臺灣高等法院民事判決 97年度建上易字第34號上 訴 人即被上訴人 環固營造有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 丁○○被 上 訴人 台北市興安華城社區管理委員會即 上 訴人法定代理人 丙○○訴訟代理人 戊○○
陳德聰律師複 代理人 陳再賢律師上列當事人間請求給付工程款事件，兩造對於中華民國97年6月18日臺灣臺北地方法院97年建字第65號第一審判決，各自提起上訴，本院於98年2月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回環固營造有限公司後開第二項之訴部分，暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
台北市興安華城社區管理委員會應再給付環固營造有限公司新台幣貳拾貳萬柒仟壹佰零貳元及自民國九十六年十二月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
環固營造有限公司其餘上訴駁回。
台北市興安華城社區管理委員會之上訴駁回。
第一、二審訴訟費用除確定部分外，由環固營造有限公司負擔百分之四十一，餘由台北市興安華城社區管理委員會負擔。
事實及理由
壹、程序方面：被上訴人即上訴人台北市興安國民住宅社區北區管理委員會，嗣改名為台北市興安華城社區管理委員會 (下稱被上訴人)，其法定代理人亦變更為丙○○，業據其具狀聲明承受訴訟(見原審卷第69頁、本院卷第46頁)，經核無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、上訴人即被上訴人環固營造有限公司 (下稱上訴人)起訴主張：
㈠兩造於民國 (下同)93年5月28日簽訂「台北市興安國民住宅
社區北區管理委員會工程採購契約」（下稱系爭契約），約定由伊承攬被上訴人「大樓外牆磁磚脫落整修防漏及第11棟及第12棟前走道鋪設地磚工程」（下稱系爭工程），工程總價為新台幣（下同）683,000元，伊並交付履約保證金68,300元。伊施作後，經被上訴人表示要新增工程施作部分，伊亦聽從其指示，經伊核算新增工程施作部分，為200,000元。伊依約完工後，被上訴人除支付伊下包廠商工程款143,280元外，不願驗收，並拒絕支付其餘工程款，經伊於96年10月31日發函催告被上訴人限期驗收系爭工程，否則應視為業已驗收完畢，但被上訴人置之不理，伊於96年11月9日再次發函通知本件業已驗收，故依系爭契約第8條第1項、第9條第1項第3款、第12條第3項後段約定，被上訴人應給付工程款與返還履約保證金。系爭契約工程683,000元，扣除被上訴人已支付伊下包廠商工程款143,280元，剩餘工程款為539,720元，及伊業已支付之履約保證金68,300元，與新增部分工程款200,000元，被上訴人尚應給付伊808,020元。
㈡依系爭契約第8條第1項約定，本件工程款請求權可行使期間
應為伊施作完工驗收合格時起算，被上訴人遲未驗收，伊發函通知，故被上訴人給付工程款與履約保證金義務應於伊於96年11月9日律師函送達被上訴人之日即同年月13日始發生，並未罹於2年消滅時效。依兩造於94年10月25日，在被上訴人之會議室，召開之工程款結算協調會議（下稱系爭會議）紀錄記載「（二）尚待進一步釐清部分...2、有關大樓外牆磁磚整修及防漏工程契約外新增施工部分工程款。前述二項本次會議均未達成協議」等語，足見兩造就系爭契約外尚有新增施工部分，且未達成協議，當日既未達成協議亦未驗收，伊之請求權並未罹於時效。伊施作後，被上訴人社區內住戶再向被上訴人反應該大樓除系爭工程外，尚有其他外牆部分應進行整修，因此被上訴人另行通知伊應增加施作工程，伊遂依約施作完成無誤。伊施作完工後，多次要求被上訴人進行驗收，被上訴人均藉故拖延，並向伊表示要先驗收關於原合約工程部分，至於追加工程部分，待原合約工程驗收完畢後，再加以驗收並支付工程款，伊94年5月25日之函文僅向被上訴人說明希望雙方能儘快就原合約工程部分進行驗收，未有免除追加工程預算之意思，倘伊真有免除追加工程預算之意思，在系爭會議紀錄應無追加工程款之記載，足見被上訴人亦同意追加工程部分工程款應給付伊，益證伊從未向被上訴人表達免除追加工程款之意思。系爭工程包括材料與磁磚等重要原料，均由伊準備，僅委請工人前往施作，未有轉包情事。被上訴人曾於96年11月16日，以﹙96﹚興北管01007號函通知依派員至被上訴人處，領取工程款227,102元，即意思表示被上訴人以契約承認該債務，即令該請求權消滅時效已完成，亦應本於其認諾，伊請求給付工程款227,102元，即非屬無據。爰依系爭契約起訴請求被上訴人應給付伊808,020元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息等語。
二、被上訴人則抗辯：㈠依系爭會議紀錄之記載，雙方確認原契約工程款尚餘
227,102 元尚未結清，上訴人請求原契約剩餘工程款為539,720元，要屬無據；且該紀錄既已載明系爭工程已驗收，上訴人承攬報酬請求權之消滅時效，即應自94年10月25日之翌日起算，從而上訴人於96年11月21日提起本訴，請求伊給付承攬報酬，已罹於2年消滅時效期間。伊雖於96年11月
16 日發文﹙96﹚興北管01007號函說明，認請參酌系爭會議紀錄結論辦理云云: 惟查該函係在上揭請求權消滅時效完成之後，自不生請求權消滅因承認而生中斷之問題。
㈡伊否認上訴人有新增工程施作工程款200,000元之請求權存
在，此部分經上訴人於94年5月25日發函予伊已載明「二、本公司承包貴社區外牆修補工程，均依合約內容逐項施工，另本服務原則，貴社區多處（如附件）未含合約內修補點，本公司一併修補，未曾要求追加預算」等語，其既已來函表示免除要求追加預算之意思，上開債務因而免除，上訴人自不得請求伊給付追加工程款。
㈢兩造簽訂之系爭契約工程總價為683,000元，實際工程結算
付款依7條約定辦理，而依契約書第7條規定工程總價結算，本工程項目如有遺漏或減項時，得比照契約變更方式辦理，而依系爭契約附件之工程詳細表列所示: 項次分別為第11、
12 棟前走道地磚貼佈工程；大樓磁磚外牆整修及防漏工程；搭鷹架；搭竹架；圓柱大花盆移動復原等項目，小計621,766 元，加上管理利潤61,234元，合計683,000元，因此項目一及項目二均是系爭工程之主要部分。依據兩造94年10月25 日工程款結算協調會會議紀錄第5項，會議結論列表所示：
原契約工程款合計683,000元，扣除未搭鷹架及竹架部分138,573元及扣除外牆磁磚整修未施作部分174,045元，實際工程經減項上開2部分未施作部分後之結算工程總價僅為370,382元，第11、12棟前走道地磚貼佈工程係屬系爭工程之主要部分，上訴人於承包後以136,500元之價額全部轉包予訴外人乙○○，該附件詳細表所列第一項次即為本工程之主要部分，竟全部轉包予第三人施工，實際總價結算工程總價370,382元之比例，既已高達136,500元/370,382元，足見轉包係主要工程部分且占實際結算工程總價之比例甚高，依系爭契約第12條第2款規定，因上訴人已違反系爭契約即政府採購法第65條規定，自不得向伊請求發還該項履約保證金68,300元等情。
三、原審就上訴人之請求，判命被上訴人應給付上訴人68,300元，駁回上訴人其餘部分之請求，兩造各自提起上訴，上訴人嗣為訴之聲明減縮，於本院聲明：⒈上訴聲明：⑴原判決關於駁回伊後開第2項之訴部分廢棄。⑵被上訴人應再給付伊427,102元，及自94年10月25日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。⒉答辯聲明：上訴駁回。被上訴人則於本院聲明：⒈上訴聲明：⑴原判決關於不利於伊部分廢棄。⑵上開廢棄部分，上訴人在第一審之訴駁回。⒉答辯聲明：上訴駁回(上訴人請求逾495,402元本息部分，已告確定)。
四、本件經依民事訴訟法第463條、第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點為：
㈠兩造不爭執之事項：
１兩造於93年5月28日簽訂工程採購契約，約定由上訴人承攬
被上訴人大樓工程，工程總價為683,3000元，上訴人並交付被上訴人履約保證金68,300元，系爭工程已於94年10月25日驗收完畢。
２兩造於94年10月25日，召開工程款結算協調會，並製作會議紀錄。
３上訴人對系爭工程轉包予第三人乙○○，經該第三人乙○
○聲請對被上訴人之工程債權在136,500元及法定利息部分實施強制執行，共取得143,280元。
４上訴人主張追加工程部分之明細與其於94年5月25日發函之附件所載之明細相同。
㈡兩造之爭點：
１上訴人得否請求給付追加工程款200,000元？２上訴人承攬報酬請求權是否已罹於2年時效？如已罹於時效
，被上訴人有無時效抗辯權之拋棄？３上訴人有無違反政府採購法第65條不得轉包之規定？被上
訴人有無返還履約保證金之義務？
五、茲就兩造之爭點分別論述於下：㈠上訴人得否請求給付追加工程款200,000元？
上訴人主張被上訴人應給付其追加工程款200,000元之事實，固據提出估價單、興安國宅外牆磁磚脫落整修工程明細表等件為證 (見原審卷第41頁、第42頁)，然此為被上訴人所否認，而上訴人所提出之前揭書證，均為上訴人自行開立，未經被上訴人簽認，尚難據以認定兩造間有追加工程之合意。又上訴人於94年5月25日以營環字第094001號函知被上訴人，其於說明欄第2項向被上訴人表示：「本公司承包貴社區外牆修補工程，均依合約內容逐項施工，另本服務原則，貴社區多處（如附件）未含合約內修補點，本公司一併修補，未曾要求追加預算」等語，此有該函文附卷可稽（見原審卷第91頁），參酌該函附件與「興安國宅外牆磁磚脫落整修工程明細表」即上訴人主張之追加工程部分相符，足徵被上訴人抗辯並未積欠追加工程款，應可採信。上訴人雖主張上開函文僅向被上訴人說明希望雙方能儘快就系爭合約工程部分進行驗收，未有免除追加工程預算之意思，核與函件上之記載不同，自應以書證為準，上訴人此部分之主張，尚無可採。是上訴人請求被上訴人應給付追加工程款200,000元，為無理由。
㈡上訴人承攬報酬請求權是否已罹於2年時效？如已罹於時效
，被上訴人有無時效抗辯權之拋棄？按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約；復按承攬人之報酬因2年間不行使而消滅，民法第490條第1項、第127條第7款分別定有明文。至於承攬人報酬請求權之消滅時效期間，則應自承攬人完成一定工作後得請求報酬時起算。經查，系爭契約係屬承攬契約為兩造所不爭執，依系爭會議紀錄記載：「達成協議部分。...3、大樓外牆磁磚整修及防漏工程：環固公司接受實際之施工驗收面積為49平方米，依原契約計價合計工程款為69,335元。4、雙方確認原契約工程款尚餘227,102元，尚未結清。... 」，有系爭會議紀錄在卷可稽（見原審卷第73頁）；兩造亦同意以94年10月25日召開系爭會議之期日為系爭工程驗收完畢之期日 (見本院卷第51頁背面)，核諸上開規定，則上訴人之承攬報酬請求權之消滅時效期間，應自94年10月25日之翌日起，算至96年10月25日止，已罹於2年消滅時效期間。第按請求權已經時效消滅，債務人仍為履行之給付者，不得以不知時效為理由，請求返還；其以契約承認該債務或提出擔保者亦同。民法第144條第2項定有明文。次查上訴人於96年11月9日委請律師發函請求被上訴人給付系爭工程款，被上訴人則於96年11月16日以 (96)興北管01007號函通知上訴人至被上訴人處領取系爭工程款227,102 元 (見本院卷第22頁)，應可認被上訴人以契約承認該債務。縱系爭承攬報酬請求權已罹於時效消滅，因被上訴人之承認，依前揭規定，上訴人請求被上訴人給付工程款227,102 元，洵屬有據。
㈢上訴人有無違反政府採購法第65條不得轉包之規定？被上訴
人有無返還履約保證金之義務？系爭契約第2章履約保證金第12條約定：「乙方（指上訴人）依投標須知所繳納之履約保證金、差額保證金及其孳息，有下列情形之一者，甲方 (指被上訴人)得不予發還或要求擔保者應履行其擔保責任，其情形屬契約一部未履行者，甲方得視其情形不發還履約保證金、差額保證金及其孳息之一部分。...2、違反政府採購法第65條規定轉包者，全部保證金。... 除前項情形外，於工程進度分別達到百分之二十五、五十、七十五時，甲方應無息發還相同比例之履約保證金、差額保證金，或依相同比例解除保證責任；於工程全部完工，經甲方驗收合格且無待解決事項後，無息發還賸餘保證金或解除保證責任全部。甲方如徵得乙方之同意，得至驗收合格後，一次發還全部保證金或解除全部保證責任」等語；又依政府採購法第65條規定：「得標廠商應自行履行工程、勞務契約，不得轉包。前項所稱轉包，指將原契約中應自行履行之全部或其主要部分，由其他廠商代為履行。廠商履行財物契約，其需經一定履約過程，非以現成財物供應者，準用前二項規定」等語。經查，上訴人於系爭契約簽訂後，將系爭工程中第11、12棟前走道地磚貼佈工程轉包予第三人乙○○，總工程款136,500元乙節，業據證人乙○○到庭結證屬實，並有預算表可考 (見臺北地方法院93年度促字第32867號卷)，被上訴人抗辯上訴人就部分系爭工程有轉包之情事，自堪信為真實。惟綜觀系爭工程之詳細表顯示 (見原審卷第34頁)，依複價與總價之比例分析，所轉包之工程範圍並非屬主要部分，上訴人之轉包行為並未違反政府採購法第65條之規定，被上訴人據以拒絕返還履約保證金68,300元，尚非可採。從而，上訴人依系爭契約第12條第3項請求返還履約保證金68,300元，洵屬有據。
六、綜上所述，上訴人依系爭契約請求被上訴人應給付295,402元 (計算式227,102+68,300=295,402)，及自起訴狀繕本送達之翌日即96年12月1日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息部分，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，僅判命被上訴人給付68,300元本息，尚有未洽，上訴人上訴意旨指摘原判決此部分不當求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。至原審判命被上訴人給付68,300元本息部分，及上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，經核於法並無不合，上訴人其餘上訴及被上訴人上訴意旨分別就此部分指摘原判決不當求予廢棄改判，均為無理由，均應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述。
八、據上論結，本件上訴人之上訴為一部有理由，一部無理由，被上訴人之上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條、第79條但書，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 2 月 24 日
民事第十三庭
審判長法 官 黃騰耀
法 官 周舒雁法 官 陳姿岑正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 98 年 2 月 25 日
書記官 黃慶霽