臺灣高等法院民事裁定 97年度抗字第1482號抗 告 人 甲○○代 理 人 劉衡慶律師
何宗瀚律師抗告人因與相對人亞洲信託投資股份有限公司間請求拍賣抵押物強制執行事件聲明異議，對於中華民國97年7 月29日臺灣基隆地方法院96年度執字第4834號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告程序費用由抗告人負擔。
理 由
一、聲明異議及抗告意旨略以：本件拍賣之基隆市○○區○○段○○○ 號土地，原係抗告人所有，於民國80年12月28日以抗告人之妻張迪南之名義，以上述土地及同地段之 819號土地與訴外人洪龍泉簽訂合建契約，依契約約定，基於合建之需要，將前述土地移轉於洪龍泉名下，洪龍泉則同意設定地上權予抗告人，詎過戶後，洪龍泉在未經抗告人同意下，向相對人設定抵押借款新臺幣（下同） 4.8億元，洪龍泉並遲至82年8月10日始設定地上權予抗告人（本院按：依土地登記簿謄本所示為82年 8月20日），抗告人早於80年12月28日已為地上權人，先於抵押權人取得地上權，無影響抵押權人之權益而需除去之必要，且系爭724 地號土地鑑價金額過低之原因，係因未與其他共同擔保土地合併拍賣所致，如合併拍賣必不致影響，爰請求廢棄原裁定，抗告人在系爭 724地號土地之地上權不應除去等語。
二、經查，地上權及抵押權均為不動產物權，依民法第 758條規定，不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力。依土地登記簿謄本所載，抗告人於82年8 月20日登記為地上權人，較相對人81年4月7日之抵押權設定為晚（原審卷第91、92頁），縱抗告人主張其地上權取得之原因事實發生於抵押權設定之前，但依前開說明，未經登記之不動產物權，依法不生物權之效力，僅得認債權效力，而債權乃相對權而非對世權，抗告人自不得以其與債務人間之債之關係對抗第三人，抗告人依法不得據此主張相對人不得請求除去地上權。又，抗告人雖主張系爭土地鑑定價值偏低之原因係因未合併拍賣所致，但據相對人提出之債權計算書，系爭土地擔保之債權結算至97年8月15日止，已逾1,043,287,945元，而抗告人主張應合併拍賣之土地，據相對人於原法院以97年執字第3652號另案聲請強制執行，該事件第一次之拍賣底價為4.7億元，加計系爭土地第一次拍賣底價1,800萬元，與系爭土地之債務1,043,287,945元相距甚遠，況，系爭土地第一次拍賣無人應買而流標之事實，亦為抗告人所不爭執，故相對人聲請除去地上權再為拍賣，於法自非無據。抗告人執詞指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
三、據上論結，本件抗告為無理由，裁定如主文。中 華 民 國 97 年 10 月 21 日
民事第二庭
審判長法 官 吳謙仁
法 官 李瓊蔭法 官 蘇瑞華正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由，並經本院許可外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為訴訟代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新台幣１千元。
中 華 民 國 97 年 10 月 23 日
書記官 賴以真