臺灣高等法院民事判決 97年度建上易字第33號上 訴 人 長寧大廈管理委員會法定代理人 乙○○訴訟代理人 何邦超律師被 上訴人 瑞美室內裝修有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 沈宏裕律師上列當事人間給付設計費等事件，上訴人對於中華民國97 年7月18日臺灣臺北地方法院96 年度建字第198號第一審判決提起上訴，本院於98年1月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付超過新台幣柒拾柒萬捌仟捌佰伍拾元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用（除確定部分外）由上訴人負擔十分之八，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：上訴人所屬大樓因1 樓前後廳（含監視器管線、門禁卡管線、家具、電器照明工程等）、電梯、中庭花園需重新進行內部裝修（下稱系爭工程），於民國95年12月21 日經上訴人第2屆第3次會議第9案決議「同意授權由聯管會主委制訂合約」，嗣由聯管會主委陳懿茱委託被上訴人設計圖面，作為投標單附件即「長寧大廈公共工程裝修案採購投標須知」之招標文件，以供得標人日後施工裝修之依據，工程設計費用共計新台幣（下同）60萬元，迨被上訴人完成設計後，上訴人即於96年1月20日公告招標，並於96年1月30日第1次開標，因投標未達3家廠商而流標，其後再於同年3月16日、同年3 月23日第2、3次開標，亦均未達3家廠商投標而流標，故於同年3 月23日開議價標，經議價後，由被上訴人以408 萬元得標。詎上訴人主委乙○○上任後，竟否決系爭工程招標、得標之事實，不僅拒絕被上訴人進場施工，亦不願給付上開設計費用60萬元。另被上訴人投標曾繳交20萬元之押標金予上訴人，依投標須知第16條：「得標者之押標金轉為履約保證金」之約定，此履約保證金有定金之性質，上訴人既拒絕履行，被上訴人自得依民法第249條第3款之規定，請求上訴人加倍返還。爰依給付工程設計費（即承攬契約）及加倍返還履約保證金之法律關係，求為命上訴人給付被上訴人100 萬元本息之判決（原審判命上訴人應給付被上訴人97萬8,850元，及自96年7月18日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，並駁回被上訴人其餘之訴，上訴人就其敗訴部分提起上訴。被上訴人就其敗訴部分，未據上訴，已告確定），並答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：㈠被上訴人依據上訴人第2屆第3次會議第9 案議題記載內容、上訴人96年2月2日會簽單及證人陳懿茱、謝英琴之證詞，主張上訴人有委託被上訴人為系爭工程之裝修規劃設計。惟依上開議題之說明、討論及決議內容等記載，顯係針對上訴人所屬大樓門廳及中庭裝修工程施工合約之討論，而與系爭工程之裝修設計案無關；且觀之決議內容：「同意授權由聯管會主委制訂合約，．．．再經兩管委員會審閱，於96 年2月以後擇日正式動工」等語，僅提及制定合約事宜，並未提及簽約，該制定之合約仍需委員會審議。另前述會簽單僅係請求委員提供意見，並無決議或同意，且會簽單上委員之簽名時間已過96 年1月30日系爭工程案招標時間，自不能作為證明上訴人有委託被上訴人規劃、設計之依據。況上訴人前主委陳懿茱並非長寧大廈區分所有權人，亦未經長寧大廈區分所有權人會議合法選任為管理委員會管理委員、主任委員，自無權代表上訴人，且陳懿茱於95 年9月20日所召開之歷次會議，並無任何委託被上訴人設計之決議記載，而證人周寶霖、游貴芳、黃于栗及蔡寶霞亦證稱：上開設計圖樣是被上訴人免費提供，則被上訴人請求系爭工程之裝修設計費用，顯屬無據。又依被上訴人所提出之37份鑑定文件中之工程數量表，載明：「裝修申請及建築師簽證及設計及監工及3D圖說」等項目，占總工程總價之百分之10，縱認被上訴人得請求系爭工程之裝修設計費用，最多應不超過總工程款之百分之5 ，況上訴人自始迄今均未使用該設計圖施工，是其得請求之費用顯更低。再被上訴人請求鑑定之37張圖面及資料，於95 年6月13日上訴人就系爭工程之設計案部分進行公開招標時即已完成（被上訴人嗣因資格不符，而遭剔除），是有關該鑑定報告中所謂概念設計、基本設計、細部設計等項目，自不得於本件鑑定標的中斟酌、評估，且鑑定報告之內容陳稱系爭工程之室內、室外裝修面積各為100坪及105坪云云，更非屬實，是鑑定報告內容率爾採用被上訴人請款單之計價坪數，顯有偏頗及重大之瑕疵，故鑑定報告之結論，實與事實相違，而不可採。㈡系爭工程於96 年3月23 日第3次招標，被上訴人並無領標，自無得標之可能，上訴人亦未同意被上訴人以96年3月16日第2次投標所提出之標單，作為第3 次開標時使用，且該次參與開標作業之出席人數，具有委員身分者，並未達管委會開會應出席之法定人數10人（管委會之委員共有20人），既無會議型態，何來過半數同意？而證人陳懿茱、游夢月之證詞亦有所出入，是被上訴人主張上訴人同意其以第2次標單作為第3次開標之用，顯與事實不符。上訴人雖為民間單位，然系爭工程案之公開招標，確係特別依循政府採購法之相關招標規定，並於投標須知第2 條載明之，而依政府採購法之規定，並無廢標之標單可重複使用之程序。又依周寶霖之證詞可知，上訴人將被上訴人參與第2 次招標後流標之標單封標之目的，乃係避免日後產生爭議，而為封標歸檔之動作，與第3 次開標之作業無關。㈢縱認被上訴人參與系爭工程招標而得標，惟依陳懿茱與被上訴人之約定，被上訴人為得標者即應支付設計費41萬元與上訴人轉付予被上訴人，被上訴人既未因得標而支付設計費41萬元與上訴人，上訴人自亦無須支付設計費予被上訴人。㈣系爭工程3次招標之結果，均因未達3家投標而流標，是其押標金已因公開招標案之流標而失所依附，應僅生返還該20萬元押標金之問題，並無轉為履約保證金之適用。又姑不論被上訴人參與96 年3月23日之招標是否符合規定，依招標須知第16條之規定，履約保證金為總工程款之百分之10，如按被上訴人主張得標金額為408 萬元，則履約保證金應為40萬8,000 元，並非僅將押標金轉為履約保證金即為已足，則被上訴人未踐行招標須知第16條之規定繳足履約保證金，其請求加倍返還定金，並無理由。況本件並無給付不能之情形，僅有不為履行之問題，亦無民法第249條第3款之適用。㈤被上訴人雖提出經濟部96 年3月13日核准函證明瑞美裝潢網有限公司（下稱瑞美裝潢網公司）與被上訴人為同一家公司，惟被上訴人參與96年3月16日及3月23日之系爭工程案招標，即應使用更名後之名稱，然其仍以瑞美裝潢網公司投標，顯屬不當。又瑞美裝潢網公司如即為被上訴人更名前之公司，則依該公司於96 年3月16日投標所附資料及陳懿茱之陳述可知，被上訴人以瑞美裝璜網公司之名義參與96 年3月16日之招標，因其無裝修執照而與系爭工程招標須知所載應具備之資格不符等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決不利上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、查㈠經濟部於96 年3月13日核准被上訴人公司名稱由「瑞美裝潢網有限公司」變更為「瑞美室內裝修有限公司」；㈡上訴人就系爭工程於96 年1月30日、3月16日、3月23日分別對外公開招標，前2次招標均因未達3家廠商參與投標而流標；㈢瑞美裝潢網公司於96 年1月30日參與投標時交付上訴人20萬元押標金，嗣上訴人於96 年7月2日以長寧管字第96098號函通知瑞美裝潢網公司領回押標金支票之事實，有被上訴人公司變更事項登記表（原審卷第51頁）、上訴人招標公告、
96 年3月24日長寧商字960324號函、收執證明（同上卷第46至50頁）、96 年7月2日長寧管字第96098號函（同上卷第66頁）在卷可稽，且為兩造所不爭執，自堪信為真實。
四、被上訴人主張系爭工程係上訴人於95年12月21日決議授權其前主委陳懿茱制定合約，陳懿茱乃委託被上訴人設計系爭工程圖面，約定之設計費用為60萬元，嗣系爭工程於96 年1月20日公告招標，被上訴人即繳交20萬元之押標金予上訴人而參與投標，經3次開標，均因投標未達3家廠商而流標，遂於同年3月23日開議價標，由被上訴人以408萬元得標，詎上訴人主委乙○○上任後，竟否決上開事實，上訴人應給付上述設計費用60萬元並加倍返還押標金即履約保證金40萬元予被上訴人等情，為上訴人所否認，並以前詞置辯。經查：
㈠上訴人於95 年12月21日第2屆第3次會議第9案「門廳及中庭
裝修工程，動工日期訂定案」，討論「先訂工程施工合約（將動工日期列入合約內）按工程進度階段支付工程款」，決議同意授權由聯管會（即上訴人之聯合管理委員會）主委制定合約（原審卷第248 頁），授權範圍自包含與工程合約有關之委託設計施工圖等部分，且陳懿茱亦證稱：「（問：是否有委託原告〈即被上訴人〉負責設計案？）有，我們大廈有商管會（即商業戶管理委員會）主委跟住管會（即住宅戶管理委員會）主委，我是兩者的聯合主委，商管會主委推薦由原告設計，住管會主委同意後由我負責對外聯繫．．．」（原審卷第205頁背面），參以上開商管會於95年8月29日提出「大廳修繕工程因林大佑工程師的退出，惟瑞美室內設計公司之3D設計圖提管委會研究討論案」，經決議「由商業戶管委會討論後決定，請瑞美室內設計公司來統包及施工，但必須附註所規定之證件，且瑞美室內設計公司必須找建築師合作簽證，並擇期召開監工發包，以總工程費用百分之五來支付，找三家監工按照程序來招標，一切合法」等情，有該次會議紀錄附卷可參（原審卷第305 頁），且前述住管會亦曾於95 年12月6日發函上訴人謂：「本會已於11月11日電話通知要求瑞美許先生儘速附上設計圖說及部分中庭工程修改、後廳工程局部細項修正必須以安全方便管理為原則．．．」（原審卷第96頁），足見該商管會及住管會確實曾提議委託被上訴人設計，非僅主委陳懿茱個人之意見，復觀諸本件除住管會曾要求被上訴人修正設計內容外，另於96年2月2日上訴人亦曾提出被上訴人製作之裝修案3D彩色示意圖及施工圖供出席委員討論，而有委員提出修正內容要求被上訴人修正（原審卷第97頁至第99頁），倘上訴人未委託被上訴人設計，何以一再要求被上訴人修正其設計內容？況被上訴人設計完成之設計圖，於上訴人張貼招標公告時亦一併張貼公告之（原審卷第191 頁），並經上訴人將之作為招標須知所附之文件（原審卷第24頁、第194 頁），是被上訴人主張上訴人委託其為系爭工程進行規劃設計之事實，堪信為真實。至於陳懿茱雖證稱係在其接任聯管會第1 次開會時通過委託被上訴人設計一事（原審卷第206 頁背面），與陳懿茱接任聯管會第1次開會之95年9月20日第2屆第2次會議紀錄不符（原審卷第238 頁），然長寧大廈除上訴人之管委會外，尚有商管會及住管會，為決定系爭裝修工程事宜，前後必有多次大大小小之會議討論，且時隔非近，陳懿茱之記憶有些許模糊應無可苛責，其證詞除該時間點或有錯誤外，其餘並無不可採信之理由，上訴人以此否認陳懿茱之證詞，並不可採。又上訴人管委會96年2月2日會簽單上各委員之簽名日期雖有部分已過96 年1月30日之第1次招標時間，然第1次招標結果為流標，被上訴人既除規劃設計外亦參與工程投標，則被上訴人於第1 次招標流標後再依上訴人要求修改設計內容，並無違常之處，且適足以證明上訴人確實委託被上訴人設計規劃，否則何以在第1 次招標流標後又要求被上訴人修正？益徵兩造間確實有委託設計之關係存在。
㈡關於被上訴人得請求之設計費用數額部分：
⑴上訴人雖辯稱被上訴人於95年9月20日第2屆上訴人聯合管委
會第2 次會議時表明現成圖面免費提供給委員介紹云云，查當天開會之證人即住管會主委游夢月證稱：「（問：裝修工程的設計圖，由何人設計你知道嗎？）開會時我知道是許先生，但沒與他接觸」、「（問：被告〈即上訴人〉需要付錢給許先生嗎？）我不知道」（原審卷第291 頁背面）；證人游貴芳證稱：「．．．95年9月20日陳懿茱第1次召開會議時，拿設計圖給我們看，說設計圖是免費提供的，若當時有說要設計費的話，我一定反對不會給他放設計圖」（原審卷第293頁背面、第294頁）；證人黃于栗證稱：「．．．當時議題裡沒有此議案，陳主委帶一個人進來，把設計圖秀在投影機上，我們說等開完會再看，陳主委說看一下也不用錢，就讓廠商秀完圖片，秀完他就走了」、「（問：他當時有說設計圖要免費供妳們作為招標之用嗎？）當時他是說看看免錢，我認知上是免費的，因為當時看到的設計圖很粗糙，我認為只是初步的概念，不是設計圖」（原審卷第294 頁背面至第295頁），觀諸95年9月20日開會時被上訴人是否表明設計圖供上訴人無償使用等情，上述證人所述並不一致，且「看看免錢」與「供上訴人無償使用」二者究有不同，自難據此認定被上訴人係無償提供。另證人蔡寶霞雖亦證稱：「．．．95 年8月商業戶委員會議，陳懿茱帶原告〈即被上訴人〉來說他設計的圖免費給我們使用，當時我有質疑，說我不同意，陳懿茱說可以省30萬設計費，原告還說工程標沒給他作沒關係」（原審卷第295頁背面、第296頁），然證人即商管會主委謝英琴證稱：「（問：原告有說設計圖免費給你們如何用都可以嗎？）我不記得原告有這樣說」（原審卷第 317頁），是被上訴人是否確實在商管會委員會議表示縱使工程標未得標仍不收取設計費等語，顯非無疑。再者，被上訴人所為之設計圖共有37頁，除了彩色3D示意圖外，尚有配置圖、施工圖、進度表、合約書、工程數量表等（原審卷第 152頁至第189 頁），惟黃于栗證稱：「（問：你看到的都是圖面嗎？有無表格？）只有圖面無表格」、「（問：當時看到內容有哪些）好像只有第1、2、3 頁，平面設計圖沒有看過，表格也沒看到」（原審卷第295 頁），故縱被上訴人當日曾表明設計圖免費供上訴人使用，然被上訴人當天所出示者僅有3D虛擬示意圖3 頁，而非提供予上訴人作為招標文件之37頁設計案，應認免費者僅有上開3D虛擬示意圖3 頁，而不包含事後依上訴人要求修正定稿作為招標文件使用之全部設計資料，故上訴人辯稱被上訴人同意無償提供設計服務云云，並不足採。
⑵再者，陳懿茱證稱：「．．．原告訴代有承諾如果工程標有得標，就不收設計費」（原審卷第206頁），謝英琴證稱：
「（問：該設計圖是否要付費給原告？）當時原告沒有特別說要另外付設計費，只有說得標後全部包含在裡面」、「．．．當時原告雖然說若他得標不收設計費，但現在既然不給原告作，他辛苦畫的圖本來就應該付費給他」（原審卷第316頁背面至第317頁），可見當初上訴人委託被上訴人設計時，係約定若被上訴人得標則設計費包含在工程總價款內，並非約定對於被上訴人之設計服務得不支付報酬。惟兩造約定之設計報酬為何，雖陳懿茱證稱：「．．．因為我們不是專業的設計人士，所以由原告的法代負責設計，當時有談好設計費41萬元，工程標得標者給付給我們，我們再付給原告」、「（問：設計案有招標嗎？）沒有，但是經過二十位委員同意的，而且要付多少設計費給原告，在招標須知上有記載」（原審卷第205 頁背面），然其所述與謝英琴證稱被上訴人未特別約定設計費等證詞並不相符，且招標文件為上訴人單方所製作，尚難證明兩造對於設計報酬已合意為41萬元。
⑶按「未定報酬額者，按照價目表所定給付之；無價目表者，
按照習慣給付」，民法第491條第2項定有明文。查本件經委託中華民國建築物室內裝修專業技術人員協會鑑定被上訴人設計規劃之費用認以57萬8,850 元為適當等情，有該協會97年3月27 日（97）建物技（生）字第970008號函附卷可參（原審卷第260 頁）。雖被上訴人係提出設計圖說供上訴人作為招標文件使用，然於第1 次招標後上訴人仍通知被上訴人修改設計內容，乃被上訴人為取得工程標而繼續修正其設計，顯見上訴人並非僅委託被上訴人設計圖說供招標文件使用而已，是上開鑑定報告將第1 次招標後被上訴人工作內容納入鑑定之範圍，並無不合之處。另上訴人辯稱被上訴人所提之工程數量表已載明「裝修申請及建築師簽證及設計及監工及3D圖說」部分占總工程款百分之10（原審卷第19頁），故單就設計部分僅得請求百分之5 云云，然該記載係指被上訴人工程標若得標時，對於設計費等費用應占總工程款比例多少之粗略估計，尚難以此認定被上訴人工作之合理報酬應限於百分之5 之內。又上訴人辯稱概念設計、基本設計、細部設計等於被上訴人參與95 年6月13日設計標投標時已完成，其因不符資格遭剔除，自不得再將之提出作為鑑定標的之評估內容云云，然本件設計內容既針對系爭工程所製作，自得請求上訴人給付報酬，與被上訴人何時製作完成無涉。再上訴人辯稱依工程數量表室內及室外裝修面積並非100坪及105坪云云，然上開坪數乃被上訴人規劃設計之範圍，細部設計應「施工」者始為上訴人所稱之中庭花圃70坪、室內前廳20坪、後廳及花台19坪等，上訴人以此否定鑑定報告之可信性，顯屬無據。是被上訴人請求上訴人支付設計費用57萬8,850元，應屬有據。
㈢系爭工程於96年3月23日第3次開標時由被上訴人議價得標等
情，業據陳懿茱、游夢月、謝英琴證述明確（原審卷第 206頁背面、第293 頁背面、第317頁背面），核與上訴人第3次公開招標議價紀錄記載：「壹、主席報告：長寧大廈公共工程第三次公開招標，公告乙週。領標廠商二家，一家於3/22下午5:20截標前親自送達，不符郵寄程序，退回。3/16招標，總幹事周寶霖、王鯁生蓋印存查廠商投標乙份，請委員當場拆封審標，是否符合資格，以進行議價、減價。貳、廠商資格審查：參加審查委員10位，一致審查廠商資格符合。參、委員內部討論：．．．四、廠商標價已進入本公共工程招標底價，請廠商入席，進行議價、減價」（原審卷第28頁）及開標紀錄表記載：「開標結果：瑞美裝潢網有限公司報價新台幣肆佰零捌萬元整最低，且在底價內，經主持人當場宣佈決標」、「得標廠商決標金額：新台幣肆佰零捌萬元整（含稅）」（原審卷第25頁）等情相符，且上訴人亦於96 年3月24日以長寧商字第960324號發函通知住、商委員會系爭工程由被上訴人得標一事（原審卷第49頁），應堪信為真實。
而被上訴人原名「瑞美裝潢網有限公司」，嗣於96 年3月13日更名為「瑞美室內裝修有限公司」，雖被上訴人於96 年3月16 日第2次投標時仍以「「瑞美裝潢網有限公司」名義領取標單投標，然兩者法人格既為同一，且無論被上訴人更名前或更名後，上訴人認知提供設計及投標者均為被上訴人，縱名稱有誤，予以更正即可補正錯誤，尚難以被上訴人未以更正後之名稱投標而否認被上訴人投標之效力。又陳懿茱證稱：「（問：就公共工程裝修案3 月23日的公開招標，原告有無投標？）那一次他不需要領標，因為3 月16日他已經領標，住宅戶要求封標，由住宅戶及商業戶總幹事蓋章，把原告的標封起來，因為怕他提高價格，3 月23日開標時住宅戶、商業戶主委先檢查標有無被偷拆開，然後才開標」（原審卷第207頁），游夢月證稱：「（問：本案3月16日投標時，你是否有說，要將瑞美公司的標單封標，作為第3 次的標單？）這是出席委員過半數同意這麼做的」、「不是我自己的意見，是大家過半數同意的」（原審卷第292 頁），足見被上訴人主張上訴人同意以被上訴人第2次投標之標單作為第3次投標使用等情，洵堪採信。至證人周寶霖雖證稱：「3月1
6 日招標程序不符規定，因為只有他一家來投標，我們就決定擇期招標，標單由陳懿茱拿走，當時沒有同意第2 次標單可作為第3次使用」、「（問：你有把被上訴人3月16日的標單封標嗎？）有，是因為結束後出席的人問我有無歸檔，我說被陳主委拿走，他說應該要封標以免爭議，我就跟商業戶總幹事去蓋章封標，再交給陳主委」（原審卷第293 頁），惟上訴人96年3月23日第3次公開招標議價紀錄記載：「3/16招標，總幹事周寶霖、王鯁生蓋印存查廠商投標乙份，請委員當場拆封審標，是否符合資格，以進行議價、減價」（原審卷第28頁），若如周寶霖所證將被上訴人96 年3月16日標單封標目的在作為歸檔存查之用，何以在96年3月23日第3次開標時要當場將之拆標、審標進一步進行議價、減價？顯見周寶霖之上開證詞與事實不符，洵不足採。另上訴人辯稱被上訴人於96 年3月16日以瑞美裝潢網公司名義所投之標單並無裝修執照，與招標須知應具備之資格不符，故被上訴人並未得標云云，然陳懿茱證稱：「．．．（原告即被上訴人）本來是裝潢網有限公司，但我們希望他可以拿到裝修執照，後來原告就拿到了」（原審卷第206 頁背面），而瑞美裝潢網公司為被上訴人之舊名稱，兩者人格同一，已如前述，可見被上訴人並無不符投標資格之情形，況依前揭議價紀錄表第2 項已記載：「廠商資格審查：參加審查委員10位，一致審查廠商資格符合」，被上訴人資格既經審查通過，上訴人上開所辯即不足取。
㈣按履約保證金之性質，與民法第249 條之定金有別，又契約
因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時，該當事人應加倍返還其所受之定金，固為民法第249條第3款所明定。
惟所謂不能履行，係指於契約成立後發生給付不能之情形而言。如債務人對於債權人之債務，並非不能履行，僅係不為履行，尚無該條款規定之適用（最高法院80年度台上字第834號、85 年度台上字第2929號判決意旨參照）。查系爭工程投標須知第14項記載：「押標金：新台幣二十萬元整」、第
16 項記載：「履約保證金：總工程款10%，由得標者將押標金轉為履約保證金」（原審卷第84、85頁），是被上訴人所繳交20萬元之押標金，於得標時即轉為履約保證金，且系爭工程係上訴人於被上訴人得標後拒絕其進場施工，乃上訴人不為履行，而非不能履行，揆諸上開說明，被上訴人依民法第249條第3款加倍返還定金之規定，請求上訴人加倍返還履約保證金共40萬元，尚有未合。惟被上訴人加倍返還履約保證金共40萬元之請求，應已包含請求上訴人返還履約保證金20萬元之意，且上訴人亦同意返還予被上訴人，亦如前述，堪認兩造已合意解除系爭工程承攬契約，是被上訴人請求上訴人返還履約保證金20萬元部分，合於民法第259條第1款之規定，應予准許，至加倍請求之20萬元部分，則屬無據。
五、綜上所述，被上訴人依給付工程設計費（即承攬契約）及解約後返還履約保證金之法律關係，請求上訴人給付77萬8,850元，及自起訴狀繕本送達翌日即96年7月18日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息部分，自屬應予准許；至超過上開部分之請求，即屬不應准許。原審就上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，核無不合，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由。至原審就上開不應准許部分，所為上訴人敗訴之判決，並准為假執行之宣告部分，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，非無理由，爰予廢棄改判如主文第2項所示。
六、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 1 月 21 日
民事第十二庭
審判長法 官 陳駿璧
法 官 陳邦豪法 官 連士綱正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 98 年 1 月 21 日
書記官 莊昭樹