臺灣高等法院民事判決 97年度建上字第99號上 訴 人 亞麥開發股份有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 林廷隆律師被 上訴人 森業營造股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 許獻進律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國97年8月13日臺灣臺北地方法院97年建字第50號第一審判決提起上訴，本院於98年7月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及命上訴人負擔訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣陸拾玖萬參仟柒佰柒拾伍元，及自民國九十七年一月十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一審 (除確定部分外)、第二審訴訟費用，由被上訴人負擔十分之四，餘由上訴人負擔。
理 由
壹、程序方面：按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款分別定有明文。本件上訴人於原審請求新臺幣 (下同)212 萬87元本息，提起上訴後，於本院減縮其請求之金額為178萬6,475元本息，核為減縮應受判決事項之聲明，於法並無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、上訴人起訴主張：㈠被上訴人將其承攬內政部土地重劃工程局（嗣改編為內政部
土地重劃工程處，下稱重劃處）之「台中市西屯區第12期福星市地重劃工程第二標」工程中之「人行道鋪面磚工程」（下稱系爭工程）轉包予伊，兩造於民國 (下同)96 年3月20日簽訂工程承攬合約書 (下稱系爭合約)，伊並於同年11月間完工，依系爭合約第6條約定，被上訴人扣除5%工程保留款後，應給付伊工程估驗款，伊屢向被上訴人催討，被上訴人卻以襯砂不合格為由拒付。惟本件被上訴人將現場工地交付伊施作時僅完成回填土（或混凝土），並未施作碎石級配，所提供之工地離地平面高度高達15 ~20公分高，伊無從舖設淨砂及舖面磚，係由被上訴人工地主任丁○○指示提供回填土摻入伊之淨砂後舖設，依民法第496條之規定，被上訴人無瑕疵修補、解約或減少報酬及損害賠償等權利。
㈡本件施工圖說之各層舖設方法，其目的是便於舖面磚完成後
利於夯實，使舖面磚與地面平整，因被上訴人為節省碎石級配之支出，要求伊以現場之回填土摻入淨砂舖設後再舖設舖面磚及夯實，伊最後確實有完成夯實工作，使舖面磚與地面平整無虞，完全不影響工程品質，所以縱有淨砂不合格之瑕疵，亦顯非重要，被上訴人至多應僅得請求減少報酬，不得拒絕給付全部工程款。本件契約價格內包含有材料之買賣及工程施作之承攬，縱認伊之淨砂不合格，然被上訴人另行找人將不合格之淨砂挖除後，亦使用伊之連鎖磚等材料，故就連鎖磚材料3611.02平方公尺（已完工之2682.75平方公尺及被上訴人自行使用之928.27平方公尺）、繪陶磚等材料費用亦應由被上訴人給付伊。系爭工程連鎖磚已完成2682.75平方公尺之估驗，繪陶磚部分也已完成估驗，所以就此已完成之部分，被上訴人負有給付報酬之義務。兩造於97年1月19日協調會之協議亦是由被上訴人負責已完成之連鎖磚翻修工作，所以被上訴人主張以其支出扣抵應給付伊之報酬，顯無理由。爰依系爭合約之法律關係，求判命被上訴人應給付伊212萬87元本息。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並於本院聲明：⒈原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分廢棄。⒉被上訴人應給付上訴人178萬6,475元，及97年1月11日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。⒊願供擔保，請准宣告假執行 (其餘敗訴部分，未據上訴人聲明不服，已告確定)。
二、被上訴人則抗辯：㈠本件依系爭合約之「人行道鋪面磚補充說明」第1點：「工
程施工應詳閱施工圖說，除另有標示外應按圖施工。」，而依施工圖面記載人行道鋪面磚下應填淨砂之FM（即細度模數）為2.2至2.6，惟伊於96年12月13日通知上訴人配合重劃處至工地進行取樣送驗，上訴人未予配合，經重劃處將取樣之樣品委託逢甲大學土木系工程實驗室（下稱逢甲大學土木實驗室）檢驗結果為不合格，重劃處來函要求伊改善，伊先後於同年月21日、28日函轉上訴人進行改善，惟上訴人置之不理，伊再以97年1月10日存證信函通知改善未果，是本件上訴人施作系爭工程及材料與合約約定品質不符，且未經重劃處驗收合格，上訴人請求伊計價，自為無理由。
㈡上訴人主張其受丁○○指示以回填土摻入上訴人之淨砂而完
工，惟依證人戊○○於原審證詞，可知伊確有施作碎石級配，而且施作碎石級配之高度並非本件之爭議所在。且戊○○之採樣係從上訴人載來的砂取樣，而證明上訴人載來的砂不合格，與工地現場原放置的砂有無合格係屬二事，更與施作碎石級配之高度無關。另證人甲○○於鈞院之證詞，亦不足證明丁○○指示以回填土摻入上訴人之淨沙而完工。淨砂不合規定，將造成人行道凹陷及平整度有問題，自屬重要。且依系爭合約書規定，完工且驗收合格自為給付工程款之前提，上訴人對工程不合格不僅不予改善，還停止其餘之施工，伊只好另委請他人改善上述不合格之情況，故伊其實花了兩次工，亦即挖起舖面磚材及淨砂的工及重新鋪設舖面磚材及淨砂的工，伊自得全部不予計價及請款，而非上訴人還得請求部份報酬。
㈢本件以工作之完成為目的，非以移轉財產權為目的，自屬承
攬契約，且報酬之支付並未以材料之價值計算，自非買賣與承攬之混合契約，上訴人不得向伊要求支付舖面磚材價金，此與上訴人之本案請求權基礎：報酬（工程款）請求權並不相同。況且雙方當事人工程款之計算係採取帶工帶料之承攬，並未對磚材單獨為計價，故無法以上訴人之磚材價值為工程款之請款標準，且上訴人未履行承攬契約已經造成伊之重大損害，自不得單純對磚材為計價而視為上訴人之損失。上訴人未完成工作為事實，上訴人主張請領本件部分工程款自無理由。依系爭合約書附件之合約明細表，上訴人應舖人行道面層共4,927平方公尺，惟上訴人僅施工2,682.75平方公尺，且有瑕疵，而由伊另行委託他人改善施工，支出費用，合計192萬4,642元，自得由合約總價241萬2,760元依法扣除（另上訴人已經請領6萬3,427元)，另因上訴人遲延且未修復，業主亦對伊要求遲延之損害賠償，而伊因上訴人遲延亦付出相當之管銷費用（合約總價包含利潤，上訴人未完工自無權取得該利潤），依系爭合約書第20條第1項第4、5及6款之規定，亦主張依合約總價百分之30計算違約金72萬3,828元，故上訴人主張請領本件部分工程款自無理由。並於本院聲明：⒈上訴駁回。⒉如受不利判決，請准供擔保宣告免為假執行。
三、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點及不爭執之點後，兩造同意僅就言詞辯論所陳述之事實及主張之法律關係為論斷：
㈠兩造不爭執之事項：
⒈兩造於96年3月20日在被上訴人所承攬「台中市西屯區第十
二期福星市地重劃第二標」工程中，就系爭工程簽訂系爭合約，約定施工面積為4,927平方公尺，總價為253萬3,398元。上訴人施工面積為2682.75平方公尺；被上訴人使用上訴人所有之磚材為928.27平方公尺。依施工圖說系爭工程之施工順序由下往上為：回填土、碎石級配、淨砂、舖面磚。
⒉業主於96年10月16日就上訴人運至現場之淨砂取樣，送至逢
甲大學土木實驗室檢驗不合格；被上訴人嗣後補送淨砂樣品經送逢甲大學土木實驗室檢驗合格；業主再於施工現場採樣，送請逢甲大學土木實驗室檢驗結果為不合格，卷附逢甲大學土木實驗室96年10月19日、96年10月29日及96年12月18日工材試驗報告3份。業主曾以96年11月20日地工三字第0960301183號函要求被上訴人改善系爭工程淨砂不合格部分，被上訴人則先後以96年12月21日 (96)福星字第000000-000號函及96年12月28日 (96)福星字第000000-000號函通知上訴人改善，再以97年1月10日臺北光華郵局第18號存證信函限期上訴人改善。
⒊系爭工程於97年12月31日經業主驗收合格。
㈡兩造之爭點：
⒈被上訴人交付系爭工地時，是否已完成回填土、碎石級配之
階段？⒉上訴人所完成之工作，有無瑕疵？如有，是否可歸責於上訴
人？⒊上訴人就其完成部分請求報酬及請求就被上訴人使用其所有
磚材(包括連鎖磚及繪陶磚)之價金有無理由？
四、茲就兩造之爭點分別論述如下：㈠查依系爭工程施工圖說系爭工程之施工順序由下往上為：回
填土、碎石級配、淨砂、舖面磚，此為兩造所不爭執；再依系爭合約附件「人行道舖面磚補充說明」第2點約定：甲方(即被上訴人)施工完成至人行道底層碎石級配面 (見原審卷第26頁)。依證人甲○○到庭證稱：「鋪面磚6公分，下面襯底砂大約3到4公分，襯底砂不會超過5公分。被上訴人公司交付工地時，印象中深度大約留了15公分，襯底砂下面是已經做好的RC層，因底層的深度填得不夠，所以要多填砂，工地現場留有細砂，工地主任劉先生指示我們將現場的細砂填入作襯底砂，…。劉主任說現場的砂可以用。工地主任下達指令我們才可以施工。」等語 (見本院卷第101頁背面、第102頁)，則依約被上訴人交付系爭工程工地予上訴人施工時，工地之深度應不超過11公分 (鋪面磚6公分加上襯底砂5公分)，惟被上訴人交付工地時，其深度留有15公分，已超過應有之深度11公分，是上訴人主張被上訴人交付現場工地予其施作時僅完成回填土，並未完成施作碎石級配階段乙節，應可採信。
㈡次查，依系爭合約之附件「人行道舖面磚補充說明」第1點
約定：工程施工應詳閱施工圖說，除另有標示外應按圖施工（見原審卷第26頁），而依系爭工程施工圖面載明人行道舖面磚下方須填淨砂細度模數為2.2至2.6等情（見原審卷第40頁），是上訴人依約必須按施工圖說在舖面磚下方填設細度模數2.2至2.6之淨砂。經查：
⒈本件系爭工程所使用之淨沙經業主即重劃處於96年10月16日
就上訴人運至現場之淨砂取樣，送至逢甲大學土木實驗室檢驗細度模數，結果為不合格；嗣於同年月26日自上訴人載運之樣品砂中取樣，交由重劃局二度送驗通過；惟重劃處在施工現場進行第三次取樣，送請上開實驗室檢驗淨砂細度模數，結果為不合格等情，此有逢甲大學土木系工材實驗室96年
10 月19日、96年10月29日及96年12月18日工材試驗報告在卷可參（分見原審卷第98頁至第101頁，第107頁至第110頁，第42頁至第47頁）。再依證人即現場監工重劃處中區第一開發隊技士戊○○於原審到庭證稱：「有參與系爭工程砂的取樣，前後共三次。第一次96年10月中旬與己○○ (即被上訴人原系爭工地品管工程師，於96年11月21日接任工地主任)在工地取樣，當時砂還沒有舖設，檢驗結果不合格，請被告 ( 即被上訴人)要將不合格砂運走。第二次96年10月26日左右，與己○○在工地，原告 (即上訴人)派人載運一小車的樣品砂來，我請原告人員取樣給我們送驗，結果合格，我們同意被告進料施作。第三次進來的砂與當初第二次取樣合格的砂不同，因為我是監工懷疑有問題所以就再第三次取樣，當時是我與被告公司的郭智敏工程師就原告載來的砂取樣送驗，檢驗結果不合格，但當時已經有施作一部分，後來就阻止被告繼續施作。」等語（見原審卷第123頁背面、第124頁），足見被上訴人抗辯上訴人未依施工圖說約定，在人行道舖面磚下方填設細度模數2.2至2.6之淨砂等情，經核與重劃處採樣送驗之檢驗結果相符，自堪採信。上訴人否認上開採樣送驗之過程，尚無可採。
⒉上訴人雖主張其依被上訴人工地主任丁○○指示提供回填土
摻入淨砂後舖設，依民法第496條之規定，被上訴人無瑕疵修補、解約或減少報酬及損害賠償等權利一節，並以證人甲○○之證詞及照片12紙為證，惟為被上訴人所否認。按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277條前段定有明文。查證人甲○○固到庭證稱被上訴人交付系爭工地時，其底層深度填得不夠及工地主任劉先生指示將現場細砂填入作襯底砂等情，已如前述，但未能證明工地主任丁○○曾指示提供回填土摻入淨砂後舖設之情；至照片12紙 (見原審卷第86頁至第89頁)，核與本件待證事實即丁○○有指示將回填土摻入淨砂後舖設一節無涉，上訴人就此有利於己之事實既無法證明，尚難認其之主張為真實。再按工作需定作人之行為始能完成者，而定作人不為其行為時，承攬人得定相當期限，催告定作人為之。民法第507條第1項定有明文。本件被上訴人依約應於系爭工地施工完成至人行道底層碎石級配面後，始交由上訴人為舖設淨砂及舖面磚。倘上訴人於被上訴人交付系爭工地時，認被上訴人尚未完成碎石級配面，其應依前揭規定，定相當期限，催告定作人為之，上訴人捨此不為，事後執此抗辯，自無可採。綜上，上訴人所施工之工作確有瑕疵，且係可歸責於上訴人之事實，堪以認定。
㈢按系爭合約第20條第1項約定：「乙方（即上訴人）有下列
情形之一者，甲方（即被上訴人）得以書面七日前通知乙方，若未改善則解除或終止本合約，…：⒋工程進行中，顯可預見工程有瑕疵、…、或其他違反合約規定情節重大者，經甲方或其工地負責人限期催告改善，而不於期限改善或拒絕改善者。⒌不履行合約義務者。」，第2項：「甲方依前項規定解除或終止本合約時，乙方應即停工，…。乙方應俟本工程正式驗收合格後，始能與甲方辦理結算。」。經查：
⒈本件業主重劃處發現上訴人所提供淨砂之細度模數不合格，
遂於96年11月20日由重劃處第三開發隊以地工三字第0000000000書函通知被上訴人限期改善，被上訴人先後於96年12月21日、同年月28日函通知上訴人改善未果，乃於97年1月10日以存證信函通知上訴人，如上訴人未於文到7日內派員進場施工履行契約，被上訴人則依系爭合約第20條第1項第4款、第5款約定解除合約，上訴人於同年月11日收受該存證信函等情，此有上開函文、存證信函及其回執在卷可參 (見原審卷第49頁至第57頁)。上訴人則於96年11月27日以 (亞)字第961127001號備忘錄函復稱因請款問題尚未解決，其無法復工 (見原審卷第85頁)，顯見上訴人未能於收受前揭存證信函7日內派員進場繼續施工，亦可認定。是被上訴人依系爭合約第20條第1項第4款、第5款之約定，解除系爭合約，洵屬有據。
⒉次查，系爭工程業已完工並驗收完畢，此有重劃處97年12月
31日地工市字第0970014901號函附卷可稽 (見本院卷第47頁)，是上訴人依系爭合約第20條第2項約定，請求就其已施工部分之系爭工程為結算，自屬有據。而上訴人於被上訴人解除系爭合約前，已完成之施工面積為2682.75平方公尺；被上訴人使用上訴人所有之連鎖磚為928.27平方公尺、繪陶磚(台中公園圖樣136塊、自來水圖樣113塊)，此為兩造所不爭執，被上訴人就上訴人請求如附表所示之單價及總價亦不爭執 (見本院卷第132頁)，惟抗辯系爭工程共4,927平方公尺，上訴人僅施工2,682.75平方公尺，且有瑕疵，由其另行委託他人改善施工，支出費用合計192萬4,642元，自得由合約總價241萬2,760元依法扣除（上訴人已經請領6萬3,427元)，另因上訴人違約，依系爭合約第20條第1項約定，按合約總價百分之30計算違約金723,828元，亦應予扣除等語。
按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。民法第493條第1項、第2項定有明文。查上訴人所施作部分之系爭工程因使用不合格之淨沙而有瑕疵，經被上訴人多次通知限期改善未果，已如前述，被上訴人另僱請第三人就瑕疵部分為修繕乙節，固據提出估驗請款單、發包聲請單及發票等件為證。其中大進人力企業行代執行部分之單據，均屬被上訴人解除系爭合約後，就未完成部分之工程再度發包；試驗費支出部分，請款單位為中國檢驗科技股份有限公司，請款單上備註欄註明「彰師大」，核與本件送檢驗單位不符，其等均尚難作為因本件改善工程之支出。至單據上記載「代扣亞麥工程正驗缺失修繕」、「代扣亞麥挖土機」、「代扣亞麥卡車」、「代扣亞麥堆高機」、「代扣亞麥板車、破碎機、挖土機、卡車」、「代扣亞麥試驗費」等文字，則可認係為本件改善工程之支出，共支出368,662元 (計算式：225,700+7,857+22,750+2,800+89,000+3,000=351,107，351,107*1.05=368,662《加計百分之5營業稅》，見本院卷第61頁、第63頁、第65頁、第67頁、第69頁、第71頁)，被上訴人抗辯此部分金額應予扣除，要為可採。次按乙方（即上訴人）有下列情形之一者，甲方（即被上訴人）得以書面七日前通知乙方，若未改善則解除或終止本合約，並請求乙方賠償其所受之損害，如損害不易證明時，依合約總價百分之30計算其損害，乙方不得異議，系爭合約第20條第1項定有明文。被上訴人以上訴人有同條第2項第4款、第5款之情事，而解除系爭合約，前已敘明，則被上訴人抗辯依前揭約定，上訴人應按合約總價百分之30計算違約金723,828元，亦應予扣除，亦屬可採。綜上，上訴人所請求之金額於693,775元部分 (計算式：
1,786,475-368,662-723,828=693,775)，為有理由，逾此範圍，為無理由。
⒊至上訴人另主張雙方於97年1月19日開會以115萬元和解云云
，惟證人即被上訴人工地主任己○○於原審審理時證稱：「當天開會不是和解，是請原告進場施作完成並將不合格的砂運走並施作完成，我們就會給予應付的工程款」等語（見原審卷第123頁反面），參以上訴人於原審97年3月18日庭呈之民事書狀陳述：「協調會議至今已過了一個多月本公司仍未接獲森業1/19開會結果之回覆，…。」等語 (見原審卷第63頁)，足徵被上訴人於該協調會議上，並未有何付款之承諾。上訴人雖另提出其訴訟代理人邱慶輝與被上訴人前姜主任於97年5月3日之電話錄音譯文（見原審卷第129頁至第130頁），惟該對話內容多係邱慶輝質問的話語，姜主任則係空泛的回應，並無具體的承諾，則上訴人執該對話錄音主張被上訴人已同意付款云云，尚無可採。
五、綜上所述，上訴人本於系爭合約之法律關係，請求上訴人給付693,775元，及自起訴狀繕本送達翌日即97年1月11日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述及攻擊防禦方法，經審酌後核與判決結果不生影響，不再一一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條但書，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 8 月 11 日
民事第十三庭
審判長法 官 黃騰耀
法 官 周舒雁法 官 陳姿岑正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 98 年 8 月 12 日
書記官 黃慶霽