臺灣高等法院民事裁定 97年度抗字第1849號抗 告 人 甲○○上列抗告人因與相對人新西門商場股份有限公司間請求損害賠償強制執行事件，對於中華民國97年5月27日臺灣臺北地方法院97年度執字第22467號裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告費用由抗告人負擔。
理 由
一、本件抗告人聲請及抗告意旨略以：伊請求相對人損害賠償事件，業經原法院以96年度重訴字第1376號判決（下稱前訴訟判決，該訴訟下稱前訴訟）伊勝訴，伊於前訴訟繫屬中，向臺北市政府申請相對人之公司變更登記表，記載相對人主營業所在臺北市○○區○○街○○○號1樓，其法定代理人吳素蘭戶籍設於臺北市○○區○○路○○○巷○○號3樓，經原法院送達前訴訟判決，均寄存相對人主營業所及法定代理人吳素蘭戶籍所在地之派出所，郵務人員並製作送達通知書黏貼門首，自屬合法送達。伊持前訴訟判決及確定證明書，聲請強制執行，於法並無不合。原裁定以伊不爭執吳素蘭辭任董事長，無非以吳素蘭致股東公開信為憑，惟遍覽所有卷宗內容，均無從得知伊早已知悉吳素蘭辭職一事，伊既不知吳素蘭辭職，如何認定伊不爭執，若伊早知悉吳素蘭辭職，豈有不向原法院陳明之理等語，爰請求廢棄原裁定云云。
二、原法院則以：相對人原法定代理人吳素蘭於民國（下同）96年8月13日辭去董事長職務，相對人應另補選董事長，如董事未依法互選董事長時，應由全體常務董事或全體董事代表公司。前訴訟判決宣判日期為96年12月28日，並由原法院向吳素蘭送達，於97年1月9日寄存送達，其送達不合法，前訴訟判決自未確定，應予駁回抗告人強制執行之聲請等語。
三、按強制執行應依執行名義為之，執行法院對於執行名義是否有效成立，自應加以審查。未確定之支付命令，不備執行名義之要件，其執行名義尚未成立，執行法院不得據以強制執行。法院誤認未確定之裁判為確定，而依聲請付與確定證明書者，不生該裁判已確定之效力。執行法院就該裁判已否確定，仍得予以審查，不受該確定證明書之拘束（最高法院81年台抗字第114號判例意旨參照）。經查，抗告人雖執前訴訟判決及確定證明書，向原法院聲請強制執行相對人之財產，惟相對人既抗辯前訴訟判決尚未合法送達，法院即應就該裁判是否已確定予以審查，不受該確定證明書之拘束。
四、次按公司與董事間之關係，除本法另有規定外，依民法關於委任之規定，公司法第192條第3項定有明文。原告或被告無訴訟能力，未由法定代理人合法代理者，法院應以裁定駁回之，但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正，此觀民事訴訟法第249條第1項第4款之規定即明。次按民事訴訟法第138條所規定之寄存送達，限於不能依同法第136條及第
137 條規定行送達者，始得為之。設其送達之處所，雖原為應受送達人之住居所、事務所或營業所，而實際上已變更者，該原住居所、事務所或營業所，即非應為送達之處所，自不得於該原處所為寄存送達。如為寄存送達，應於應受送達人實際領取該訴訟文書時發生送達之效力（最高法院88年台抗字第539號裁定、91年度台上字第2292號判決、92年台抗字第452號裁定意旨參照）。
五、經查，相對人之原法定代理人吳素蘭於96年8月13日辭任董事長職務，嗣吳素蘭並以相對人於其辭任後，於97年3月6日召集臨時股東會選任董事、監察人，為無召集權人所為之召集為由，起訴請求確認相對人97年3月6日股東會決議無效、不成立，業據相對人提出臺灣士林地方法院97年度訴字第583號民事判決、董事辭任書、致股東公開信各1件為證（見本院卷第66至73頁），是吳素蘭確於96年8月13日辭任相對人之董事長職務，應堪認定。而董事與股份有限公司間之關係既屬委任，於吳素蘭辭任董事長職務時，其與相對人間之委任契約即已終止，至抗告人是否知悉吳素蘭辭任董事長一事，與吳素蘭及相對人間董事委任關係發生終止效力，並無影響。是抗告人於96年10月4日向原法院提起前訴訟時，起訴狀列吳素蘭為相對人法定代理人，即屬未經合法代理，原法院前訴訟未查，以吳素蘭為相對人之法定代理人，並據以判決，即有未洽。
六、又原法院於96年11月26日將前訴訟判決向相對人公司變更登記表上記載之主營業所即臺北市○○區○○街○○○號1樓送達，經郵務機關以查無此人退回，足證相對人已無在該址營業之事實，尚難認該址為相對人之應受送達處所。另原法院將前訴訟判決向吳素蘭之戶籍地送達，雖於97年1月9日寄存於臺北市政府警察局萬華分局華江派出所（下稱華江派出所），然斯時吳素蘭已辭任相對人董事長職務，自難認其仍有代相對人收受送達之權限，該處亦非相對人之應受送達處所，尚難認已合法送達予相對人。況前訴訟判決經寄存於華江派出所，迄今無人前往領取，亦有本院97年12月8日公務電話紀錄表1紙在卷可按，相對人既未實際前往領取，前訴訟判決之送達自不合法，亦未確定，抗告人自不得執尚未確定之前訴訟判決，聲請開始強制執行程序。從而，原裁定駁回抗告人強制執行之聲請，核無不合。抗告人仍執前詞，指摘原裁定不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。
中 華 民 國 97 年 12 月 10 日
民事第十三庭
審判長法 官 黃騰耀
法 官 楊絮雲法 官 周舒雁正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由，並經本院許可外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為訴訟代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新台幣1000元。
中 華 民 國 97 年 12 月 12 日
書記官 秦仲芳