臺灣高等法院民事裁定 97年度抗字第1124號抗 告 人 兆豐資產管理股份有限公司法定代理人 乙○○代 理 人 李銘洲律師抗告人與相對人甲○○等人間拍賣抵押物強制執行事件，對於中華民國97年5月2日臺灣新竹地方法院95年度執字第 16177號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文原裁定廢棄，發回臺灣新竹地方法院。
理 由
一、聲請及抗告意旨略以：債務人甲○○前於92年 8月27日簽立切結書，聲明就甲○○所有坐落新竹市○○段○○段第10、16地號土地應有部分及同段 293建號建物（門牌號碼為：新竹市○○路○○號4樓之2）並無與他人設立租賃、使用借貸關係存在，亦無被第三人占有等情事，而於92年9月2日、同年月9日分別以上開不動產設定最高限額抵押權各新臺幣（下同） 864萬元、84萬元與抗告人之前手台灣土地銀行有限公司（下稱土地銀行），向土地銀行借用款項。因債務人甲○○未依約清償本息，經該行聲請拍賣抵押物獲准，並於臺灣新竹地方法院（下稱新竹地院）95年執字第 16177號強制執行中。惟相對人丙○○、丁○○竟於執行程序中，具狀陳稱渠等因甲○○購買系爭不動產時，資金不足，由丙○○代墊款項，因而由甲○○提供本件房屋無償借用，或因甲○○簽立不動產過戶同意書，同意將本件不動產出售丁○○等人，進而有權占有系爭房屋等情，致執行法院於第三次拍賣之條件中，將上開不動產列入不點交之列，影響債權人土地銀行之權益。嗣土地銀行業將抵押債權合法讓與抗告人。本件因丙○○、丁○○等人之使用借貸、買賣約定之占有關係存在，致抗告人之債權不能受滿足之清償。相對人丙○○、丁○○等人並未提出相當之證據資料，證明其等占有本件不動產係在抵押權設定前，且甲○○已簽立切結書表明無租賃、使用借貸或其他占有使用關係，抗告人自得請求除去占有，並將拍賣條件改為點交。原法院未審究相對人丙○○、丁○○占有系爭不動產之原因，僅依渠等之陳述，逕認丙○○、丁○○占有使用系爭標的物在抵押權設定之前，而未慮及確保抵押權人應有之權益，原裁定駁回抗告人之聲請除去使用借貸及排除占有關係，於法難認妥適，請求廢棄原裁定，發回新竹地院等語。
二、按，不動產所有人設定抵押權後，於同一不動產上，得設定地上權或其他以使用收益為目的之物權，或成立租賃關係。但其抵押權不因此而受影響。前項情形，抵押權人實行抵押權受有影響者，法院得除去該權利或終止該租賃關係後拍賣之。不動產所有人設定抵押權後，於同一不動產上，成立第一項以外之權利者，準用前項規定，民法第 866條定有明文。不動產所有人，設定抵押權後，於同一不動產上，成立第一項以外之關係，如使用借貸關係者，事所恆有。該等關係為債之關係，在理論上當然不得對抗抵押權，但請求點交時，反須於取得強制執行名義後，始得為之（強制執行法第99條第 2項規定參照），與前二項情形觀之，有輕重倒置之嫌，且將影響拍賣時應買者之意願，為除去前述弊端，爰增訂第三項準用之規定（民法第866條96年3月28日修正理由三參照）。
三、抗告人聲請除去占有，係因相對人丙○○、丁○○於強制執行程序中，分別於96年8月14日及9月21日向執行法院聲明異議，主張渠等係於抵押權設定前即有權占有系爭不動產。但經原法院命其陳報占有之權源，相對人僅提出契稅及房屋稅繳款單據、不動產過戶同意書（見原審卷相對人97年 4月16日之說明狀）為證，主張渠等為系爭不動產之所有權人。查，依96年1月2日之查封筆錄所示，查封當時債務人不在場，經按門鈴亦無人回應，依查封時之狀態，似難認相對人丙○○、丁○○於查封前已占有系爭不動產。再者，原法院於96年11月 6日至現場履勘，據在場之第三人吳金妹陳稱「系爭房屋目前由丙○○占有使用開設唐音箏社，丙○○係丁○○之姐姐」等語，亦難認相對人丁○○有占有使用系爭不動產之事實。另依相對人提出債務人甲○○92年 8月27日出具之不動產過戶同意書所載，甲○○係同意將系爭房地過戶予張連進，並無隻字片語提及「交付占有使用」之時間，則依相對人提出之證據，未能證明渠等究係自何時開始占有使用系爭房屋，是否如其所主張係在抵押權設定之前，非無疑義。債務人甲○○既於92年8月27日出具切結書予土地銀行，切結抵押物即系爭房屋無租賃及其他負擔，抗告人執此主張系爭房屋於抵押權設定時係無租賃及其他負擔等情，似非無據。原裁定僅依相對人提出之不動產過戶同意書及繳稅單據，逕認相對人之占有系爭不動產無法排除在抵押權設定之前，尚嫌率斷，抗告人執此指摘原裁定未盡調查之能事，似非無據。抗告人請求廢棄原裁定，發回台灣新竹地方法院更為審理，為有理由。爰由本院廢棄原裁定，發回台灣新竹地方法院更為妥適之處理。
四、據上論結，本件抗告為有理由，裁定如主文。中 華 民 國 97 年 9 月 2 日
民事第二庭
審判長法 官 吳謙仁
法 官 李瓊蔭法 官 蘇瑞華正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由，並經本院許可外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為訴訟代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新台幣１千元。
中 華 民 國 97 年 9 月 3 日
書記官 賴以真