臺灣高等法院民事裁定 97年度抗更㈠字第21號抗 告 人 藍志堅（即祭祀公業藍引之管理人）
藍信華（即祭祀公業藍引之管理人）藍政雄（即祭祀公業藍引之管理人）藍達秋（即祭祀公業藍引之管理人）藍淥喬（即祭祀公業藍引之管理人）共 同訴訟代理人 莊柏林律師相 對 人 甲○○
乙○○丙○○上列當事人間假扣押事件，抗告人對於中華民國96年8月3日臺灣士林地方法院96年度裁全字第3001號裁定，提起抗告，經最高法院發回，本院裁定如下：
主 文原裁定廢棄。
相對人於原法院之聲請駁回。
聲請、抗告及發回前再抗告訴訟費用均由相對人負擔。
理 由
一、相對人主張：藍引後代子孫藍淥喬、藍仁崎等多人於民國70年間成立祭祀公業，並於70年及82年分別造報藍引派下系統表及派下員名冊，然卻漏未將藍燕清以下之子孫列入派下系統表及派下員名冊。經藍石頭、藍石魚、藍石定之後代子孫藍萬安、藍秋金、藍政雄、藍秋福、藍秋富、藍福全、藍文玉、藍玉山等人，對於抗告人提起確認派下權存在訴訟，業經最高法院95年度台上字第1439號民事判決勝訴確定在案。
相對人誠恐抗告人處分派下所有之系爭土地（台北市○○區○○段5小段15及15-1地號）， 損及相對人權利，日後有不能強制執行之虞，依法聲請假扣押，並願供擔保以代釋明等語。
二、原法院裁定准相對人以新台幣（以下同）350萬元 或等值之商業銀行無記名可轉讓定期存單為抗告人供擔保後，得對於抗告人之財產於1003萬0706元之範圍內為假扣押，抗告人提起抗告，抗告意旨略以：
㈠聲請假扣押之要件，需該訴訟係得以確定其私權之存在而取
得給付之確定判決者而言，本件係確認派下權存在之訴，派下權乃派下員對於祭祀公業所有權利及義務之總稱而非給付請求權，顯非所謂金錢請求或得易為金錢請求之請求，自無適用依假扣押程序保全強制執行之餘地，原裁定未加審酌，遽認准予假扣押，於法顯有未合。
㈡次按本件相對人係提起確認派下權存在訴訟，應屬身分權之
確認，並非金錢請求或得易為金錢請求之請求，依前開條文規定，即不得為假扣押，原法院未查，逕予准許，於法即有未合。又縱派下權所佔比例係依相對人計算所示，相對人因聲請假扣押之所供之擔保金，係備供賠償抗告人因假扣押所受之損害，原裁定既酌定相對人擔保額350萬元，而抗告人聲請免為或撤銷假扣押執行所提供之擔保金，則含有備供相對人將來強制執行之意，然原裁定竟酌定抗告人1,003萬706元，何以3人所受之損害係122人所受損害之3 倍，況原裁定遽酌定以擔保額350萬元假扣押現值近5億元之不動產2 筆，顯均與比例原則相違背，洵不足採，於法亦有未合。求為廢棄原裁定或提高擔保金額等語。
三、本件經本院通知兩造各就最高法院發回之意旨，具狀陳述意見，抗告人補陳略以：派下權為身分權，而祭祀公業之財產則為全體派下所公同共有，並無所謂應有部分，派下員亦不得就祭祀公業派下全體公同共有財產之特定部分為處分，是相對人縱使經確認其對抗告人祭祀公業藍引之派下權存在，亦非抗告人之債權人，其聲請對祭祀公業之財產為假扣押，於法不合等語。相對人具補陳略以：祭祀公業雖為身分權，但亦為財產權，並依祭祀公業財產總額與訟爭派下權比例，計算裁判費，自非不得為假扣押，抗告人為祭祀公業之管理人，拒絕將相對人列入派下員名冊，又加速處分祭祀公業之財產，故有假扣押之必要等語。
四、按債權人就金錢請求或得易為金錢請求之請求，欲保全強制執行者，得聲請假扣押。假扣押非有日後不能強制執行或甚難執行之虞者，不得為之。請求及假扣押之原因應釋明之。前項釋明如有不足，而債權人陳明願供擔保或法院認為適當者，法院得定相當之擔保，命供擔保後為假扣押，為九十二年二月七日總統令修正公布之民事訴訟法第五百二十二條第一項、第五百二十三條第一項及第五百二十六條第一項、第二項所明定。依上開規定可知，債權人聲請假扣押，應就其請求及假扣押之原因加以釋明。該項釋明如有不足，而債權人陳明願供擔保或法院認為適當者，法院得定相當之擔保，命供擔保後為假扣押。若債權人就其請求及假扣押之原因絲毫未予釋明，法院尚且不得命供擔保後為假扣押，遑論為准免供擔保之假扣押裁定。故新修正民事訴訟法第五百二十六條第二項，已將「債權人雖未為前項釋明，如就債務人所應受之損害已供法院所定之擔保者，得命為假扣押」之規定，修正為「前項釋明如有不足，而債權人陳明願供擔保或法院認為適當者，法院得定相當之擔保，命供擔保後為假扣押」，以與同條第一項規定「請求及假扣押之原因，應釋明之」相呼應。是請求及假扣押之原因，債權人如未先為釋明，縱就債務人所應受之損害供法院所定之擔保者，亦不得命為假扣押，必因釋明而有不足，並經債權人陳明願供擔保或法院認為適當者，始得命供擔保後為假扣押。
五、本件相對人於原法院雖提出台灣板橋地方法院95年度訴字第2556號民事判決及民事裁定、土地登記簿謄本、名冊、原法院95 年度訴字第910號塗銷地上權登記事件民事判決等為證，並不足就其請求及假扣押之原因加以釋明。且核閱全卷，相對人並未主張及釋明對抗告人有何清償債務之情事，乃原法院竟認定，「當事人間清償債務事件」，不無認作主張之違法。是相對人請求及假扣押之原因，即未先為釋明，揆諸上開說明，縱相對人就抗告人所應受之損害表明願供法院所定之擔保，亦不得命為假扣押，從而，原法院准相對人以35
0 萬元或等值之商業銀行無記名可轉讓定期存單為抗告人供擔保後，准對抗告人之財產於1,003萬0,706元之範圍內為假扣押，尚有未洽。抗告意旨指摘原裁定不當，求為廢棄改判，為有理由。本院爰將原裁定廢棄，並另為裁定如主文第二項所示。
據上論結，本件抗告為有理由，爰裁定如主文。
中 華 民 國 97 年 7 月 2 日
民事第八庭
審判長法 官 劉勝吉
法 官 滕允潔法 官 連正義正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由，並經本院許可外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為訴訟代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新台幣１千元。
中 華 民 國 97 年 7 月 3 日
書記官 張永中