臺灣高等法院民事判決 97年度建上更㈠字第12號上 訴 人 亞新工程顧問股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 黃宗哲律師
尤英夫律師上 一 人複 代 理人 胡智忠律師被 上 訴人 台北市政府工務局新建工程處法定代理人 甲○○訴訟代理人 莊喬汝律師
謝孟璇律師上列當事人間請求履行契約等事件，上訴人對於中華民國九十五年十月二十五日台灣台北地方法院九十三年度建字第二五九號第一審判決提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院於九十七年九月三十日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審（包括追加之訴）及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
上訴人追加之訴假執行之聲請駁回。
事 實 及 理 由
一、本件上訴人聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡擴張為請求被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）七千六百十三萬九千一百四十二元及自民國（下同）九十六年十月二十六日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。
被上訴人聲明求為判決：㈠上訴及追加之訴均駁回。㈡如受不利判決，願預供現金或同額之台北富邦商業銀行市府分行可轉讓定期存單為擔保，請准宣告免為假執行。
二、被上訴人之法定代理人原為羅俊昇，嗣於九十七年九月十九日變更為甲○○，有台北市政府工務局人事命令可稽，並已據其具狀聲明承受訴訟（見本院建上更㈠卷一八Ｏ頁），核無不合，先予敘明。
三、上訴人起訴主張：被上訴人就台北市○○○路穿越松山機場地下道工程（下稱系爭工程）委託伊辦理營建管理及監造服務，雙方訂有系爭工程委託辦理營建管理及監造服務契約（下稱系爭契約），約定系爭工程服務費以九千三百三十萬元（下稱固定金額）為上限，按全部工程結算總價之比例折算，但不得超過固定金額，系爭工程預估總價為四十五億元，而工程結算總價係按工程發包之施工費及材料費二項竣工結算合計之金額為準，伊監造服務之工程位置係自台北市○○○路與復興北路口起，向北沿復興北路以地下道方式穿越松山機場至濱江街口出口為止（即機場段工程），伊服務期限自系爭契約成立生效日起，至系爭工程全部完工驗收為止；嗣系爭工程於八十六年一月二十六日開工，約定施工期為一千四百四十天，原應於九十年十二月八日前完工，惟因系爭工程南引道段之原規劃方案遭附近居民強烈反對一直未能定案，經被上訴人指示就可能受南引道段方案影響之機場Ａ段至Ｃ段工作井停工；嗣南引道段方案協調定案，被上訴人指示伊依相關之變更設計完成營建管理及監造服務，原停工之Ａ段至Ｃ段工作井始於九十一年十月十五日復工，工程變更部分亦於當日開始施工，伊因此調整人力配當，追加擬定自九十一年一月間起，至九十六年九月間止之預定時程與用人計劃，預估所需用人月共為七四四點九個人月，並報經被上訴人核准在案，嗣系爭工程於九十六年十月十五日完工，較原定完工日期延展一千七百四十六天，伊自得請求被上訴人追加給付自九十年十二月九日起，因變更設計十一次而展延工期之營建管理暨監造服務費；詎被上訴人以上開固定金額已包含全部之延長工期為由拒絕給付，惟系爭工程之南引道段因不可歸責於伊之事由變更設計，導致機場段亦需變更設計，並延長施工期限，伊需配合提供監造服務工作，如包含於原契約所定之固定金額，對伊顯失公平，且被上訴人受領伊延展工期監造服務工作之勞務給付，欠缺法律上之原因等情，爰依機關委託技術服務廠商評選及計費辦法第十九條第一項第一款、第二款之規定，及情事變更原則、不當得利之法則，求為命被上訴人給付九十年十二月九日起，至九十六年十月十五日止之服務費共計七千六百十三萬九千一百四十二元並加付法定遲延利息之判決（上訴人原係起訴請求被上訴人為增修合約條款之合意，並給付五千九百五十五萬四千五百七十八元本息。原審為其全部敗訴之判決，上訴人於本院更審前擴張如上訴聲明所示）。
被上訴人則以：依系爭契約及投標參選須知之規定，兩造訂約時已對訂約後一切工程延展風險有所規範，非不可預料，自無民法第二百四十七條之一所規定顯失公平而無效之情形，亦與情事變更要件不符，上訴人不得將自身商業利害判斷錯誤所生之損失，轉由伊負擔；又縱認有情事變更原則之適用，惟系爭契約已明訂展延工期監造服務費用之計算方式，上訴人主張以工期比例計算增加給付，並無依據；又如認以工期比例計算為適當，然與民眾抗爭致系爭工程南引道出口變更設計無關所增加之工期共六百零七天，應屬原合約範圍不應計入；又增加之工程費用超出二億五千二百十二萬九千四百五十七元部分，伊已按系爭契約約定之金額比例折算核給監造費用，應予扣除，且因民眾不理性抗爭所造成之情事變更實非可歸責於兩造之事由，不應由伊承擔全部之不利益，至少應各分擔二分之一為適當，是上訴人得請求增加之給付亦不應超過一千八百八十四萬八千三百四十一點零八元；若不區分是否與系爭工程南引道出口變更設計有關，概以總工程天數計算，則上訴人於系爭工程AB段、BC段停工期間減少監造服務之支出，自應按比例予以扣減，則上訴人得請求增加之給付仍不應超過二千七百五十九萬二千七百二十三點一四元等語，資為抗辯。
四、兩造不爭執之事實：㈠上訴人受被上訴人之委託承辦系爭工程之營建管理及監造
服務工作，兩造於八十四年十二月八日簽訂系爭契約，約定系爭工程於八十六年一月二十日開工，系爭工程土木標原定之施工期限為一千四百四十天，原訂於九十年十二月八日前完工，但先後經十一次之變更設計，並辦理部分停工，第一階段工期係於九十六年三月三十一日完工，第二階段工期則於九十六年十月十五日完工（見原審㈠卷十九頁至三一頁、本院建上更㈠卷三十頁背面之準備程序筆錄、一四四頁之被上訴人答辯意旨狀貳之一）。
㈡系爭工程自原定完工期限九十年十二月八日起，展延工期
共計一千七百四十六天（含機場AC段於九十一年十月十五日復工前之二百七十四天，與復工後之一千四百七十二天在內─見本院建上更㈠卷三十頁背面之準備程序筆錄、一四四頁之被上訴人答辯意旨狀貳之一）。
㈢系爭工程AB段停工期間共為六百五十工作天，BC段停工期
間共為一百七十六工作天（見本院建上更㈠卷三十頁背面之準備程序筆錄、一四四頁之被上訴人答辯意旨狀貳之一）。
㈣系爭工程之最終工程結算總價共為四十億四千七百五十八
萬三千七百二十九元（見本院建上更㈠卷三十頁背面之準備程序筆錄第二頁、一四四頁之被上訴人答辯意旨狀貳之
一、一六四頁至一六八頁之系爭工程結算總價計算式及土木標、通風標、機電標驗收證明書）。
㈤被上訴人對上訴人在原審所提出原證一號至十四號、十六
號、十九號至二十號、二二號至三六號、四一號至四三號、及在本院更審前所提出上證三號至十七號證物之形式真正均不爭執（見本院建上更㈠卷三十頁背面之準備程序筆錄、一四四頁之被上訴人答辯意旨狀貳之一）。
五、上訴人主張：被上訴人就系爭工程委託伊辦理營建管理及監造服務，約定系爭工程服務費以固定金額為上限，按全部工程結算總價之比例折算，但不得超過固定金額，系爭工程預估總價為四十五億元，嗣系爭工程於八十六年一月二十六日開工，約定施工期為一千四百四十天，原應於九十年十二月八日前完工，惟因系爭工程南引道段之原規劃方案遭附近居民強烈反對一直未能定案，經被上訴人指示就可能受南引道段方案影響之機場Ａ段至Ｃ段工作井停工；嗣南引道段方案經協調定案，被上訴人指示伊依相關之變更設計完成營建管理及監造服務，系爭工程始於九十六年十月十五日完工，較原定完工日期延展一千七百四十六天，伊自得請求被上訴人追加給付自九十年十二月九日起，因變更設計十一次而展延工期之營建管理暨監造服務費；詎被上訴人以上開固定金額已包含全部之延長工期為由拒絕給付，惟系爭工程之南引道段因不可歸責於伊之事由變更設計，導致機場段亦需變更設計，並延長施工期限，伊需配合提供監造服務工作，如包含於原契約所定之固定金額，對伊顯失公平，且被上訴人受領伊延展工期監造服務工作之勞務給付，欠缺法律上之原因等情；而被上訴人則以前開情詞置辯。經查：
㈠被上訴人已於系爭工程委託營建管理及監造服務參選須知第
五條第六項預定進度欄明定：「本工程預定於八十五年一月發包，預估工期約四十三個月（不含星期假日及國定假日），惟本服務工作應至本工程完工驗收為止，參選技術顧問機構應考量工程展延之風險並就此服務期間之人力配置提出預擬用人計劃（用人計劃之各階段人力配置不得低於附表一所列基本人力數）；並於第八條明定：「本工程委託技術顧問機構服務內容詳委託營建管理及監造服務契約草約」；又兩造並於系爭契約第四條第一項約定：「本工程服務費（含協力顧問、保險、稅捐及工程延展等一切費用）以固定金額九千三百三十萬元整為基準，且按全部工程結算總價與本工程預估總價之比例折算，但不得超過固定金額，本工程預估總價為四十五億元，工程結算總價係按工程發包之施工費及材料費（不含被上訴人供給材料之運什費，以下均同）二項竣工結算（含變更設計之追加減帳）合計之金額」；復於第七條第一項約定：「甲方（指被上訴人）由於工程計畫執行之考量，得在十日前以書面通知乙方（指上訴人）暫停本契約全部或一部分之服務，乙方由於前項暫停工作而發生之損失應自行吸收，不得向甲方要求補償」（見原審㈠卷二二頁、二七頁之原證一號、四六頁至四七頁之原證九號）等情，為兩造所不爭執。
㈡綜上以觀，被上訴人於系爭工程委託營建管理及監造服務參
選須知第五條第六項說明，既已預先主動提醒各參加甄選機構本件服務工作應至本工程完工驗收為止，參選技術顧問機構應考量工程展延之風險，並於第八條說明系爭工程委託技術顧問機構服務內容詳如委託營建管理及監造服務契約草約所示。上訴人於詳閱上開說明後，顯已充分瞭解上開參選須知之提醒事項，有關服務期限、工程展延之風險、暫時停工期間發生之損失應自行吸收不得向被上訴人要求補償，及系爭契約草約有關服務費用之上限採固定金額、及服務範圍等條件之要約內容，經審慎評估後，應已考量工程展延之風險，及暫時停工期間發生之損失應自行吸收，不得向被上訴人要求補償，及服務費用之上限，始決定參加甄選，並於被錄用後簽訂系爭契約，顯見上訴人於參加甄選及簽訂系爭契約之初，既已就系爭工程有變更設計、展延工期及暫時停工之情形，明知並有所預見，且上訴人於訂約當時亦無處於無從選擇締約對象，或無拒絕締約餘地之情況，應無民法第二百四十七條之一所規定違反誠實信用原則或有顯失公平而無效之情形。是上訴人於履行系爭契約後，自不得再就工程展延或暫時停工期間發生之損失，以有情事變更或不當得利之情形為由請求被上訴人補償，情至明顯。足見上訴人所為上開主張，殊不足取。
㈢雖上訴人另主張系爭工程南引道段之機場Ａ段至Ｃ段工作井
部分停工，被上訴人又變更設計十一次，致系爭工程於九十六年十月十五日始完工，較原定完工日期延展一千七百四十六天，如仍依系爭契約所定之固定金額，對伊顯失公平，依機關委託技術服務廠商評選及計費辦法第十九條第一項第一款、第二款之規定，被上訴人應再給付伊自九十年十二月九日起，至九十六年十月十五日止之服務費共計七千六百十三萬九千一百四十二元云云。惟查：機關委託技術服務廠商評選及計費辦法第十九條第一項固規定：服務費用有該項第一款：「於設計核准後須變更者」，及該項第二款：「超出契約規定施工期限所須增加之監造及相關費用」之情形時，得予另加（見原審㈠卷二Ｏ二頁），然查本件有關服務期限、工程展延之風險、暫時停工期間發生之損失應由上訴人自行吸收不得向被上訴人要求補償，及系爭契約有關服務費用之上限係採固定金額，既已據兩造於系爭契約有特別約定，已如上述，顯無機關委託技術服務廠商評選及計費辦法第十九條第一項第一款、第二款規定之適用。足見上訴人所為此部分主張，亦不足取。
㈣雖上訴人又主張系爭工程遲延之原因係民眾非理性激烈抗爭
所造成，被上訴人身為政府單位，於遭受民眾非理性激烈抗爭時，本即應執行公權力予以排除，詎被上訴人竟迫於居民之壓力而為十一次之變更設計，造成系爭工程延期完工，係可歸責於被上訴人之事由云云。惟查：兩造已於系爭契約第二條（服務範圍）第十六項約定：「工程涉及變更設計時，乙方（指上訴人）應遵循甲方（指被上訴人）之工務規定及程序辦理工程變更設計修正合約總價表」（見原審㈠卷二一頁之原證一號），為兩造所不爭執。顯見變更設計已在系爭契約約定範圍內，上訴人自不得以被上訴人於施工中途為變更設計一事，而為超過系爭契約約定費用之主張；況系爭工程施工期間遭附近民眾非理性激烈抗爭，致系爭工程變更設計，係屬不可抗力之事由，顯非可歸責兩造之事由。足見上訴人所為此部分主張，亦不足取。
㈤雖上訴人又主張系爭工程目前結算工程總金額為四十億四千
七百五十八萬三千七百二十九元，承攬人曾請求並獲得被上訴人依物價調整金額為二億一千五百六十五萬三千零三十四元，占原始契約金額十五分之一。承攬人既得以工期延長，經由物價調整款補償，何以被上訴人就工期延長期間不願補償伊，顯有民法第二百二十七條之二所規定依其原有效果顯失公平之情形云云。惟查：系爭工程對承攬人物價指數調整之補償，係就物料之具體調漲狀況，按行政院主計處公布之調幅計算，與上訴人請求按工期延長增加給付監造服務費之性質並不相同，況系爭工程款結算總金額雖增加將近三分之一，然被上訴人亦依約以「金額比例」追加監造服務費，使上訴人之監造服務費用亦依同比例增加將近三分之一（見本院建上更㈠卷一六四頁之最終工程結算總價），為上訴人所不爭執。顯見本件並無民法第二百二十七條之二所規定依其原有效果顯失公平之情形。足見上訴人所為此部分主張，亦不足取。
㈥雖上訴人又主張被上訴人受領伊延長工期之監造服務，為不
當得利云云。惟查：上訴人提供上開延長工期之監造服務，係依系爭契約所應盡之義務，被上訴人依系爭契約關係受領上訴人所提供該延長工期之監造服務，乃屬其契約上之權利，自無不當得利可言。足見上訴人所為此部分主張，亦不足取。
六、從而，上訴人依據機關委託技術服務廠商評選及計費辦法第十九條第一項第一款、第二款之規定，及情事變更原則、不當得利之法則，在本院擴張請求被上訴人給付七千六百十三萬九千一百四十二元並加付自九十六年十月二十六日起，至清償日止之法定遲延利息，自屬不應准許。原審就上訴人請求給付之其中五千九百五十五萬四千五百七十八元本息部分，所為上訴人敗訴之判決，所持理由雖與本院不同，但其結果並無二致，仍應予以維持。上訴論旨仍執前詞指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，應認為無理由。
七、上訴人就其追加之訴部分雖陳明願供擔保聲請宣告假執行，惟其追加之訴既應駁回，則其假執行之聲請亦已因失所附麗，應併予駁回。
八、至兩造其餘之攻擊或防禦方法，及未予調查或未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
據上論結，本件上訴應認為無理由，追加之訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第二項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 10 月 14 日
民事第六庭
審判長法 官 林鄉誠
法 官 許紋華法 官 楊豐卿正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 97 年 10 月 14 日
書記官 林麗觀附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。