臺灣高等法院民事判決 97年度建上易字第35號上 訴 人 泰鼎營造工程有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 陳慶尚律師複 代 理人 林于椿律師被上訴人 慶眾工程有限公司法定代理人 乙○○上列當事人間請求給付承攬報酬事件，上訴人對於中華民國97年
6 月30日臺灣新竹地方法院96年度建字第27號第一審判決提起上訴，本院於98年3月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：被上訴人自民國92年11月至93年5 月間，陸續承攬上訴人位於新竹市○○路雲冠天下大樓（下稱系爭大樓），如原判決附表（下簡稱附表）所示之各項工程，及購入系爭大樓辦公室恆壓馬達、9 樓辦公室冷氣、銷售中心冷氣各1台、熱水器130台並加以安裝之工程（下稱系爭安裝工程）。如附表所示之各項工程，除編號1 所示之套房增設工程（下稱系爭套房增設工程）合約附件一第15項次之送水工程（下稱系爭送水工程），因須配合上訴人10到13樓變更水系統工程，另委由訴外人慶禾科技工程有限公司（下稱慶禾公司）承作，被上訴人無繼續施作之必要外，其餘工程及系爭安裝工程被上訴人均已依約完成，並點交上訴人使用，且均開立足額發票向上訴人請款（系爭送水工程款項已扣除），詎上訴人尚有如附表所示各項工程之保留款共新臺幣（下同）57萬9,430元及系爭安裝工程之保留款2萬6,112 元，合計60萬5,542 元（下稱系爭工程保留款），屢經催討無著，為此，爰依承攬之法律關係，請求上訴人給付60萬9,637元及自起訴狀繕本送達翌日（96年8月21日）起至清償日止，按年息5%計算之利息，並陳明願供擔保，請准宣告假執行等語。原審為被上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，判命被上訴人應給付上訴人60萬5,542元及自96年8月21日起算之法定遲延利息，並依聲請分別為假執行及免為假執行之宣告，另駁回被上訴人其餘之訴及假執行聲請。被上訴人就其敗訴部分未聲明不服，對於上訴人之上訴則聲明駁回上訴。
二、上訴人則以：被上訴人確曾承攬上訴人如附表所示之各項工程及系爭安裝工程，且上訴人尚有系爭工程保留款未支付。惟除系爭安裝工程兩造未簽訂書面契約外，系爭套房增設工程合約書第5條第4項，就尾款之付款方式約定：「驗收尾款：本工程驗收完成後付尾款10% ，廠商領取驗收款時，須同時附上保固書（保固1 年）」，如附表編號2至5所示工程之合約書亦均有須待驗收及交屋完成，被上訴人開具保固書時，上訴人方有給付保留款之義務。另系爭套房增設工程合約書第11條約定：「工程驗收：本工程局部或完全完工，經會同甲方（上訴人）進行驗收，驗收結果如發現與工程圖說規定之品質不符合，乙方（被上訴人）應在甲方通知後限期改善，如逾期尚未修妥或重做完成驗收，除依合約逾期罰款辦法賠償損失外，甲方並得動用乙方未領之工程款，自行僱工修正，乙方不得異議」。被上訴人承攬上訴人系爭套房增設工程後，竟向上訴人表示其無法依電機技師丙○○技師規劃之送水、送電工程之設計規格施作，致丙○○技師簽立拋棄切結書退出。嗣被上訴人未依原先丙○○技師設計之施工圖面施作，並未經上訴人同意自行將本件送水工程3至8樓各戶套房之水錶裝設於頂樓，致3至8樓130 個水錶，無從通過自來水公司之接水申請，系爭送水工程係被上訴人之錯誤施工致無法完成，上訴人因此須使用臨時水錶，增加供水費用。適系爭大樓10至13樓，上訴人有將其由辦公室變更為住宅之變更使用執照計畫，乃委請訴外人周進鎰技師辦理10至13樓水電系統工程變更設計，始併將系爭送水工程委請周進鎰技師一併設計規劃。上訴人曾將周進鎰技師設計規劃之3至8樓送水系統商請被上訴人報價，惟工期及價金兩造無法合致，上訴人再於95年3月1日將系爭大樓3至8樓送水系統及10至13樓之水、電、消防系統工程發包予慶禾公司承作，有關系爭送水工程部分支出之工程費用為184萬8,177元。被上訴人既未依法完成各項工程，兩造復未驗收，被上訴人自不得請求上訴人支付系爭工程保留款。另被上訴人曾於93年5 月14日保證系爭大樓消防工程限於同年月20日前送件完成，若未能如期完成，願支付每日2 萬元之罰款，嗣被上訴人未依限完成所有工程並完成消防檢查送件，自應付遲延責任，該計自94年5月21日起至95年3月1 日止（即上訴人將系爭送水工程轉交慶禾公司承包之日），罰款已達500 餘萬元。上訴人既已將系爭送水工程轉由慶禾公司承包，被上訴人之給付，對上訴人已無利益，上訴人爰依民法第232 條規定，拒絕被上訴人之給付，並主張以其不履行所生之損害184萬8,177元及上開500 餘萬元遲延罰款抵銷，抵銷後上訴人已無庸給付任何款項等語，資為抗辯。原審為上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決（詳如前述），上訴人就其敗訴部分提起上訴，並聲明：㈠原判決不利於上訴人之部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、被上訴人主張其承攬上訴人如附表所示之各項工程及系爭安裝工程，除了系爭送水工程未完成外，其餘工程均已完成，上訴人尚有系爭工程保留款未給付等情，業據其提出工程合約書、存證信函等影本為證（見原審卷第7 頁至第62頁），並為上訴人所不爭執，應堪信為真正。
四、被上訴人主張系爭送水工程係因上訴人用水系統變更，被上訴人無繼續施作必要，並非因被上訴人過失致不能完成，為上訴人所否認，辯稱：系爭送水工程係因被上訴人將130 個水錶全部規劃在頂樓之錯誤施工，無法通過自來水公司審核，致未能依約完成，與上訴人嗣變更10至13樓套房工程而併將水系統工程重新規劃無關，經查：
㈠稽諸：證人即系爭大樓水系統工程變更設計之電機技師周進
鎰於原審97年3月18日言詞辯論期日時證稱：「（我）參與3至8樓給水系統以及10至13樓給排水、消防、電力之系統…的設計工程，我所謂的設計工程是包含變更使用在內」、「原來10至13樓的設計是辦公室，後來變更為住宅，從每層2戶變成4 到10戶不等…，變更住宅的話，代表水系統也要變更」、「我介入的時候是3至8樓已從辦公室改裝成套房，應該有數10套房，3至8樓電力的部分做的差不多了，可是水的部分沒有辦法解決，上訴人找我去規劃水系統的問題，當時被上訴人的做法是要將上百個水錶統統放在頂樓，但是不可行，因為頂樓沒有那個空間」、「原告（即被上訴人）規畫上百個水錶放在頂樓，這樣的設計不能說是錯的，可是從系統架構來說，全部放在頂樓就要有100 多根管子從頂樓下來，下到12樓時頂多減少10幾根管子，我認為自來水公司不會接受這樣的做法，所以我的設計是從頂樓接幹管下來，各樓層的水錶設在各樓層的後陽台」、「10至13樓預估將來所需的用水量要多少，幫浦要多大，蓄水池要多大，都是在3至8樓給水系統變更時一起做規畫，只是10至13樓給排水系統平面的部分是後來才和3至8樓做銜接的」、「（問：你當時去做設計規畫時，被上訴人當時要做的100 多根水管都做好了嗎？）我看到的是水管都做好了，已接到頂樓，只是水錶沒有裝上」、「（問：你開始參與本件水系統變更時，你有實際去看過3至8樓層之室內送水相關工程，例如廚房、流理台、浴廁的水管嗎？）我都有去看，幾乎都已完成了」等語（見原審卷第139至143頁）。由上開證詞，可知系爭送水工程確因系爭大樓10到13樓由辦公室改裝成套房，有變更送水工程必要而與10到13樓水系統合併設計規劃，而未再繼續施作。上訴人於原審審理時亦自承系爭送水工程130 個水錶變更裝設部分，須配合10到13樓變更水工程一併處理，亦曾請被上訴人就該2 部分另行報價，惟兩造意思表示未合致（見原審卷第133 頁）。是被上訴人主張系爭送水工程，係因上訴人用水系統變更而無須繼續施作之事實，應堪採信。
㈡雖上訴人抗辯：系爭送水工程係被上訴人將130 個水錶規劃
在頂樓之錯誤施工，無法通過自來水公司審核，方未能依約完成等語。經查：觀諸證人即系爭大樓最初變更設計之電機技師丙○○於本院97年12月1 日準備期日審理時證稱：「當初我的圖說並沒有很完整，只是口頭說（水錶）習慣上全部要放在頂樓，這是工程上的慣例」、「（自來水工程的審圖）一般是上訴人要委託我做，因為上訴人對於這個程序不是很清楚，我當初的看法自來水審圖不是必要的條件，原本3至8 樓是辦公室，就有裝置水錶，但是沒有那麼多，因為辦公室一層樓只有3、4戶左右，原先規劃為辦公室時，整個水錶都是規劃裝置在樓頂，後來才變更為130 個水錶」、「只有消防及電力是有完整的施工圖，其他自來水的部分是不完整的，我只給套房內部管線配置，其他的沒有」等語（見本院卷第48頁背面及第50頁），核與被上訴人所稱：「大部分公寓設水錶都是設在頂樓，…，我知道水、電當時是安井事務所設計的，依照經驗法則水錶大多設在頂樓，我們只是承包商」等語相符。社會上一般工程實務，業主於發包水電工程之初，本即應提供施工圖或先行委託電機技師規劃及送自來水公司經過審圖程序後再發包施作，此由證人周進鎰證稱：「（問：3─8樓的上百個水錶如果原本規畫要放在頂樓，之後改成幹管下來、各樓層的水錶設在各樓層的話，要先送圖給自來水公司？）要先經過審圖的程序」、「我只是負責設計，實際施工是找誰怎麼做我都不清楚」及證人丙○○證稱「（自來水工程的審圖）一般是上訴人要委託我做」等語，可見一斑。系爭送水工程上訴人既未提供明確施工圖亦未先經自來水公司之審圖程序，即逕予發包，而依兩造系爭套房增設工程合約內容觀之，並無何被上訴人須負責設計施工圖或委託他人規劃及送自來水公司審圖之約定，被上訴人亦否認系爭水工程上訴人曾委託其自行完成後續之送審程序，此外，上訴人亦未舉何實證證明其曾提供明確施工圖或自來水公司審圖之事實，準此，被上訴人係在無任何圖說之情況下進行系爭送水工程之施工，徵之上訴人陳稱：當時係邊討論邊施作，並未直接告訴被上訴人130 個水錶要放在何處（見本院卷第49頁）之詞益明。雖被上訴人就其所主張將130個水錶規劃在頂樓，係經上訴人之監工同意乙節，無法舉證證明，惟依工程上慣例，水錶習慣上全部要放在頂樓，並經電機技師丙○○口頭上告知，有上開證人丙○○之證詞可稽，而上訴人亦自承被上訴人施作水管線工程時，上訴人派有監工在場（見本院卷第49頁）。被上訴人僅是水電包工，並無設計繪圖之專業能力，其依電機技師丙○○口頭告知，並依工程慣例將水錶規劃設計在頂樓，上訴人派駐在場之監工，亦未為任何反對之意思種種，自難謂被上訴人之施工有何過失可言，嗣因上訴人將系爭大樓10到13樓由辦公室改成套房，上訴人並曾將周進鎰技師設計規劃之3至8樓送水系統商請被上訴人報價之情，可證兩造均已認知系爭送水工程必須配合水工程變更，已無繼續依原合約施作之必要，綜此，系爭送水工程未能完成，自非因被上訴人之過失所致，上訴人所辯，委不足取。
五、上訴人復辯稱：如附表所示之各項工程及系爭安裝工程，均未經上訴人驗收及被上訴人開具保固書，被上訴人自不得請求系爭工程保留款等語，經查：如附表所示各項工程，兩造約定之保固期間均為1年，有工程合約書在卷可參，而上訴人自陳系爭大樓3至8樓所增設之百餘間套房於94年間，已陸續出售並大部分交屋（見原審卷第149頁），而兩造均不爭執之系爭套房增設工程合約附件一套房增設水電衛浴照明付款明細表第16項，亦載明交屋視同驗收（見原審卷第50頁、第80頁），是縱兩造間未辦理驗收手續，然被上訴人所承作系爭大樓3至8樓套房部分既經上訴人交付予各承購戶，且1年保固期間亦已屆滿，被上訴人毋庸再負保固責任，上訴人仍拒絕給付工程保留款，自屬無據。另系爭安裝工程部分，兩造均陳稱未簽訂書面契約，自亦無何保留款之約定，被上訴人既已完全履行，上訴人自應給付該工程之全部報酬，上訴人此部分之辯詞，亦不可採。
六、上訴人另辯稱：被上訴人逾期完成系爭大樓消防送件檢查，自94年5月21日起計算至95年3月1日止，應依約給付罰款500餘萬元，及賠償上訴人將系爭送水工程轉由慶禾公司承攬，所生之損害184萬8,177元，暨因使用臨時水錶，增加供水費用之損失，並進而主張抵銷等語，為上訴人所否認。經查：㈠按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任
。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。因不可歸責於債務人之事由，致未為給付者，債務人不負遲延責任，民法第229條第1項、第2項前段、第230條著有明文。依原審卷附新竹市消防局97年5月27日局消預字第0970004062 號函暨附件所示，被上訴人承攬之套房工程在93年6 月23日申請消防送件檢查，歷經93年7月28日、93年10月14日、93年11月4日新竹市消防局之檢查，均不合格，不合格之理由，係因：申請範圍與現場查驗範圍不符、地下一層排煙量不足、二樓隔間與送審原核准設備圖說不符、發電機功能不正常等因素（見原審卷第166至176頁）。而證人丙○○於本院審理時證稱：「第1次沒有通過的原因與被上訴人沒有關係，第2次到第4 次原因是類似的，我在作消防送審時，所依據的資料是以消防竣工圖作為基礎，這個消防竣工圖與現場不符，但是這個消防竣工圖是之前的包商做的，並非被上訴人做所作的，因為我是以消防竣工圖作為依據，所以所設計出來的施工圖與現場不符，這些消防設備在現場就已經存在，但是這些設備並非被上訴人所施作，而是由之前的包商做的，消防未通過的原因，有些是消防設備的位置和現場有落差，有些是設備有故障，但是這些設備都不是被上訴人所作的」、「（問：第1次消防送審，你申請的日期93年6月23日，被上訴人於何時將他的部分交由你送審？）我的圖面送審與被上訴人無關，照規定我的圖面先送消防局審查，消防局才會依據我的圖面去會勘，我的圖面多早送審都沒有關係，我的送審圖要先通過之後，被上訴人拿我送審通過的圖面，申請消防局會勘，如果我的圖面沒有通過，被上訴人是無從申請消防局會勘的，正常程序是先作圖面申請通過，再作會勘通過，會勘通過消防局會給所有權人核可文件，所有權人才可以拿核可文件申請使用執照」等語（見本院卷第50至51頁）。上訴人亦自陳因丙○○原送審之圖面與現場不符，被上訴人係在93年7月9日才取得核准之消防圖面，並提出核准之消防圖面
1 份為證（見本院卷第66頁、第73頁）。是則，縱被上訴人曾於93年5 月14日保證系爭大樓消防工程須於同年月20日前送件完成（即通過之意），惟於消防圖面未通過前，被上訴人根本無從申請消防局會勘之情，業據證人丙○○證述在卷。本件既因丙○○技師原送審之消防圖面與現場不符，遲至93年7月9日才取得核准之消防圖面，可得推知，系爭大樓消防工程無論被上訴人何時送件，斷無於93年7月9日前送件完成之可能，是被上訴人無法於93年5 月20日前送件完成，實難謂係可歸責於被上訴人之事由所致。又稽諸兩造即附表所示各項工程之合約書，工程期限均約定為「自簽約日起配合甲方合理進度至工程完竣為止」，並無確定期限，嗣兩造所約定之93年5 月20日，係在取得核准之消防圖面之前，該期日顯無給付之可能，是其給付應屬無確定期限，依前開民法第229條第2項前段規定：「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任」，亦即被上訴人須自受上訴人催告時起，方負遲延責任。而上訴人並未主張或舉證證明其於93年7月9日取得核准之消防圖面後，曾催告被上訴人給付，揆之前揭民法第229條第1項、第2項前段、第230條之規定，被上訴人自不負遲延責任，上訴人主張被上訴人應負遲延罰款責任，進而主張抵銷云云，即屬無據。
㈡又系爭送水工程未能完成，並非因被上訴人之過失所致，詳
如前述，是上訴人主張被上訴人應賠償其將系爭送水工程轉由慶禾公司承攬，所生之損害184萬8,177元，及因使用臨時水錶，增加供水費用之損失，進而主張抵銷，均無可取。
七、按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。又按承攬之工作，以承攬人個人之技能為契約之要素者，如承攬人死亡，或非因其過失致不能完成其約定之工作時，其契約為終止。工作已完成之部分，於定作人為有用者，定作人有受領及給付相當報酬之義務，民法第490條第1項、第512 條分別有明文。綜上所述，系爭送水工程未能完成，並非因被上訴人過失所致，其餘工程則均已完成，並已交屋且保固期間屆滿，上訴人主張抵銷，亦不足取。被上訴人依承攬法律關係，訴請上訴人給付系爭工程保留款及其法定利息，暨宣告假執行之聲請，均有理由，應予准許，逾上開金額之請求，即無理由，應予駁回。從而，原審就系爭工程保留款部分所為上訴人敗訴之判決，核無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用或進行調查之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無予以調查或逐一詳予論駁之必要，附此指明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 3 月 24 日
民事第四庭
審判長法 官 張劍男
法 官 翁昭蓉法 官 陳靜芬正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 98 年 3 月 24 日
書記官 應瑞霞