臺灣高等法院民事裁定 97年度抗字第99號
抗 告 人 甲○○上列抗告人與國泰人壽保險股份有限公司間假處分事件，對於中華民國96年11月28日臺灣臺北地方法院96年度全字第82號裁定，提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、抗告意旨略以：抗告人已闡明據相對人國泰人壽保險股份有限公司業務員告知，抗告人就房屋貸款停繳2月，即移付相對人法務部門處理，停繳3月即移送法院拍賣，其因案在押中，無法順利繳息，則其房屋即有可能遭相對人聲請拍賣，造成難以回復之重大損害，另原審未就本案使兩造有陳述意見之機會，亦有不當云云。
二、按民事訴訟法第538條規定，於爭執之法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分，此必須兩造間有爭執之法律關係，並以此法律關係為本案之訴訟標的，且此項有爭執之法律關係必須有其繼續性，如所有權、通行權、專利權、商標權、占有狀態或扶養義務之爭執等始屬之。經查抗告人主張其向相對人借貸新台幣（下同）80萬元，並以其所有之門牌號碼基隆市○○○路○○○巷○○弄○○號4樓房屋設定抵押權與相對人，惟其行為時為限制行為能力人，未得法定代理人同意，所為契約行為，應為無效，爰請求撤銷抵押權，相對人不得就抵押物聲請查封、拍賣，且在撤銷判決確定前，抗告人停止清償利息、違約金等，則其爭執之法律關係乃兩造間抵押權設定行為是否有效，不具有繼續性，與定暫時狀態假處分之要件已有未合。
三、又所謂「爭執之法律關係，有定暫時狀態之必要者」，係指因避免重大損害、避免急迫危險或有其他相類情形，有就爭執之法律關係，定暫時狀態之必要而言。抗告人雖稱相對人告知二個月未繳息即交由法務部門處理，三個月未繳即拍賣房屋取償云云，縱屬為真，相對人仍須依法定程序循序而為，抗告人亦得按法定因應程序處理，尚難認已構成難以回復之損害或急迫危險，而有假處分之必要性。
四、另抗告人指摘原審未使兩造有陳述意見之機會云云。惟按法院為民事訴訟法第538條第1項及第3項裁定前，應使兩造當事人有陳述之機會，固為同條第4項所明定，但其立法意旨在於定暫時狀態之假處分，往往係預為實現本案請求之內容，為期法院能正確判斷有無為定暫時狀態假處分之必要，明定法院為裁定前，應使兩造當事人有陳述之機會。然如法院已得為正確判斷，或認使兩造當事人陳述意見為不適當時，依同條項但書規定，亦得不使兩造當事人有陳述之機會。是於假處分裁定前，應否使兩造當事人有陳述之機會，屬法院職權裁量範圍，縱未使之有陳述之機會，亦難指為違法。況原法院已認定本件與定暫時狀態假處分要件有違，並載明無庸通知兩造陳述意見，依上開說明，亦難認原法院有何不當。從而原法院駁回抗告人定暫時狀態處分之聲請，核無不當，抗告論旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
五、據上論結，本件抗告為無理由。爰裁定如主文。中 華 民 國 97 年 1 月 29 日
民事第九庭
審判長法 官 黃熙嫣
法 官 林玲玉法 官 陳玉完正本係照原本作成。
不得抗告。
中 華 民 國 97 年 1 月 31 日
書記官 鎖瑞嶺