臺灣高等法院民事裁定 97年度抗字第205號抗 告 人 甲○○
乙○○上列抗告人與相對人財團法人台北市義和堂間因確認委任關係不存在事件，抗告人對於中華民國96年10月31日臺灣臺北地方法院96年度訴字第6294號裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、本件抗告人前對李松青提起確認與相對人財團法人台北市義和堂（下稱義和堂）間董事長及常務董事職務之委任關係不存在之訴，列丙○○為原審共同被告義和堂之法定代理人，義和堂則以李松青為法定代理人而應訴。經原法院於民國（下同）96年10月18日言詞辯論期日予以闡明，抗告人仍陳稱應以丙○○為義和堂之法定代理人。原法院遂以：義和堂是否業經合法代理應訴，將涉及義和堂是否因之受實體判決既判力之拘束，難逕以抗告人所為丙○○為義和堂法定代理人之片面主張，致義和堂於未經合法代理應訴之情形，尚須受判決既判力所拘束，而有侵害義和堂程序保障權之虞。抗告人不願更正以李松青為義和堂之法定代理人，自無再裁定令抗告人補正之必要，應認抗告人對義和堂所提起之訴不合法，而依民事訴訟法第249 條第1 項第4 款之規定，於96年10月31日以96年度訴字第6294號裁定駁回其訴。
二、抗告意旨略以：義和堂捐助暨組織章程並未規定董事長、常任董事出缺遞補之法定方式，依民法及義和堂捐助暨組織章程規定，丙○○辭任董事長屬解除委任關係，董事會無權代理義和堂受理，應向義和堂之監事會為之，而義和堂並無監事會，丙○○之辭職不生效力。況李松青主張其於94年5 月24日補選為常務董事，於94年6 月3 日向義和堂送達辭職書，若採代收即生辭職效力之認定，則李青松即不具常務董事身分，無從於94年11月4 日以常務董事身分召集董事會並於會中補選為董事長，自非義和堂之法定代理人。於法院確定判決認定李松青為義和堂之法定代理人之前，伊無從補正李松青為義和堂之法定代理人等語。
三、經查：⑴義和堂第5 屆第66次臨時董事會於94年4 月19日決議推舉丙
○○為第6 屆董事長，嗣丙○○於94年5 月24日書立辭職書表示基於私人因素而向義和堂董事會辭任第6 屆董事長之職務，此有臨時董事會會議紀錄及辭職書附卷可按（見原法院卷第19頁至第21頁、第68頁），而財團法人與董事間之關係，應屬委任關係，依民法第549 條第1 項規定，當事人之任何一方，得隨時終止委任契約。又法人之董事為法人之代表及執行機關（最高法院63年臺上字第628 號判例意旨參照），丙○○既已向義和堂之董事會為辭任董事長之意思表示，義和堂於94年5 月25日召開第6 屆第4 次臨時董事會，會中決議同意丙○○請辭董事長一職，但仍為常務董事，並由出席全體常務董事互推李丕標為第2 任董事長，且報請主管機關核備（見原法院卷第70頁至第72頁），則丙○○之辭任董事長之行為，已發生終止委任契約之效力。至義和堂捐助暨組織章程第15條第3 款「本堂董事為自己或為他人與本堂有交涉時，由監事會為本堂之代表」之規定，係參照90年修正前公司法第223 條，規定「交涉」之目的，旨在禁止雙方代表，以保護公司（本人）之利益，非為保護公益而設，自非強行規定，如有違反，其法律行為並非無效，未可遽以推論董事辭職應向監事會提出。抗告意旨以董事長辭任行為應向義和堂之監事會為之，而因義和堂無監事會，是丙○○之辭職不生效力云云，尚乏所據。
⑵義和堂之董事長李丕標於94年10月13日死亡，義和堂即於94
年11月8 日召開互推董事長會議，經現有16名董事中之12名及3 名監事中之1 名出席，並由現任常務董事李守智、李振來、李松青及丙○○4 人，以互推方式選舉李松青為義和堂之第3 任董事長，經在場其他董、監事共計10人完成連署，於同日函請台北市政府民政局核准備查，再於94年11月29日召開第6 屆第9 次臨時董事會，就互推李松青為董事長一案，經12名董事同意追認等情，有義和堂互推董事長紀錄、義和堂94年11月8 日義六字第09400001390 號函、義和堂第6屆第9 次臨時董事會會議紀錄在卷可稽（見原法院卷第73頁至第77頁）。是經常務董事互推之李松青以義和堂法定代理人身分應訴，程序上尚無不合。
四、按原告之訴有被告未由法定代理人合法代理者，且依其情形可以補正經審判長定期間命其補正而不補正者，法院應以裁定駁回之，民事訴訟法第249 條法條第1 項第4 款所明定。
抗告人對義和堂起訴，仍列丙○○為義和堂之法定代理人，經原法院闡明後猶不願補正李松青為法定代理人，原法院乃認無再裁定命抗告人補正之必要，而以抗告人之訴為不合法，予以裁定駁回，核無不合。抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。
中 華 民 國 97 年 4 月 25 日
民事第十二庭
審判長法 官 陳駿璧
法 官 陳邦豪法 官 王麗莉正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由，並經本院許可外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為訴訟代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新台幣１千元。
中 華 民 國 97 年 4 月 25 日
書記官 劉美垣