期完工。…⑵…主席：請問主體應於何時完工？廠商：①因磚塊的尺寸不合，以致延誤第二期工程…。主席：…請口頭說明能於何時上樑？何時蓋屋頂？何時完工？…廠商：⒈砌磚至灌漿約17個工作天。（砌磚5天，版模7天…。主席：①屋突何時完工，請給確切日期…廠商：①屋突待確定日期。先完成3/26的灌漿、上樑、屋頂…」等情（見原審卷㈠第199頁、第200頁之會議紀錄），上訴人於上開會議中討論系爭工程嚴重落後之情形，均未提及係因被上訴人未能完成設計圖樣及交付施工說明書，致上訴人無法按圖施工之情事，且能確定灌漿、上樑之完工時間，並能確切承諾於95年5月8日全部完工，益證上訴人於94年11月16日所取得之變更後圖說應係正確而得據以施工之圖說。是上訴人主張因被上訴人未能完成設計圖樣及交付施工說明書，致伊無法按圖施工，故系爭工程延宕應不可歸責於伊云云，殊無足採。
⒉上訴人另主張被上訴人變更地樑等設計，卻未依建築法
第39條之規定交付經核定之工程圖樣及說明書，除違反建築法第39條規定外，倘伊施工亦有違反刑法第193條之虞，故伊無法施工云云。惟查：
①按起造人應依照核定工程圖樣及說明書施工；如於興
工前或施工中變更設計時，仍應依照本法申請辦理。但不變更主要構造或位置，不增加高度或面積，不變更建築物設備內容或位置者，得於竣工後，備具竣工平面、立面圖，一次報驗，建築法第39條固有明文規定，如前所述，上訴人於94年11月16日已取得變更後圖說，且嗣後並未另有再變更圖說。是上訴人主張因伊所取得之變更後圖說尚未經核定致伊無法施工云云，委不足取。
②又按承攬工程人或監工人於營造或拆卸建築物時，違
背建築術成規，致生公共危險者，處三年以下有期徒刑、拘役或三千元以下罰金，刑法第193條雖亦有明文規定。惟承前所述，上訴人並未舉證倘伊依上開94年11月16日所取得變更後圖說施工，即有違背建築法第39條之規定，故難認上訴人有違反刑法第193條規定之虞，而致伊無法施工，尚難遽為有利於上訴人之認定。
⒊準此，上訴人於95年3月14日即停工，而上訴人並無法舉
證其係因被上訴人違反建築法第39條及刑法第193條之規定，且未能完成設計圖樣及交付施工說明書， 致上訴人無法按圖施工，故上訴人不得主張其停工係不可歸責於己，而上訴人既無故停工，被上訴人以此事由終止系爭契約，則系爭契約之終止，應係可歸責於上訴人。
㈥關於上訴人得否請求被上訴人返還履約保證金42萬7,079
元？被上訴人得否請求上訴人給付必要費用140萬5,686元？上訴人得否向被上訴人請求百分之5之保留款？經查：
⒈上訴人主張系契約之終止係不可歸責於伊，伊自得依系
爭契約第14條第2項之約定，請求被上訴人返還履約保證金42萬7,079元云云，並提出上開履約保證金之收據為證（見原審卷㈡第130頁之收據）。惟查，按系爭契約第14條第3項第4款記載：「乙方（指上訴人，下同）所繳納之履約保證金及其孳息得部分或全部不予發還之情形：4.因可歸責於乙方之事由，致部分終止或解除契約者，依該部分所占契約金額比率計算之保證金；全部終止或解除契約者，全部保證金。」（見原審卷㈡第37頁、第38頁之契約）。如前所述，系爭契約之終止乃係可歸責於上訴人之事由所致，則依系爭契約之上開約定，就終止之部分金額所占全部契約金額之比率計算之保證金，被上訴人得不予發還上訴人。又系爭契約第一次變更設計後之契約金額為938萬4,024元（見原審卷㈠第163頁之變更設計明細表），而系爭工程經結算之結果，上訴人已施工結果之金額為372萬3,180元，則部分終止契約之金額為566萬0,844元（其計算式為：938萬4,024元－372萬3,180元＝566萬0,844元），亦即終止之部分金額所占全部契約金額之比率約為百分之60（其計算式為：566萬0,844元÷938萬4,024元≒0.6），依此比率計算不予發還上訴人之履約保證金為25萬6,247元（其計算式為：42萬7,079元×60﹪＝25萬6,247元），故上訴人僅得請求被上訴人返還之履約保證金金額為17萬0,832元（其計算式為：42萬7,079元－25萬6,247元＝17萬0,832元），惟履約保證金17萬0,832元，經被上訴人主張以上訴人應負擔之費用抵銷後已歸於消滅，則此履約保證金經抵銷後，是否尚有餘額，詳如後述。
⒉另被上訴人辯稱伊將系爭工程未施作部分即系爭契約終
止之部分再予以發包，而因經費不足經桃園縣政府先後以34萬7,870元及105萬7,816元補助， 伊因此增加之必要費用為140萬5,686元 （其計算式為：34萬7,870元＋105萬7,816元＝105萬7,816元），自得依系爭契約第20條第4項請求上訴人負擔云云， 並提出桃園縣政府95年10月25日府工採字第0950318135號函文（下稱95年10月25日函）暨其檢附之決標公告 （見原審卷㈡第220頁之函文、第221頁之公告）、 桃園縣政府95年10月11日府教國字第0950297885號函文（下稱95年10月11日函--見原審卷㈡第196頁之函文）、桃園縣政府96年1月15日府教國字第0960006174號函文（下稱96年1月15日函-- 見原審卷㈡第299頁之函文）為證。惟查：
①參酌系爭契約第20條第4項記載：「契約經依第1款規
定或因可歸責於乙方（即上訴人，下同）之事由致終止或解除者，甲方（即被上訴人）得依其所認定之適當方式，自行或洽其他廠商完成被終止或解除之契約；其所增加之費用及損失，由乙方負擔。」等情（見原審卷㈡第45頁之契約），故系爭工程因可歸責於上訴人之事由而終止系爭契約，被上訴人洽其他廠商完成系爭契約終止部分之工程，所支出之費用倘較系爭契約所約定之金額增加，或受有損失，自得就該增加部分及損失部分，請求上訴人負擔。
②參酌被上訴人所提出之95年10月11日函之記載：「…
主旨：貴校辦理『風雨教室興建後續工程』第二次招標，擬依採購法第五十三條第二項規定超底價決標並補助不足經費347,870元乙案…說明：… 三、至於不足經費347,870元， 同意由95年度桃園縣地方教育發展基金-教育業務建築及設備-設備及投資- 房屋建築及設備費（5） 『補助縣屬中小學什項工程及設備計畫』項下支應。」等情 （見原審卷㈡第196頁之函文）；另96年1月15日函記載：「… 主旨：貴校辦理『風雨教室興建後續工程追加設計明細表』（追加減及變更設計後總計增加經費1,057,816元） 送核及請補助不足經費1,057,816乙案…說明：… 二、貴校辦理『風雨教室興建後續工程』核定經費共計 7,056,613元，其來源如下…」等情 （見原審卷㈡第299頁之函文），均係指被上訴人有經費不足而請桃園縣政府補助之情形，尚難逕認上開函文所指被上訴人經費不足之金額為 34萬7,870元及105萬7,816元均係被上訴人因洽其他廠商完成系爭契約終止部分之工程所支出之增加費用及損失，自難認係符合上開系爭契約之約定。是被上訴人請求上訴人負擔此部分之費用云云，殊不足採。
③另觀之被上訴人95年10月25日函所檢附之決標公告之
記載，系爭工程之未完成部分洽其他廠商之總決標金額為653萬元（見原審卷㈡第221頁之公告），如前所述，系爭工程之未完成工程即部分終止契約之金額為566萬0,844元，故被上訴人因終止系爭契約而洽其他廠商完成系爭契約終止部分之工程，所增加之費用為86萬9,156元（計算式為：653萬－566萬0,844元＝86萬9,156元），則被上訴人得向上訴人請求負擔所增加之費用應為86萬9,156元。
⒊上訴人主張伊請領二次工程款，每次工程款均先扣除百
分之5之保留款，而保留款本屬工程款之部分， 系爭契約既已終止，且終止原因非可歸責於伊，伊自得請求被上訴人返還預扣之完成估驗後之保留款19萬5,745元云云。惟查：
①參酌系爭契約第20條第5項之記載：「甲方（即被上
訴人，下同）得自通知乙方（即上訴人，下同）終止或解除契約日起，扣發乙方應得之工程款，包括尚未領取之工程估驗款、全部保留款等，並不發還乙方之履約保證金。至本契約經甲方自行或洽請其他廠商完成後，如扣除甲方為完成本契約所支付之一切費用或損失、損害後有剩餘者，甲方應將該差額給付乙方，如有不足者，乙方及其連帶保證人應將該項差額賠償甲方。」等情（見原審卷㈡第45頁之契約），故被上訴人雖得於通知上訴人終止系爭契約日起，扣發全部保留款，惟自被上訴人洽請其他廠商完成後，扣除被上訴人為完成系爭契約所支付之一切費用或損失、損害後，尚有有剩餘者，被上訴人始應將該差額給付上訴人。
②又被上訴人曾預扣保留款19萬5,745元， 此為兩造所
不爭執。上訴人雖得向被上訴人請求返還履約保證金17萬0,832元，已如前述， 惟被上訴人主張以伊得向上訴人請求負擔所增加之費用86萬9,156元抵銷， 則上訴人得向被上訴人請求之履約保證金17萬0,832元及保留款19萬5,745元已歸於消滅（計算式為：86萬9,156元－17萬0,832元－19萬5,745元＝-50萬2,579元），故保留款19萬5,745元扣除被上訴人為完成系爭契約所支付之一切費用或損失、損害後並無剩餘，被上訴人亦無從將該差額給付上訴人。
⒋準此，上訴人原雖得向被上訴人請求履約保證金17萬
0,832元及保留款19萬5,745元，惟被上訴人以其得向上訴人請求負擔之費用86萬9,156元，主張抵銷，故上訴人對被上訴人所得請求之履約保證金17萬0,832元及保留款19萬5,745元，均因抵銷而債務消滅，是上訴人主張被上訴人應返還其履約保證金及保留款云云，自無可採。
五、綜上所述，就3500PSI 預拌混泥土及板模工程部分，被上訴人依照工程結算明細表尚積欠上訴人4,036元， 及上訴人得向被上訴人請求履約保證金17萬0,832元、保留款19萬5,745元，惟被上訴人以其得向上訴人請求負擔之費用86萬9,156元，主張抵銷，經抵銷後，已歸於消滅（計算式為：86萬9,156元－17萬0,832元－19萬5,745元－4,036元＝-49萬8,543元）。 則上訴人依系爭契約之法律關係及不當得利之法律關係，請求被上訴人給付203萬5,399元及自起訴狀繕本送達之翌日起，至清償日止， 按年息百分之5計算之利息部分，非屬正當，自屬不應准許。從而原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經斟酌後，認為均不足以影響判決之結果，爰不逐一論列。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 98 年 1 月 20 日
民事第七庭
審判長法 官 鄭三源
法 官 呂太郎法 官 王聖惠正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 98 年 1 月 20 日
書記官 陳樂觀附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。